Auto AP7233-2014 de noviembre 26 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

AP7233-2014

Rad.: 44906

Acta 407.

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar los sendos recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía, el apoderado de la víctima Par Telecom y el defensor, contra la providencia mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, decidió improbar el preacuerdo celebrado entre las partes, en el proceso seguido contra Tarcisio Manuel Benavides Acosta por los delitos de Prevaricato por acción y Peculado por apropiación.

Ya en los antecedentes se había manifestado que la tesis de la decisión impugnada es la ilegalidad del preacuerdo debido a 3 razones básicas: la improcedencia en el caso de la degradación de autoría a complicidad, la contravención del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y la indebida concesión de la prisión domiciliaria. Por su parte, la antítesis sostenida, al unísono, por los representantes de la fiscalía, de la víctima y de la defensa, propugna por la absoluta legalidad de los términos del preacuerdo, en apoyo de lo cual citan decisiones anteriores de esta corporación, especialmente la emitida el 20 de noviembre de 2013 en el proceso radicado con el número 41570.

En ese orden, el problema jurídico suscitado en el presente evento y al que esta corporación debe dar solución, es el siguiente: ¿se ajusta a la legalidad el preacuerdo según el cual, a cambio de la aceptación de culpabilidad por parte del procesado, la fiscalía ofrece la sanción penal consagrada para un cómplice de los delitos imputados y, en virtud de ello, individualiza las siguientes penas: prisión por un término de 66 meses, multa por valor de $896.306.655 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la prisión, y, por último, le otorga la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario por la domiciliaria? Con tal propósito, se analizará, en primer lugar, lo que concierne a la circunstancia diminuente de la punibilidad acordada y, luego, la aplicabilidad del artículo 349 del al caso bajo estudio.

1. Convenio sobre la forma de participación.

Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los “términos de la imputación”. En tal virtud, es posible que el órgano acusador (i) elimine alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, y (ii) tipifique la conducta de una manera que genere disminución de la punibilidad(1). Por su parte, el artículo 351 ibídem prevé que el acuerdo puede versar sobre “los hechos imputados y sus consecuencias”. Por último, esa misma norma, al igual que los artículos 352 y 370 procesales, destacan que se puede convenir la rebaja de un porcentaje de la pena imponible pudiendo, inclusive, llegar a individualizar esta última.

En ese contexto normativo, es claro que el objeto de los acuerdos —o preacuerdos(2)— que pueden celebrar las partes con el propósito de terminar anticipadamente el proceso, es la disminución de la pena legal aplicable a cambio de la renuncia del procesado (imputado o acusado) a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8º del Código de Procedimiento Penal de 2004, es decir, a no autoincriminarse y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado y con inmediación probatoria. Ahora bien, esas prestaciones mutuas deben respetar las siguientes condiciones básicas:

1. La concesión de la fiscalía(3) debe limitarse a los porcentajes máximos de descuento de pena previstos en los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal de 2004, si es que el acuerdo en ello consiste. O, en caso de acudir a una modalidad negocial diferente, esta debe fundarse en el reconocimiento de una de las circunstancias reductoras de punibilidad expresamente consagradas en la ley, entre las cuales, ha sostenido reiteradamente esta corporación, pueden señalarse las referentes a:

(…), el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 32 del Código Penal, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), la ira o intenso dolor (art. 57), la comunicabilidad de circunstancias (art. 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.(4)

2. La aceptación de culpabilidad del procesado debe ser voluntaria, libre e informada, tal y como lo disponen los artículos 8, (lit. 1), y 293 del estatuto procesal. Además, debe existir un mínimo de prueba que respalde la declaratoria de responsabilidad penal, pues, según ordena el artículo 327, inc. 3º, ibídem, los preacuerdos no pueden “comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

3. En todo caso, los acuerdos deben propender por la humanización de la actuación procesal y la pena, por una justicia pronta y cumplida, por la activación de la solución de los conflictos sociales que genere el delito, por la reparación integral de los perjuicios y por la participación del procesado en la definición de su caso; pues son esos y no la descongestión de los despachos judiciales, los fines que legitiman el sacrificio de la legalidad de las consecuencias del delito, tal y como lo dispone el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, aunque es obvio que la resolución negociada del conflicto penal repercute en una mayor eficiencia de la administración de justicia.

Una vez delimitado el marco conceptual de los preacuerdos, especialmente en lo que hace a las concesiones que de manera legítima puede realizar la fiscalía; se observa que ninguna dificultad apareja reconocer al autor de una conducta punible, el descuento punitivo propio de la complicidad (C.P., art. 30, inc. 2º), es decir, de una sexta parte a la mitad de la sanción prevista para la respectiva infracción. Ello, de ninguna manera desconoce el principio de legalidad del hecho, por cuanto, la imputación —y la acusación inclusive— que se viene formulada a Tarcisio Manuel Benavides Acosta, es clara en establecer —en lo fáctico y en lo jurídico— su condición de autor de los delitos de Prevaricato por acción (en concurso homogéneo) y Peculado por apropiación. Lo que ocurre es que, en contraprestación al reconocimiento de culpabilidad que aquél hiciera previo al inicio del juicio oral, la fiscalía le reconoció la pena dispuesta para el cómplice que, obviamente, es menor a la que le correspondería en su condición de autor.

2. Aplicabilidad de la prohibición contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

El segundo punto de disenso gira en torno a la aplicabilidad del artículo 349 adjetivo al caso bajo examen. Preceptúa esa disposición que “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”. Siendo esa una condición legal de procedebilidad de los acuerdos, si se llegara a determinar que el supuesto normativo trascrito se concreta en la situación de Tarcisio Manuel Benavides Acosta, irremediablemente la negociación para finalizar el proceso será inválida, pues no ha cumplido la referida exigencia.

Según el marco fáctico de la acusación que, valga recordar, fue aceptado libre y voluntariamente por el procesado; en el trámite judicial de una acción de tutela instaurada en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, el procesado obrando en la condición de Juez Séptimo Penal Municipal de Barranquilla en encargo, decretó, inicialmente, el embargo y el secuestro de $1.792.613.310 y, luego, en el respectivo fallo, dispuso el pago de los conceptos laborales reclamados en la demanda de amparo, en la misma cuantía de las medidas cautelares. Esta orden efectivamente se cumplió mediante el título 416010001194120, el cual fue entregado al apoderado de los accionantes, quien lo endosó para que fuese consignado en su cuenta de ahorros del Banco Agrario de Montería. De esa manera, se estableció que el otrora juez habría incurrido en los delitos de Prevaricato por acción y Peculado por apropiación.

Pues bien, mientras que el delegado de la Fiscalía aduce que no dispone de elementos probatorios que acrediten que el juez acusado incrementó su patrimonio con el delito de peculado, el tribunal considera que si no hubiese acontecido una apropiación efectiva de recursos estatales por parte del funcionario, independientemente de que éste haya optado por transferir los dineros a unos terceros, la conducta punible de Peculado no habría alcanzado consumación. Como puede observarse, la divergencia entre los recurrentes y el a quo, no radica en la configuración histórica de los hechos imputados (y acusados) o de sus circunstancias, sino en la eventual relación de subsunción de los mismos a la hipótesis prevista en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Ha de advertirse desde ya, que el tenor literal de la disposición normativa precitada, cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales. Ahora bien, a la hora de establecer la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro como prerrequisito de la celebración de un acuerdo de terminación abreviada del proceso; la composición típica, indudablemente, plantea algunas diferencias en el análisis, así:

1. Cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, la sola ejecución de la conducta prohibida ubica el suceso en el ámbito material regulado por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pues el incremento patrimonial es presupuesto de la consumación del ilícito. Así ocurre, p. ej., en los delitos contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que el enriquecimiento se advierte indiscutible. Al efecto, se cita la descripción de uno de los delitos que se imputa al procesado en el caso bajo examen, que es, precisamente, uno de los señalados a modo ejemplificativo:

ART. 397.—Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones,… (Negritas fuera del texto original).

2. Cuando la descripción típica de un comportamiento demanda en el agente la obtención o, cuando menos, la pretensión de un beneficio o utilidad de cualquier naturaleza; el logro de un provecho económico activa la exigibilidad de la condición de legalidad de las negociaciones prevista en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004, de manera similar a como ocurre en la hipótesis analizada en el numeral anterior, es decir, la conducta típica en concreto realizada implica el resultado que condiciona la viabilidad de los preacuerdos. En efecto, en delitos como la concusión(5) y el cohecho(6), el recibo de dinero o de otra utilidad patrimonial es una de las modalidades conductuales mediante las cuales pueden realizarse los respectivos tipos penales.

3. En los demás eventos, cuando el delito produce ventajas patrimoniales al sujeto activo, aunque esta ganancia no constituya exigencia típica, ni siquiera de manera eventual; la aplicación del tantas veces mencionado requisito, dependerá de que en la actuación, a más de la demostración de los requisitos típicos, se acredite la concurrencia de ese resultado que es ajeno a la naturaleza del delito. Entre las conductas punibles en que tal situación puede presentarse, en auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, rad. 34829, la Sala enunció las siguientes:

…los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes —los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial—, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.

Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.(7)

Desde esa oportunidad, además, ya se habían esbozado, a grandes rasgos, las distintas hipótesis que se acaban de exponer, como se puede observar en la siguiente cita:

A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo.

Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial —ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo— son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial.

Ahora bien, cuando la Corte precisó en aquella ocasión que “son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo”, tal precisión ha de entenderse en el sentido de que la obtención de un incremento patrimonial a partir de la ejecución de cualquier actividad delictiva, queda cobijado en el supuesto fáctico de la norma consagrada en el artículo 349 pluricitado. Ello en nada obsta para concluir que, bajo ese entendimiento, la hipótesis normativa de índole condicional que se analiza, en tratándose de conductas punibles en que el beneficio ilícito es presupuesto típico inexorable, siempre concurrirá.

Además, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 349 del Código de Procesamiento .Penal de 2004, en la Sentencia C-059 de 2010 arribó a una conclusión similar a partir de una interpretación —especialmente— teleológica de la disposición en comento. Obsérvese:

En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública (v. gr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.

En síntesis, como bien lo señaló el tribunal de origen, la imputación de autoría de la conducta punible de Peculado por apropiación —en grado de consumación— que viene formulada, conlleva como consecuencia inexorable que Tarcisio Manuel Benavides Acosta se apropió de bienes estatales ($1.792.613.310), con independencia de que lo haya hecho en provecho suyo o de un tercero. En esta última hipótesis, la única particularidad es que el funcionario titular de la facultad de disposición sobre el patrimonio público, hace uso de ella para (i) apropiárselo y, luego, (ii) beneficiar a otras personas, con lo cual no hace más que ejercer uno de los atributos de la propiedad —ilícitamente obtenida—.

Conclusión

Según la acusación, el señor Tarcisio Manuel Benavides Acosta se apropió de dineros del Estado en una cuantía de $1.792.613.310, los cuales destinó a favorecer a terceros. En consecuencia, la validez de cualquier preacuerdo que celebre con la Fiscalía está sujeta al reintegro de, por lo menos, el 50% del valor apropiado y al aseguramiento del recaudo del remanente, tal y como lo ordena el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Como quiera que hasta la fecha, el procesado no ha cumplido con tal condición o, por lo menos, no existe evidencia de ello; la negociación sometida al examen de esta corporación es ilegal, por lo que habrá de confirmarse la decisión del Tribunal en el sentido de improbar el acuerdo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión objeto de impugnación.

2. DEVOLVER la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005, se declaró exequible esta posibilidad en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esa facultad, no puede crear tipos penales y de que, en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.

(2) Son términos que el legislador utiliza indistintamente para referirse a la misma forma de negociación.

(3) El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento (art. 348, inc. 2º, CPP/2004).

(4) Providencias del 10 de mayo de 2006, rad. 25389; del 20 de noviembre de 2013, rad. 41570; y del 15 de octubre de 2014, rad. 42184. Inclusive, en estas últimas se sostuvo que: “(…), la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado”. (negritas fuera del texto original).

(5) ART. 404.—“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,…”.

(6) ART. 405.—Cohecho propio: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales,…”. Y el artículo 406. Cohecho impropio: “El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones,…”.

(7) Auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, rad. 34829.