Sentencia AP7317 de octubre 24 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP7317-2016

Radicación 46509

(Aprobado Acta 334)

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el canon 68 ibídem y con el numeral 3º del precepto 32 de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto.

2. Problema jurídico 

Tomando como base los argumentos de disenso, la Sala se concentra en establecer: ¿El postulado se encuentra privado de la libertad por un delito cometido durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal?

Adicionalmente, se aplicará a determinar: ¿Cumple el postulado con las actividades resocializadoras indispensables para declarar satisfecho el requisito, presupuesto para obtener la sustitución de la medida de aseguramiento?

La Corte resalta que por tercera ocasión el postulado y su defensor, intentan que la judicatura sustituya la medida intramural por otra no privativa de la libertad, a la vez que disponga lo necesario para que se suspenda la ejecución de la sentencia que la justicia ordinaria emitiera en su contra en el año 2005 por los punibles de secuestro simple en concurso con tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego, la cual vigila en Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín.

3. De la privación de la libertad. 

Uno de los puntos persistentes de la negativa en acceder a la solicitud incoada, es el incumplimiento del numeral primero del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, es decir:

ART. 18A.—Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. <Artículo adicionado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;

Evidentemente la exigencia normativa comporta la demostración de varios aspectos claramente diferenciados: i. Que el postulado haya permanecido ocho (8) años privado de la libertad en un centro carcelario vigilado por el Inpec; ii. Qué ese término sea posterior a su postulación y iii. Que el delito por el que está privado de la libertad hubiere sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley.

Tomando en consideración que la discusión generada se centra en la determinación del tercer componente del primer requisito, esto es, que el delito por el que está privado de la libertad el solicitante, “hubiere sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal”, es oportuno establecer cuál es el momento procesal en que se fija si un hecho fue cometido dentro de esas precisas condiciones.

Sobre el tópico en cuestión se pronunció esta Sala en los siguientes términos: (CSJ AP3796 1-jul-2015 Rad. 45977)(7).

“La discusión acerca de si el hecho que fue objeto de sentencia por los jueces ordinarios obedece a la dinámica de violencia que permite aplicar los beneficios de la Ley 975 de 2005 debe darse en sede de Justicia y Paz, pero no en una sentencia previa dictada por un Tribunal de Justicia y Paz, y tampoco en el momento en que se resuelve sobre la sustitución de la medida de aseguramiento, pues dicha actuación debe tener lugar en la fase procesal oportuna, esto es, en el momento de la imputación, ya que es allí cuando se analizan los requisitos de elegibilidad, entre ellos, el vínculo entre la conducta y la dinámica violenta de las autodefensas”.

Así pues, para la Sala, no es posible que en una diligencia de sustitución de una medida de aseguramiento, sea el magistrado de control de garantías, quien disponga –con efectos posteriores en el proceso- que un hecho en particular fue cometido “durante y con ocasión de la pertenencia” del postulado al grupo ilegal, siendo la audiencia de imputación, el escenario idóneo para ello.

Este criterio es estable y ha sido sostenido en repetidas ocasiones por la Sala, basta citar reciente pronunciamiento sobre el particular: (CSJ AP4512 de 13 de julio de 2016 Rad. 47254)

“Ciertamente en consideración a que los delitos cometidos por el postulado —con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley— deben ser confesados por éste e imputados por la Fiscalía, bien para su enjuiciamiento transicional o el esclarecimiento de la verdad(8); la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que la acreditación del vínculo de la conducta por la cual fue privado de la libertad presupone imputación de la misma en el trámite de justicia y paz”.

4. Cumplimiento de actividades resocializadoras 

Es tranquila la jurisprudencia de esta corporación, en relación con que es indispensable para obtener la sustitución de la medida, el que el postulado hubiere participado en actividades de resocialización; no significando lo anterior, que el recluso debe estar inscrito en estudio, trabajo o enseñanza durante el cien por ciento del tiempo de su privación de libertad, pero sí durante un lapso considerable, el que debe acreditar mediante el aporte de medios de conocimiento de los cuales se extraiga esa participación.

Sobre el particular, esta corporación ha sostenido: (CSJ AP, 18 de marzo de 2015, Rad. 45242).

“Es carga del peticionario probar que cumple con los presupuestos normativos para hacerse merecedor a la sustitución de la medida privativa de la libertad”.

5. Caso concreto. 

El postulado L.M.H., se desmovilizó en marzo de 2006, se entregó voluntariamente en septiembre 19 de ese mismo año y fue postulado por el Gobierno Nacional, el 27 de febrero de 2007; imputado entre enero y julio de 2012, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.

5.1. Teniendo en cuenta que el procesado actualmente purga pena por sentencia emitida por la justicia ordinaria por delitos que no se le imputaron en Justicia y Paz, la discusión se centra en si esos ocho años de reclusión, son o no, por cuenta del proceso transicional.

Está demostrado que el secuestro simple y porte ilegal de armas por el que se sancionó a L.M.H. en mayo de 2005, no le fue imputado en la audiencia respectiva celebrada ante servidor público de Control de Garantías en Justicia y Paz, quien únicamente le impuso medida de aseguramiento por concierto para delinquir.

De otro lado, el defensor, el postulado, la fiscal y el Ministerio Público, sostienen que el acontecer fáctico por el que se sentenció en la justicia ordinaria, sí fue cometido dentro de las condiciones exigidas, puesto que data del año 2003, habiéndose vinculado el postulado con las autodefensas desde el 2001 donde permaneció hasta su desmovilización en 2006; también, porque el secuestro cometido tenía como fin privar del derecho a la vida a la víctima, por orden de un comandante del grupo y en razón a ser hermano de un guerrillero de las FARC.

Sobre el cumplimiento del requisito la señora fiscal en audiencia afirmó que si bien el hecho por el que está condenado L.M., no fue imputado en Justicia y Paz, hacia el futuro, en la audiencia que se adelante en conocimiento, lo incluirá para que se vincule a las víctimas y éstas puedan participar en el incidente.

Pues bien, para resolver el conflicto suscitado es necesario establecer la autoridad por cuenta de la cual se encuentra privado de la libertad el postulado, pues aunque tenga dos decisiones que jurídicamente lo priven de aquella, físicamente no puede estar cumpliendo ambas al mismo tiempo(9).

En los procesos regidos por la Ley 975 de 2005, la fiscalía, luego de adelantar las versiones de los postulados y la respectiva corroboración, formula la imputación y es en tal acto procesal en el que se liga jurídicamente, el hecho delictivo cometido con la pertenencia al grupo ilegal(10).

En el caso que ocupa esta decisión, argumenta la señora fiscal, que como el delito de secuestro simple(11) reconocido por el postulado ya tiene sentencia condenatoria por la que está privado de la libertad, para evitar la vulneración al non bis in ídem, no lo imputó pero que en el futuro vinculará el hecho a justicia y paz.

Valorado lo expuesto, el postulado no se encuentra privado de la libertad por el trámite transicional, pues esa situación es consecuencia de una sentencia condenatoria emitida por la justicia ordinaria vigilada por un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Medellín, lo cual de contera significa que la medida de aseguramiento impuesta por su postulación no se está ejecutando físicamente.

Y es que la imputación de los hechos es la que permite la vinculación de los mismos en el trámite transicional y además, se eleva como garantía particular del ejercicio y realización de los derechos de las víctimas a obtener la verdad.

La Sala se ha expresado sobre el particular, en los siguientes términos: CSJ AP14769 28 de octubre de 2014 Rad. 44509)

“La discusión acerca de si el hecho que fue objeto de sentencia por los jueces ordinarios obedece a la dinámica de violencia que permite aplicar los beneficios ele la Ley 975 de 2005 debe darse en sede de Justicia y Paz, pero no en una sentencia previa dictada por un Tribunal de Justicia y Paz —como así lo sugiere la representante ele la fiscalía— y tampoco en el momento en que se resuelve sobre la sustitución de la medida de aseguramiento, conforme los términos del artículo 18A de dicho estatuto.

Ello debe tener lugar en la fase procesal oportuna, esto es, en el momento de la imputación, pues es allí cuando se analizan los requisitos de elegibilidad, entre ellos, el vínculo entre la conducta y la dinámica violenta de las autodefensas; lo anterior significa, a su vez, que ese hecho ha debido ser confesado por el desmovilizado en las versiones correspondientes e incorporado así a sede de justicia y paz.

Y es que si no se hiciera así se burlarían los derechos de las víctimas.

Dicha conclusión se explica porque si se admitiera la posibilidad de incorporar a justicia y paz (en el momento de resolver una sustitución de la medida de aseguramiento proferida por el magistrado con función de control de garantías) una conducta que solamente ha sido investigada por los jueces ordinarios, se les negaría el derecho a las víctimas de conocer ese hecho durante las versiones individuales o colectivas, enfrentar al desmovilizado y escuchar de él mismo los detalles del crimen.

Adviértase que una buena parte de esas sentencias proferidas por los jueces ordinarios por hechos que han sido cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del agente a un grupo armado ilegal, han sido emitidas por la vía anticipada, mecanismo que naturalmente descarta de plano una amplia intervención de las víctimas. Por tanto, pretender incorporar a Justicia y Paz los hechos fallados en esa clase de sentencias, no durante las versiones del postulado o en el acto de la imputación a cargo de la fiscalía -como debería ser y no en el momento en que se debate un tema accesorio como es el de la sustitución de medida de aseguramiento, significaría naturalmente la violación del debido proceso y la negación de los fines del proceso transicional”.

No puede desconocerse que uno de los baluartes del proceso transicional es precisamente la realización de los derechos de las víctimas y de manera preponderante obtener la verdad de lo ocurrido, de forma que no incorporar al trámite especial el acontecer delictivo específico, priva de este derecho a los afectados con las conductas punibles y de paso da al traste con las finalidades del proceso.

Adicionalmente, en el caso particular, de la sentencia de la justicia ordinaria por la que está privado de la libertad el postulado, no puede inferirse inexorablemente que se trate de delitos cometidos con ocasión y durante la pertenencia del implicado al grupo ilegal, pues de ello no da cuenta la decisión aludida.

Alegan los intervinientes que la acusación proferida en la justicia ordinaria en contra del postulado incluyó concierto para delinquir con lo que pretenden acreditar el cumplimiento del requisito, no obstante, no puede desatenderse la sentencia que, en primera y segunda instancia, declaró no demostrado el delito en mención, por lo que no es viable derivar de las consecuencias irrogadas.

No basta para que sea tenido como cometido un delito dentro de la exigencia analizada que así lo pidan los sujetos procesales o los intervinientes, es necesario que de los elementos demostrativos aportados por el solicitante se logre la inferencia necesaria para concluir que el hecho fue cometido durante y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado ilegal y como se ha reiterado, que esté incorporado legalmente al proceso de Justicia y Paz mediante su imputación.

De manera que si el hecho no se ha imputado en el trámite transicional deberá cumplirse con la imputación jurídica del mismo, lo que habilita para que más adelante se pueda intentar nuevamente la sustitución de la medida, cuando la Fiscalía real y efectivamente incorpore el hecho (En este caso el secuestro de W.H.A.R., cometido el 5 de octubre de 2003 en Puerto Asís Putumayo), al proceso que se surte en contra del postulado L.M.H.

En conclusión, en la data actual(12), el postulado(13) está por cuenta es de una sentencia de la justicia ordinaria, lo que impone que no pueda declararse acreditado el primer requisito para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, por lo que en este aspecto habrá de confirmarse la decisión recurrida.

5.2. En cuanto se refiere a la segunda exigencia no satisfecha según la decisión cuestionada, también procede la confirmación puesto que con los elementos demostrativos se acreditó aproximadamente un 65% de actividades de resocialización, para el tiempo de la audiencia.

En el caso particular, se aportó abundante demostración relacionada con la participación del implicado en actividades resocializadoras durante los años 2010 hacia adelante, lo que no abordará esta decisión, pues claramente no hay discusión alguna al respecto.

De otro lado, el documento del folio 63 de la carpeta(14), que se pretende, demostraría actividades resocializadoras durante el 2009, acredita solo que L. cumplió las tareas en maderas durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de ese año; frente a los demás meses no aflora que hubiere realizado trabajo, estudio o enseñanza alguna.

De otra parte, sobre la refrendación de labores resocializadoras en 2007 y 2008 y la mayoría del 2009, no se cuenta con elemento demostrativo que respalde el dicho del peticionario(15), así como tampoco con una certificación del Inpec, que acredite que en ese lapso no se contaba o no se ofrecía ese tipo de actividades en la cárcel de Itagüí donde ha permanecido el postulado, por tanto, no se puede avalar cumplida la exigencia echada de menos por el a-quo

Sin duda, como se ha reiterado, no se exige el cumplimiento de tareas resocializadoras durante el cien por ciento del tiempo de privación de la libertad, pero si de un lapso considerable, el que en el caso presente no se encuentra satisfecho dado el porcentaje antes indicado, que no permite avizorar que sea suficiente para que el postulado estructure un proyecto de vida realizable, acorde con lo aprendido con tales actividades(16).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la providencia objeto de impugnación por las razones expuestas.

2. INSTAR a la delegada fiscal para que a la mayor brevedad posible, incorpore el secuestro de W.H.A.R., cometido el 5 de octubre de 2003 en Puerto Asís Putumayo, al proceso transicional, si considera que el mismo reúne las condiciones para hacer parte del proceso del postulado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

8 En los casos en los que, pese existir sentencia ordinaria la misma no satisface este derecho de las víctimas -de acceder a la verdad-, aporte sin el cual no podría beneficiarse de la acumulación punitiva y consecuente sanción alternativa.

9 Salvo que se tratara de múltiples procesos de justicia transicional, evento en el cual, el postulado si puede estar por cuenta de varias autoridades judiciales al mismo tiempo en forma material, pues en esos eventos, se trata de un solo proceso en el que se han adelantado diligencias parciales, como fuera autorizado por la jurisprudencia de esta Corporación.

10 Cfr. CSJ AP 3796 1-jul-2015 45977.

11 La delegada fiscal afirma que tiene la Fiscalía decantado que el porte de armas se incluye dentro del concierto para delinquir, por tanto, no hace referencia al mismo.

12 Fecha en que se llevó a cabo la audiencia donde se profirió la decisión que se revisa.

13 Evidentemente la condición de postulado la otorga el que el Gobierno Nacional lo haya incluido en una lista y no que la privación de la libertad sea por cuenta del proceso transicional.

14 Documento emanado de la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Itagüí, suscrito por el Dragoneante Burbano Melo Edgar, como jefe de registro y Control, el Teniente Barrera Pérez Fernando, Subdirector y Viridiana Delgado Cardona, Directora, en el que se certifica que durante el año 2009, de enero a diciembre, el postulado laboró en “MADERAS” durante los meses de octubre (168 horas), noviembre (152 horas) y diciembre (152 horas), para un total de 472 horas, sin que se certifique trabajo, estudio o enseñanza durante los meses de enero a septiembre que presentan “XXXXX” en la casilla de actividad y “0” en el número de horas.

15 Si bien la defensa arguye que la petición incoada por L. tiene como soporte una orden de trabajo, la sola petición y su anexo no tienen por virtud demostrar que efectivamente él laboró en la forma en que pide se le certifique.

16 En el caso particular el postulado no ha recibido capacitación en actividades de minería, que es la tarea a la que se pretende dedicar, una vez obtenga su libertad.