Sentencia AP7147 de diciembre 2 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

AP7147-2015

Radicación 46176

(Aprobado Acta 428)

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil quince.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidas por las iniciales del nombre y apellido, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: « CONSIDERACIONES

1. Cuando se presenta una demanda de casación es necesario que el libelista exhiba un escrito que reúna los requisitos exigidos por el legislador, no solo desde el aspecto formal, sino en cuanto al fundamento de las censuras, las cuales, además de atender a las causales consagradas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, deben estar soportadas en argumentos lógicos y jurídicos, que demuestren con suficiencia la ocurrencia y trascendencia del error judicial.

Los dos primeros cargos de la demanda formulada por la defensora del procesado serán inadmitidos porque no se ciñen a los parámetros legalmente establecidos para su procedencia.

2. La posibilidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que se predica del fallo de segunda instancia, con apoyo en la causal tercera, impone al interesado concretar la ocurrencia de una irregularidad trascendente y acreditar si se trata de un vicio de garantía o de estructura, así como los fundamentos fácticos, las normas que resultaron desconocidas y la trascendencia del mismo en el fallo cuestionado.

Lo anterior, sin olvidar que la pretensión invalidante, en sede del recurso extraordinario, no puede edificarse en criterios genéricos, carentes de demostración y alejados de la realidad procesal.

2.1. En este caso, la defensora de F. E. O. R. reprocha, en el primer cargo, el desconocimiento del debido proceso porque, según afirma, el fallo del Tribunal se dictó cuando la acción penal ya se encontraba prescrita.

Sin embargo, ninguno de sus argumentos se aproxima a demostrar la incursión del sentenciador en el yerro que le enrostra, pues el presunto acaecimiento del fenómeno prescriptivo está soportado en una premisa no acreditada, consistente en que su defendido actuó como interviniente y no como determinador, situación que conduce a predicar la ausencia de coherencia argumentativa en la proposición de la censura, por cuanto abandona su inicial pretensión invalidante y se concentra en demostrar que el rol de O.R., en el injusto que se le atribuye, fue realmente el de un coautor porque desplegó una actividad esencial y además tuvo el dominio del hecho, pues –según afirma- sin su concurso no se hubiese podido realizar la cancelación de las acreencias laborales objeto de discusión.

Con ese propósito aborda distintos tópicos, que inician por reclamar la falta de aplicación, por favorabilidad, del artículo 30 del Código Penal, pero sin evidenciar algún yerro judicial, sino apenas, su oposición a las conclusiones probatorias del ad quem, concretamente, aquellas que condujeron a establecer que O.R., actuó como determinador.

En ese sentido, además de ilustrar la actividad que inició con la presentación de la demanda que correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, hasta el momento en que recibió el valor ordenado en la Resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997, precisa que el ad quem no solo desconoció todos esos hechos, sino también, el precedente contenido en la sentencia dictada por esta Corporación, el 21 de octubre de 2013, radicado 34930.

2.2. En orden a dilucidar la propuesta de la impugnante, la Sala debe comenzar por recordar que la jurisprudencia es fuente formal y material del derecho y cumple con la función constitucional de unificar la interpretación y aplicación del ordenamiento patrio, en aras de preservar la seguridad jurídica, la confianza legítima en las decisiones de los jueces y la igualdad en el acceso a la administración de justicia(11).

La Sala de Casación Civil, en CSJ SC, 5 ago. 2014. Rad. 1100160007212013-000107 01, define la jurisprudencia como aquella disciplina que estudia los principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los jueces y precisa que frente a ese concepto surgen dos categorías claramente diferenciables: la doctrina probable y el precedente judicial.

La primera de éstas, se encuentra definida en el artículo 4(12) de la Ley 169 de1896, precepto que fue declarado exequible en sentencia C-836 de 2001. En esa decisión, la Corte Constitucional expresa que el carácter normativo o la fuerza vinculante de las determinaciones proferidas por esta Corporación, como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, proviene:

(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.

El último de esos fundamentos, se dice en esa sentencia, es el que muestra por qué el artículo 4º, objeto de estudio, refiere que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales –tres- sobre un mismo punto de derecho-, pues de esa manera la Corte Suprema coteja su criterio y, luego de confrontarlo con una serie de situaciones concretas, formula el alcance de los principios que soportan su decisión.

El precedente judicial, por su parte, según la doctrina civil que viene de citarse, «es una decisión relativa a un caso particular que es anterior y primera frente a otras decisiones y que fija reglas utilizables para otros casos sucesivos o posteriores en forma persuasiva o vinculante y, como tales, susceptible de ser universalizada para ser aplicada como criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad conceptual al ordenamiento jurídico».

Conforme a ese concepto, en suma, el precedente es la primera decisión de un juez o tribunal de mayor jerarquía, que es acogida en casos ulteriores, sucesivos o posteriores, adquiriendo efectos normativos.

Sobre el carácter vinculante de los precedentes judiciales, el Tribunal Constitucional, en la precitada sentencia C-836, precisa que «los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, siga teniendo aplicación», aunque no es una condición absoluta, porque también puede ocurrir que la doctrina decantada no responda a la realidad social del momento, o que sea imprecisa o contradictoria, frente a un determinado punto de derecho.

Cuando ello ocurre, el funcionario judicial puede apartarse de la línea vigente, pero no de manera arbitraria, sino fundamentando claramente su decisión.

No obstante, dejó explícito que las partes de las sentencias que tienen fuerza normativa, «son los principios y reglas jurídicas», esto es, «los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho».

2.3. A tono con las anteriores directrices, esta Corporación ha precisado (CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 39346) que la fuerza vinculante del precedente judicial,

…solo es posible predicarla de los desarrollos normativos que constituyen la razón de la decisión, o reglas jurídicas de interpretación que sirvieron de base o fundamento directo de la determinación adoptada (ratio decidendi), y que han sido objeto de reiteración pacífica por el órgano unificador, que la erijan en doctrina decantada, todo lo cual ha llevado a concluir que para que una decisión de un alto tribunal tenga tal carácter debe cumplir condiciones adicionales de orden cualitativo y cuantitativo, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades(13).

2.4. Descendiendo al caso concreto, surge incuestionable que la decisión citada por la libelista, como desconocida por el ad quem, no tiene el carácter de precedente con fuerza normativa porque en ella no se identifica algún parámetro interpretativo o tesis ponderada que indique la necesidad de tenerla como referente en la solución de determinados asuntos.

No obstante, asegura que su defendido debe recibir un trato igual al del procesado en la actuación que refiere, porque la gestión adelantada por ambos es idéntica, pero esa percepción no aparece tan nítida porque al abogado, en aquel asunto, se le describe como apoderado de varios extrabajadores, suscribiendo acuerdo conciliatorio con el representante legal de Foncolpuertos, en presencia del gerente de esa entidad, consistente en que las acreencias laborales se cancelarían con Títulos de Tesorería TES – Tipo B, actuación que no se registra en el sub exámine.

Y en el hipotético caso que así fuera, ello no es suficiente para considerar una providencia como precedente judicial, pues, como se viene diciendo por la Corte(14), es imperativo combinar criterios cuantitativos y cualitativos:

Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.

A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera.

Ninguno de tales condicionamientos se verifica en la decisión aludida por la demandante, pues, se itera, en ella no se identifica un problema, ni se crea un principio o regla jurídica para la solución de casos similares.

Y, tampoco se invoca una postura interpretativa reiterada en otros casos sometidos al conocimiento de esta Corporación, que conduzca a predicar una doctrina probable.

Agréguese que el planteamiento consistente en que O.R. se involucró en los hechos y los codominó, no es más que un criterio opositor, pues en verdad, el comportamiento secuencial del procesado y su poderdante, E. B. M., encaja en la determinación del peculado por apropiación, toda vez que ambos carecían de la facultad dispositiva directa sobre las arcas de la entidad defraudada.

En estos términos se pronunció el Tribunal:

Y es que si bien, B. M. y O.R. no eran servidores públicos encargados de expedir la sentencia, el mandamiento de pago y la resolución administrativa que reconocieron los irregulares derechos prestacionales, por ende, no tenían ninguna facultad dispositiva directa sobre el erario; su actuar constituyó el inicio de esa cadena instigadora, porque dada la condición de la primera extrabajadora de Foncolpuertos, acudió, a través del segundo como apoderado, por la vía judicial a reclamar prebendas a las que no le asistía derecho, gestiones que hicieron nacer la idea criminal en los autores materiales (servidores públicos) del injusto(15).

Por manera que la actividad cumplida por el procesado, concerniente a la presentación de la demanda ante la jurisdicción laboral, su asistencia a las audiencias de conciliación, trámite y juzgamiento, la solicitud del mandamiento de pago y posterior radicación en las oficinas de Foncolpuertos y la renuncia anticipada de los intereses moratorios para allanar el camino al pago de los dineros, no desvirtúa la determinación enrostrada por el ad quem, quien, como bien lo apuntó, «ante la ejecución de acciones idóneas de convencimiento e instigación, que dada su eficacia frente a quienes tenían la disponibilidad jurídica y material del patrimonio de Foncolpuertos, se logró la apropiación ilícita de que da cuenta la actuación»(16).

Sobre ese particular aspecto, la Sala ha señalado lo siguiente:

En los delitos de sujeto activo cualificado —servidor público— es posible atribuir la conducta como determinador, al particular que sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla, evento en el cual le corresponde la pena prevista para la infracción.

Comportamientos estos que encuadran sin hesitación alguna, en el campo de la determinación, como quiera que, se itera, con la intervención de los abogados procesados, se provocó la expedición de actos administrativos que avalaban supuestos acuerdos conciliatorios y ordenaban su pago; grado de participación que para esta clase de ilícitos, como quedó visto con antelación, contempla tanto el Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 23) como la Ley 599 de 2000 (artículo 30) (subrayas fuera de texto)(17)

2.5. En esas condiciones, es inaceptable que la impugnante desconozca la realidad que exhibe el fallo confutado, para reclamar que su defendido actuó como autor material sin cualificación, esto es, como interviniente, en procura de obtener el reconocimiento fenómeno prescriptivo, pretensión frente a la cual, dicho sea de paso, incurre en evidente petición de principio, al dar por demostrado, sin estarlo, el desconocimiento del debido proceso bajo la premisa que la sentencia de segunda instancia se dictó cuando había fenecido la potestad punitiva del Estado.

Debió comenzar por acreditar algún desacierto frente a la forma de participación de su defendido y, luego sí, alegar la pretendida causal de extinción penal por prescripción.

3. En el segundo cargo que promueve de manera subsidiaria por violación directa de la ley sustancial, también desatiende la actora que su proposición y desarrollo se debe ajustar a determinados parámetros lógicos que conduzcan a establecer, de manera clara y precisa, un error en la aplicación del derecho.

Para ese efecto, es obligatorio admitir los hechos tal y como fueron declarados en el fallo y la forma como se apreció el conjunto probatorio que sirvió de sustento a la decisión, bien sea para comprobar que el juzgador erró por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto sustancial.

3.1. En este caso, reprocha la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y la falta de aplicación del canon 133 -2 del Decreto Ley 100 de 1980, reformado por la Ley 43 de 1982, pero el desarrollo y sustento que le imprime a la censura carece de los argumentos orientados a demostrar la ocurrencia de esos defectos de selección normativa y su incidencia en la decisión objetada.

Nuevamente, la estructura del cargo gira en torno a la interpretación subjetiva de la libelista, porque sin admitir cabalmente el aspecto fáctico del fallo, elabora su propia teoría consistente en que la conducta de su defendido se debe entender realizada el 17 de abril de 1995, fecha en que presentó la demanda laboral, así «haya sido otro el momento de la consumación del resultado», y de ese modo tan particular, obtener la aplicación de una norma anterior a la que se encontraba vigente para la época en que se ejecutó la conducta punible.

La propuesta, que no tiene ningún fundamento serio, obliga a recordar que el injusto de peculado por apropiación es de ejecución instantánea, es decir, que se consuma en el momento en que se dispone del bien público con el ánimo de detentarlo, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial.

3.2. Al respecto, se sabe que mediante Resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997, Foncolpuertos ordenó cancelar la suma de $28.739.477.69, y su desembolso se produjo el 25 de marzo de 1998 -como ya lo había reconocido la misma demandante en el primer cargo-, siendo ésta la fecha de consumación del punible.

Consecuente con esa realidad, la norma aplicable vendría a ser el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, que sanciona la conducta con prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al

valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Sin embargo, el juez plural aplicó, por favorabilidad, el artículo 397, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, que si bien contempla la misma pena privativa de la libertad, limita la multa a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se concluye que no le asiste razón a la defensora en sus reclamos.

4. El cargo tercero que se formula por la vía de la violación directa, por desconocimiento de los lineamientos contenidos en el artículo 61 del Código Penal, al momento de imponer a su defendido la sanción accesoria de cinco (5) años para ejercer la profesión de abogado, será admitido, toda vez que se ajusta a las exigencias legales del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

En consecuencia, se correrá traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal para que emita el concepto de rigor, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR los cargos primero y segundo de la demanda de casación presentada por la defensora de F. E. O. R..

SEGUNDO: Admitir el cargo tercero y por tanto, correr traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal para que emita el concepto de rigor, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

11 Cfr. C- 447 de 1997, C- 252 de 2001 y C- 831 de 2001, entre otras.

12 El precepto reza así: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

13 Se cita el auto de revisión con radicado 40093 del 15 de agosto de 2013.

14 CSJ AP, ago. 1 de 2011, rad. 29877, reiterada en CSJ AP ago.15 de 2013, rad. 40093.

15 Folio 28 Cuaderno del Tribunal.

16 Ib.

17 CSJ AP 27 abr. de 2012. Rad. 38766, entre otros.