Auto IJ-006 de mayo 10 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. IJ-006

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Actor: Gladys del Rocio Ramírez Coral

Demandado: Alcalde del municipio de Potosi

Ref.: Importancia jurídica

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

Por importancia jurídica conoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del recurso de apelación interpuesto por la señora Gladys del Rocio Ramírez Coral, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que resolvió inadmitir la demanda por caducidad de la acción.

Antecedentes

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, en providencia del 11 de marzo de 1998 al confirmar con modificaciones el fallo favorable de tutela, mediante el cual el a-quo protegió derechos fundamentales de la señora Gladys del Rocio Ramírez Coral, en la parte motiva señaló:

“Adviértese que la accionante deberá ejercitar la respectiva acción ante la jurisdicción contencioso administrativa en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de esta decisión” (fl.22).

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado judicial, la señora Ramírez Coral solicitó que se declare parcialmente nulo el artículo único de la Resolución 1 “B” de enero 8 de 1998, expedida por el Alcalde del Municipio de Potosí —Nariño—, mediante la cual fue reubicada como docente en la Escuela Rural Mixta del Sinaí.

Como restablecimiento impetró “... que el acto administrativo de reubicación de Gladys del Rocio Ramírez Coral a la escuela de la Vereda Santa Rosa del municipio de Potosí efectuada por el demandado acatando el fallo de tutela, debe tener carácter definitivo” (fl.3).

El hecho 8 de la demanda, reza de la siguiente manera:

“El fallo de tutela, amparó como un mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decida, y advierte a mi representada que deberá ejercitar la acción ordinaria en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la decisión. El demandado, acatando el fallo de tutela, expidió la Resolución 22 de febrero 10 de 1989 (sic) reubicando a la docente a su anterior lugar de trabajo y evitándose de esta manera, causar perjuicios futuros. En consecuencia estoy dentro de los términos legales para impetrar la demanda” (fl. 3).

El auto apelado

El Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda por caducidad de la acción. Dijo que el término de cuatro meses previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para intentarla, no puede contarse como lo solicita la actora, es decir, desde el fallo de tutela, “... sino desde el momento en que se notificó o comunicó la decisión de traslado, lo que se operó el día 14 de enero del año presente. El plazo venció consiguientemente el 14 de mayo, es decir un (1) mes nueve (9) días antes de la presentación de la demanda” (fl.33).

El a quo se abstuvo de expresar las razones jurídicas por las cuales resultaba improcedente contabilizar el término de caducidad a partir del fallo de tutela.

La apelación

Se funda el recurso en que la demanda se instauró en cumplimiento del fallo de tutela que preveía el término de cuatro meses, contados a partir del mismo para ejercitar la acción pertinente y, como así se hizo, la acción no caducó, como tampoco se pretendió revivir términos judiciales precluidos.

Agrega que la tutela fue concedida como mecanismo de amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y conforme al artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, es obligación del tutelado ejercer la acción ordinaria en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela.

Para resolver se considera

En ocasiones anteriores se ha considerado que el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio no afecta el término de caducidad de la acción principal, sin embargo, atendiendo que aquélla tiene como finalidad la protección de derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia.

En este orden de ideas se considera que la decisión del a quo deberá revocarse por las siguientes razones:

Dispone el artículo 86 constitucional en punto a la procedencia de la acción de tutela:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión” (resalta la Sala).

A su vez el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 manda:

“La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso” (resaltado de la Sala).

De la preceptiva transcrita se deducen varias conclusiones:

1. La solicitud de amparo constitucional no procede cuando el peticionario ha dejado vencer los términos judiciales para el ejercicio de las acciones ordinarias a su disposición para satisfacer sus derechos (C. Const. T-021/98).

2. La acción de tutela es viable intentarla aun cuando el interesado disponga de otro medio judicial, si se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Cuando la tutela se utiliza como mecanismo transitorio no es desplazada la competencia del juez natural para resolver sobre el asunto litigioso.

Lo anterior significa que la decisión favorable del juez de tutela no tiene carácter permanente sino transitorio y temporal, hasta tanto el juez ordinario decida el fondo de la controversia.

4. La finalidad perseguida por el legislador al consagrar la procedencia de los dos mecanismos de defensa es la siguiente:

— Con el excepcional de tutela impedir de manera oportuna la violación irreversible de los derechos fundamentales, ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

— Con el ordinario, permitir que el juez natural decida definitivamente, dada la naturaleza temporal de la sentencia favorable de tutela.

Así lo reafirma la Corte en Sentencia T-010 de 1998:

“... Se recalca que la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo...”.

5. Obtenido el amparo mediante la utilización de la tutela como mecanismo transitorio, la acción ordinaria pertinente deberá ejercerse en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela.

Este término legal —artículo 8º del Decreto 2591 de 1991— es obligatorio para el tutelante, so pena de cesar los efectos de la sentencia favorable de tutela, como también para el juez, pues tratándose de materia procesal su estirpe es de orden público.

En punto a los efectos procesales originados en la concurrencia de las dos vías judiciales —la ordinaria y la constitucional—, y ante la prosperidad del amparo tutelar, las consecuencias procesales de una y otra vía fueron expresamente señaladas en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, así:

a) La acción ordinaria ante la “autoridad judicial competente” debe ser procesalmente viable, esto es que el término de caducidad no haya precluido, porque de lo contrario se haría imposible la existencia del “otro medio de defensa judicial” a que alude el inciso primero del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.

b) El juez de tutela señalará “expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término” que aquella autoridad “utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Es decir que la protección cautelar no compromete la competencia de la autoridad judicial ordinaria o especializada correspondiente.

De lo anterior se deduce sin lugar a dudas que el legislador extraordinario en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, consagró un término especial de caducidad cuando la acción de tutela se utiliza como mecanismo transitorio dentro del término de caducidad de la acción principal. A contrario sensu, caducado el término de esta acción, no existe otro medio de defensa judicial y por lo mismo tampoco hay lugar a término especial alguno, pues como se advirtió no procede, en tal caso, solicitud de tutela.

Ahora, hay caducidad de la acción, recuerda la Sala, cuando el plazo señalado por la ley para ejercerla ha expirado, el cual de manera general, transcurre inexorablemente, sin interrupción. Sin embargo, nada impide que el legislador ante una situación procesal como la planteada por el constituyente en el artículo 86, verdaderamente excepcional, establezca un término especial de caducidad de la acción principal, contado a partir del fallo de tutela. No debe olvidarse que a términos de los artículos 5º y 10 transitorios de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 tiene fuerza de ley.

Tal término resulta consecuente no sólo con el carácter inmediato de la acción de tutela, “como remedio de aplicación urgente”, sino también por la imperiosa necesidad de evitar un perjuicio irremediable.

Así quedó establecido desde la ponencia presentada a la Comisión Especial Legislativa, cuya parte pertinente se transcribe en la Sentencia C-531 proferida por la Corte Constitucional el 11 de noviembre de 1993:

“La acción de tutela procede en estos casos sin condicionamiento, ni subsidiariedad. Es un mecanismo principal, aun cuando de carácter transitorio. Sus efectos se producen únicamente hasta que se llega a una definición judicial del fondo. Por lo tanto, la ponencia mayoritaria recomienda que los efectos subsistan siempre y cuando el interesado interponga la acción procesal correspondiente, considerando el término de cuatro meses como término prudencial para el efecto” (resaltado de la Sala).

Dado que la finalidad de la tutela como mecanismo transitorio no es sustituir los procesos ordinarios o especiales y tampoco a las autoridades competentes para fallar en el fondo, resultaba imperioso, en aras de garantizar la certeza de los derechos y la seguridad jurídica, que el legislador precaviera la posibilidad de que el fallo y el derecho fundamental tutelado, no quedaran burlados o resultaran ineficaces a pesar de haberse intentado la acción de tutela dentro del término de caducidad de la acción principal. En este orden de ideas, la caducidad especial corresponde a un término concedido al afectado para garantizar su efectivo acceso a la justicia y de esta manera impedir dejar en suspenso el derecho pretendido, sólo cautelar y transitoriamente protegido mediante la acción de tutela.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-203, de mayo 26 de 1993 señaló:

“El carácter precario de la medida y la incompetencia del juez de tutela para penetrar en el terreno reservado a otra jurisdicción (Cfr. C. Const. S. Plena. Sent. C-543, oct. 1º/92), lo cual es aplicable del principio constitucional sobre autonomía de los jueces (C.N. arts. 228 y 230), están claramente subrayados en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 —destinado específicamente al tema del amparo transitorio— cuando obliga al juez de tutela a expresar en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo la acción instaurada por el afectado. Éste, en todo caso deberá ejercer la acción correspondiente en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, cuyos efectos cesarán si así no lo hacen” (resaltado del despacho).

De este modo encuentra amplia justificación que el artículo 8º dispusiera que debe intentarse la acción ordinaria “en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”, so pena de que cesen sus efectos. Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que corresponda; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor —aún producido el decaimiento de la protección tutelar—, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla.

En este orden de ideas, el legislador de excepción consagró un término especial para el ejercicio de la acción ordinaria, siempre que:

• El derecho fundamental haya sido tutelado;

• La acción de tutela se haya intentado dentro del término de caducidad de la acción principal, como mecanismo transitorio.

La protección del derecho fundamental mediante la tutela, en las condiciones anotadas, abre paso al término especial de caducidad de la acción principal.

La Corte Constitucional en Sentencia T-010 de enero 27 de 1998 sostuvo:

“... si para lograr los fines que persigue el accionate existe un medio judicial idóneo y efectivo que resguarde sus derechos, la acción de tutela no tiene aplicación, salvo la hipótesis del daño irreparable que hiciera tardío e inútil el fallo de la justicia ordinaria. En este último evento, no es desplazada la competencia definitiva del juez natural para resolver sobre el asunto litigioso —pues en todo caso, ante él deberá instaurarse acción dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela temporal—, sino que se brinda una protección urgente encaminada exclusivamente a impedir de manera oportuna la violación irreversible de los derechos fundamentales materia de proceso”. La misma posición doctrinaria se reiteró en la Sentencia T-032 de 1998 (destaca la Sala).

Ahora bien, si dentro del término especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4º del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos provisionales del fallo de tutela.

Una interpretación distinta implicaría que el término consagrado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento definitivo del juez competente.

El asunto sub examine

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 24 de enero de 1992, Expediente AC-007, actor José Joaquín Guerrero Villamil expresó:

“...Si el desvinculado dispone de un medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, además, el perjuicio que se le causaría no es irremediable, es evidente en tal caso, que no es procedente la acción de tutela a términos del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política. ... Pero menos aún, cuando se ha dejado vencer el término que la ley concede para utilizar el medio de defensa judicial, como ocurrió en el caso del solicitante por cuanto la protección constitucional debe ser inmediata; y ello implica, necesariamente, que de existir ese medio, aquel término debe estar vigente, entre otras razones, para que de ser procedente la acción de tutela pueda intentarse como mecanismo transitorio (artículo 8º del mismo decreto) ...” resaltado fuera de texto.

De lo anterior se infiere, a contrario sensu, que: si la tutela se interpuso cuando aún estaba vigente el término para el ejercicio de ese otro medio de defensa judicial, si el perjuicio es irremediable y si el derecho ha sido tutelado, como en este caso, es procedente admitir la acción ordinaria dentro del término especial señalado.

Lo anterior en manera alguna implica que se estén reviviendo “...situaciones consumadas que ni siquiera fueron objeto de debate judicial...”, como lo sostuvo también la Sala Plena en la sentencia inmediatamente citada; por el contrario, lo que se busca es que exista debate judicial, de allí que la acción de tutela como mecanismo transitorio contemple que la situación debe decidirse de fondo mediante la acción que instaure el afectado, so pena de quedar sin efectos el fallo constitucional.

En este caso la decisión de la administración municipal de reubicar a la demandante como docente en la Escuela Rural Mixta del Sinaí fue conocida el 14 de enero de 1998 (fl. 29), es decir que conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo tenía plazo para demandarla hasta el 14 de mayo de 1998.

Conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la actora instauró la acción de tutela como mecanismo transitorio antes del vencimiento de los 4 meses de que disponía para acudir a la jurisdicción contenciosa, obteniendo la protección de los derechos invocados.

Así, en el caso sub examine, para establecer si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada, no debe acudirse al término general de caducidad previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sino, como se dijo anteriormente, al especial previsto en el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que se contabiliza a partir del fallo del ad quem.

Como la demanda se presentó el 23 de junio de 1998, es decir dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de expedición del fallo proferido el 11 de marzo de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, forzoso es concluir que no operó el fenómeno de la caducidad de la acción

En consecuencia la decisión de inadmitir la demanda, adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, deberá revocarse.

Por lo expuesto se RESUELVE:

Revocar el auto de 17 de julio de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del presente proceso.

En su lugar se dispone:

1. Admítese la demanda presentada mediante apoderado por la señora Gladys del Rocio Ramírez Coral.

2. Notifíquese personalmente al señor Alcalde Municipal de Potosí Nariño o a quien haga sus veces y al señor Agente del Ministerio Público ante el Tribunal.

3. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

4. Solicítese a la Alcaldía Municipal de Potosí Nariño el envío al tribunal de los antecedentes administrativos del acto acusado.

Las notificaciones, la fijación en lista y los oficios a que haya lugar se cumplirán por el tribunal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Javier Díaz Bueno—Mario Alario Méndez—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Germán Ayala Mantilla—Humberto Cárdenas Gómez—Jesús María Carrillo B.—Julio Enrique Correa R.—Silvio Escudero Castro—Óscar Aníbal Giraldo C.—Delio Gomez Leyva—Ricardo Hoyos Duque—Daniel Manrique Guzmán—Roberto Medina López—Juan de D. Montes Hernández—Carlos A. Orjuela Góngora—Nicolás Pájaro Peñaranda—Juan Alberto Polo Figueroa—Flavio Augusto Rodriguez Arce—Libardo Rodríguez Rodríguez—Germán Rodríguez Villamizar—Jorge Antonio Saade Márquez—Daniel Suárez Hernández—Manuel S. Urueta Ayola.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

SALVAMENTO DE VOTO

Mediante el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 se estableció un término de caducidad de la tutela otorgada transitoriamente, no, como se dijo en el auto de 10 de mayo pasado, un término especial de caducidad para el ejercicio de otras acciones.

De allí mi discrepancia.

Mario Alario Méndez. 

SALVAMENTO DE VOTO

Las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria, son las mismas que expone el magistrado doctor Mario Alario Méndez en su salvedad de voto y en consecuencia, adhiero a ellas.

Atentamente,

Javier Díaz Bueno.

SALVAMENTO DE VOTO

1. La decisión. Considera la providencia que es objeto del salvamento de voto que cuando la acción de tutela se ha intentado con éxito, como mecanismo transitorio, “... a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que corresponda; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor —aún producido el decaimiento de la acción tutelar—, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla”.

2. Las razones del disentimiento. No comparte el suscrito magistrado la posición mayoritaria de la Sala, por las razones siguientes:

1. El artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que sirve de fundamento a la decisión, es del siguiente tenor:

“La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela” (estas negrillas no son del texto).

2. La simple comparación de la norma transcrita con lo decidido por la Sala indica, sin mayor esfuerzo, que la providencia convierte en regla absoluta (“... a partir del fallo de tutela, el beneficiado tendrá siempre un plazo de cuatro meses...”, el término que el legislador fijó en un “máximo de cuatro (4) meses”, con carácter excepcional, esto es para aquellos casos en los cuales la tutela ha sido concedida en el momento inicial de la vida jurídica del acto, en forma tal que el término general de caducidad de cuatro (4) meses de la acción contra dicho acto coincide con el término que tiene el beneficiado de la tutela como mecanismo transitorio para instaurar la acción pertinente.

Además, la previsión legal en la materia busca evitar que el mecanismo transitorio se convierta en mecanismo permanente en los casos de un término de caducidad mayor.

No debe olvidarse que la tutela es un mecanismo de carácter excepcional, que no releva al ciudadano del deber de utilizar las acciones procesales en los términos previstos en la ley y ese carácter excepcional se acentúa cuando se permite su utilización como mecanismo transitorio. Resulta obvio que cuando se otorga la tutela con este carácter, se está en presencia de una amenaza grave e inminente que puede producir un perjuicio irremediable, lo cual debe conducir al ciudadano a utilizar los mecanismos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento le brinda para la protección de sus derechos. No se entiende entonces cómo ante una situación de esa naturaleza, la persona no utilice, dentro de los términos legales, las acciones pertinentes, de manera que haya que prorrogarle los términos de caducidad de la acción correspondiente.

3. En fin, el texto de la norma comentada consagra un término máximo de cuatro (4) meses para intentar la acción principal, lo que indica que cuando el término de caducidad ya empezó a correr, el eventual beneficiado del fallo de tutela como mecanismo transitorio tendrá que utilizar el mecanismo ordinario de protección en los días o meses que le falten a la preclusión del término de caducidad, pues si éste ya ha operado, también precluirá la posibilidad de utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio. Podría decirse, en conclusión, que la instauración de la tutela como mecanismo transitorio depende de la vigencia del término de caducidad de la acción ordinaria, pero que éste no depende de que aquel beneficio haya sido otorgado.

Atentamente,

Manuel S. Urueta. 

SALVAMENTO DE VOTO

Discrepo del criterio mayoritario de la Sala por las siguientes razones:

La acción de tutela, como se desprende del artículo 86 de la Constitución Política, tiene un propósito bien definido, cual es el de que la autoridad respecto de la cual se instaura, haga o se abstenga de hacer aquello con que causa vulneración o amenaza a uno o más derechos fundamentales del actor.

En consecuencia, no veo cómo mediante el reglamento contenido en el Decreto 2591 de 1991, se puedan traspasar los límites señalados por el constituyente y entenderse que con el artículo 8º se erigió un término especial de caducidad diferente del previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Durante el debate de la ponencia alguien sostuvo de manera apresurada que el Decreto 2591 no constituía reglamento alguno por haber sido un acto expedido por el “Congresito”, afirmación con la cual no sólo se desconoció el contenido del literal b) del artículo 5º transcrito de la Constitución Política sino el encabezamiento del mismo decreto, el cual fue expedido por el Presidente de la República.

No considero que con el Decreto 2591 de 1991 se haya introducido modificación alguna al Código Contencioso Administrativo y estimo desacertado que mediante la interpretación del artículo 8º se produzca una norma aditiva de la reglamentación que sólo era incumbencia del Presidente de la República, amén de que con ello se premia la negligencia de quien instaura tardíamente la acción de tutela como mecanismo transitorio luego de haber tenido a su disposición todo el término legal para emplear el mecanismo judicial ordinario.

Cordialmente,

Nicolás Pájaro Peñaranda. 

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito magistrado se aparta muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala por las siguientes razones:

La acción de tutela es una acción supletiva, es decir que no puede prosperar en aquellos casos en los cuales existen otros medios de defensa judicial. Excepcionalmente, cuando la acción de tutela sea ejercida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es viable aunque el afectado disponga de otro medio de defensa judicial.

El artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el juez en su sentencia debe señalar que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela.

Lo anterior quiere decir, en mi opinión, que si con la actuación de la autoridad pública o por el particular se está causando un perjuicio irremediable a la persona que cuenta con otros medios de defensa judicial, procede la acción mientras el agraviado demanda ante la jurisdicción competente.

Ahora bien, la demanda debe ser interpuesta dentro de los plazos de caducidad establecidos por el respectivo código.

Si la acción de tutela se presenta cuando están corriendo los términos de caducidad, es claro que el tutelante sólo dispondrá para instaurar la demanda de los días que le quedan para que la acción caduque, puesto que la tutela no revive términos precluidos para iniciar las acciones correspondientes. Por consiguiente el actor deberá interponer la demanda dentro de los términos que otorga la ley para ejercitar la respectiva acción.

Julio Enrique Correa Restrepo. 

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