AutoS-013 de agosto 9 de 1991

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. S-013

Consejera ponente:

Dra. Dolly Pedraza de Arenas

Actor: Navemar limitada

Demandado: Puertos de Colombia

Santa fe de Bogotá, D.C., nueve de agosto mil novecientos noventa y uno.

Conoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del recurso extraordinario de súplica interpuesto dentro de este proceso, por el fiscal primero de la corporación, para impugnar lo decidido por la Sección Primera.

La actuación de la Sección Primera

Remitido el negocio del Tribunal Administrativo del Magdalena en apelación del auto que inadmitió la demanda por caducidad de la acción, la Sección Primera, mediante auto de 14 de marzo de 1986 confirmó el proveído, puntualizando que lo que hacía flexible dar curso a la demanda era la falta de jurisdicción para conocer de la litis.

Contra este auto el señor agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición, que le fue negado por improcedente, por auto de la misma Sala de 27 de febrero de 1987.

El recurso

El señor fiscal presentó el recurso en los siguientes términos:

“Para resolver, la Sala sostuvo que “De conformidad con el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por remisión que a él hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, contra los autos dictados por la Sala y que decidan la apelación no procede ningún recurso”, sin embargo, como quiera que en la providencia recurrida en primera oportunidad se acogió una doctrina completamente contraria a la que había sido la tradicional en la corporación, respecto a la jurisdicción competente para conocer de los conflictos suscitados por las actuaciones y actividades que adelanta la Empresa Puertos de Colombia, esta fiscalía considera, y así lo interpone formalmente, que contra la última providencia cabe el recurso extraordinario de súplica consagrado en el artículo 2º de la Ley 11 de 1975, con el fin de que la Sala Plena revoque la última providencia y entre a decidir de fondo sobre si se va a acoger como nueva jurisprudencia sobre el tema lo expuesto en la providencia que emitió esa Sala el 14 de marzo de 1986, o si, por el contrario, se continúa la línea de pensamiento que al respecto ha tenido desde siempre la corporación, en cuyo último caso deberá entonces disponer la admisión de la demanda y el envío del expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena para que continúe el proceso” (resalta la Sala).

Más adelante expresa el recurrente:

“Como los anteriores seguramente existen otros antecedentes más que nos permiten afirmar que indudablemente la línea de pensamiento del Consejo de Estado, hasta recientes días, era que los conflictos relativos a actuaciones de la Empresa Puertos de Colombia eran del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, pensamiento que ahora quiere recogerse mediante providencia que, como la que es objeto del presente recurso, esta fiscalía no comparte ... (se destaca).

Para sustentar el recurso afirma que la corporación ha sostenido doctrina opuesta a la consignada en el auto de 14 de marzo de 1986 y jara probar su aserto cita los siguientes fallos:

1. Sentencia de 7 de abril de 1984, Sección Primera, consejero ponente Dr. Samuel Buitrago Hurtado.

2. Sentencia de 24 de marzo de 1984, Sección Primera, consejero ponente Dr. Samuel Buitrago Hurtado, y

3. Sentencia de 20 de marzo de 1984, Sección Primera, consejero ponente Dr. Roberto Suárez Franco.

Consideraciones de la Sala

Son varios los reparos que debe formular la Sala al recurso extraordinario interpuesto por el señor fiscal:

1. Si como se expresa en el primer párrafo transcrito, la súplica se interpuso contra el último auto, el de 27 de febrero de 1987, por el cual la Sala rechazó el recurso de reposición, la súplica es improcedente por disposición del inciso 3º del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, al cual se remite el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo.

Por otra parte, en este auto no se trató el punto de derecho cuya interpretación afirma el recurrente es contraria a la jurisprudencia de la corporación, y no es viable interponer recurso extraordinario de súplica contra una providencia para que se revise la jurisprudencia contenida en otra.

2. Si se interpuso contra el auto del 14 de marzo de 1986, mediante el cual se confirmó la inadmisión de la demanda, como en el segundo párrafo transcrito lo sugiere el recurrente, la impugnación, presentada el 9 de marzo de 1987, es extemporáneo, porque el auto fue notificado por estado el 21 de agosto de 1986 y aun cuando contra él se interpuso reposición, sabido es que la interposición de un recurso contra providencia que carece de recursos no impide ni retarda su ejecutoria.

3. Finalmente, como todas las sentencias que seinvocan contrariadas pertenecen a la Sección Primera de la corporación, la Sala considera pertinente reiterar que la jurisprudencia cuyo desconocimiento puede originar la revisión de una providencia a través del recurso extraordinario de súplica, es la sentada por la antigua Sala de negocios generales o por la Sala Plena de lo contencioso administrativo, como lo dispone actualmente el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo que recogió el pensamiento que de tiempo atrás tenía la corporación al respecto.

Por todas las consideraciones anteriores, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el señor fiscal primero de la corporación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Devuélvase el expediente a la sección de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y uno (1991).

Magistrados: Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Jaime Abella Zárate, Ausente; Reynaldo Arciniégas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillerrmo Chahín Lizcano, Salva Voto; Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Clara Forero de Castro, Amado Gutierrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Alvaro Lecompte Luna, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Juan de Dios Montes Hernández, Salva Voto; Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penen Deltieure, Daniel Suárez Hemández, Salva Voto; Julio César Uribe Acosta, Ausente; Diego Younes Moreno.

Nubia González Cerón, secretaria general.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto me separo de la opinión mayoritaria, por las siguientes razones:

1. Procedencia del recurso.

El legislador, por medio del Decreto-Ley 528 de 1964, en su artículo 24, creó la necesidad procesal de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado proveniente de las diferentes Secciones o Salas. Este procedimiento, que se sepa, jamás tuvo operancia, a pesar de que esta corporación, en ejercicio de la atribución constitucional prevista en el artículo 141-4, expidió el Acuerdo 2 de 1971, complementado por el Acuerdo 1 de 1978, por medio de los cuales adoptó su propio reglamento en cuyo artículo 13 definió qué se entiende por jurisprudencia. Sobre el particular precisó: “Para los efectos del artículo 24 del Decreto-Ley 528 de 1964 se entiende por jurisprudencia dos decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho proferidas por cualquiera de las Salas o secciones”; y además señaló el procedimiento para variarla: “Todo cambio de jurisprudencia corresponde hacerlo a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, previa convocatoria hecha por la Sala o Sección que conozca del asunto”.

Debido a la ineficacia de estas normas, el legislador, en procura de la garantía de los derechos de los particulares y de la seguridad jurídica, por medio de la Ley 11 de 1975, institucionalizó el recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (art. 2º), aclarando y adicionando el artículo 24 del Decreto 528 de 1964. La causal para la procedencia de este recurso sería la adopción, por cualquiera de las secciones, sea por medio de auto interlocutorio o de sentencia, de doctrina contraria a alguna jurisprudencia.

El profesor Miguel González Rodríguez comenta esta irregularidad, eh su obra derecho procesal administrativo, pág. 527 de la siguiente manera:

“El reiterado desconocimiento de esta norma por parte de las secciones de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado, con el consiguiente caos jurisprudencial pues llegaron a presentarse tantas jurisprudencias cuantas eran las secciones contenciosas, sin saberse, por consiguiente, cuál era la jurisprudencia de la corporación, llevaron al legislador a expedir la Ley 11 de enero 13 de 1975, por cuyo artículo 2º se consagro este recurso extraordinario de súplica para ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, contra la providencia o sentencia en donde se acogiera doctrina contraria a alguna jurisprudencia, sin la previa aprobación de la Sala Plena, ...”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 25 de marzo de 198 1, restringió el recurso creado por la ley y reglamentado por los acuerdos 2 de 1971 y 1 de 1978, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Esta normatividad positiva estaba señalando competencias al juez contencioso administrativo para conocer del recurso de súplica; competencias que no pueden ser variadas por vía jurisprudencial máxime cuando fueron reiteradas, por el artículo 1º del Decreto-Ley 2278 de 1989 que modificó el artículo 4º del Decreto-Ley 1665 de 1970 (Estatuto orgánico de la administración de justicia), en los siguientes términos:

Competencia de las corporaciones. La competencia de las corporaciones en pleno y la de las salas, se determina por la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que expidan las correspondientes salas plenas”.

El razonamiento anterior parte del axioma jurídico, según el cual, la Constitución es norma de organización y de atribución de competencias a los diferentes órganos del Estado; de acuerdo con él, tenemos, en primer término, que el legislador, por medio del artículo 2º de la Ley 11 de 1975, señaló a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo competencia para conocer del recurso extraordinario de súplica, cuya finalidad había sido predefinida por el artícuIo 2º del Decreto-Ley 528/64. En segundo término, el Consejo de Estado, en su Sala Plena, en ejercicio de la atribución constitucional prevista en el artículo 141-4 y el Decreto 4120 de 1949 (art. 9º), adoptó su reglamento, como ya se señaló. Esta atribución Constitucional directa que tiene la corporación en su Sala Plena, cuyo ejercicio genera un Reglamento Constitucional, no puede ser variada por el legislador ordinario ni por el extraordinario, ni mucho menos por la denominada jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa Administrativa.

Lo que se ha presentado en la última década, con el manejo del recurso extraordinario, es una falta de consonancia con la Constitución Nacional. Es preciso recordar que el Juez Administrativo fue instituido para controlar el ejercicio del poder público, y los recursos previstos en las leyes son mecanismos de defensa que tienen los administrados en sus relaciones desiguales frente a la exorbitancia del Estado. Esta ha sido y es la conquista de la ideología liberal en occidente y solo con fundamento en este principio, es posible razonar el caso procesal sub lite.

Sobre este aspecto hay que resaltar el enjundioso salvamento de voto a la sentencia indicada, del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en especial donde sostiene:

“a) La jurisprudencia en el Consejo de Estado es obra no solo de la Sala Plena, sino de las secciones; b) los artículos 24 del Decreto 528 de 1964 y 2º de la Ley 11 de 1975 no solo no contradicen este aserto sino que lo corroboran; c) La interpretación dada por la Sala Plena conduce precisamente a los incovenientes que dice evitar; d) Las Salas o secciones especializadas son las que en primer término sientan la jurisprudencia sobre los asuntos de su incumbencia y no es la plena la que toma esa iniciativa”.

Continuando con la historia legal del recurso y de los avances por él sufridos, con posterioridad a lo dicho, el Código Contencioso Administrativo adoptado por el Decreto 1 de 1984, derogó la precitada disposición de la Ley 11 de 1975, derogatoria que fue declarada inexequible por la honorable Corte Suprema de Justicia, lo cual permitió que reviviera la norma contentiva del mismo, y en lógica jurídica revivieron las normas que fueron aclaradas y adicionadas por esta ley, es decir los artículos 22 y 24 del Decreto 528 de 1964.

El legislador extraordinario, por medio del Decreto 2304 de 1989 (hoy CCA, art. 130), subrogó el artículo 2º de la Ley 11 de 1975. De una comparación textual de las disposiciones se advierte que la única modificación de fondo es la exclusión, para la decisión de la Sala Plena, de los consejeros pertenecientes a la sección que profiera la providencia recurrida.

En todo caso, el reglamento contenido en los acuerdos 2 y 1 de 1971 y 1978, en el cual se fija el contenido de la jurisprudencia, sigue vigente porque su origen y su suerte no dependen, como se dijo antes, de la ley sino de la Constitución.

En el caso sub judice, las providencias que cita como contrariadas el señor fiscal al interponer el recurso, fueron expedidas por la Sección Primera. A la sazón estaba vigente el artículo 2º de la Ley 11 de 1975 y vigente además, el artículo 13 de los acuerdos 2 de 1971 y 1 de 1978, es decir, el reglamento del Consejo de Estado.

Es preciso anotar que por mandato de la Ley 153 de 1887 en su artículo 40, en concordancia con el artículo 266 del Código Contencioso Administrativo, los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su interposición. Y en marzo 14 de 1986, las normas vigentes sobre la materia eran las previstas en el artículo 2º de la Ley 11 de 1975 y 13 del reglamento del Consejo de Estado.

La ley impone al recurrente la carga procesal de indicar las providencias contrariadas por la recurrida, dado que se trata de un recurso extraordinario; de esa manera procede el señor fiscal. Es menester subrayar, además, que quien recurre es el Ministerio Público, cuyo interés para actuar es la defensa de los intereses generales, ajeno a todo interés particular o económico.

Precisado lo anterior, además de las providencias aducidas por el recurrente, existen por lo menos dos más, proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: la una anterior y la otra posterior al recurso; esta última no la podía conocer el fiscal. Esas sentencias son las siguientes:

a. Sentencia de la Sala Plena del 6 de agosto de 1964, con ponencia del honorable consejero Ricardo Bonilla Gutiérrez - Anales del Consejo de Estado; T. LXVIII, Nº 405-406, pág. 145, y

b. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la honorable consejera Clara Forero de Castro de 1º de noviembre de 1989, Expediente S-011.

La primera consideró tasas los cobros que hace Colpuertos como contraprestación a los servicios portuarios. La segunda se produjo en un asunto en el que se debatían hechos y argumentos indénticos a los del caso sub judice y dijo lo siguiente:

“Al disponer el Decreto-Ley 1174 de 1980 que Ia fijación de tarifas que deban cobrarse por los servicios portuarios se haga mediante auto administrativo, pues requiere la aprobación del Gobierno Nacional, le está dado el carácter de ‘tasa’, a las sumas que se cobran por tales servicios, como lo tenía establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Ahora bien: los actos que se expiden para aplicar esas tarifas, constituyen simplemente una interpretación del acto general que las determinó, dictado en forma unilateral. Para cumplir con los principios de publicidad y contradicción que deben informar las actuaciones administrativas, se estableció en el Decreto 550 de 1981 y en la Resolución 83 de 17 de junio de 1983 la obligación de notificar la liquidación contenida en las facturas, y además un verdadero procedimiento gubernativo; procedimiento que se utiliza en este caso para controvertir una decisión, como ocurre frente a cualquier otro acto de la administración.

Las decisiones de los particulares no están sometidas a controversia mediante procedimiento gubernativo.

De manera que, bien puede sostenerse, que todo lo relacionado con la interpretación y aplicación de esas tarifas, constituye acto administrativo demandable ante esta jurisdicción”.

Se hace alusión a estas dos últimas providencias porque para efectos de unificar la jurisprudencia al es conveniente disponer de la totalidad de los elementos de juicio sobre la materia.

Por otro lado, incluso si el recurso interpuesto por el Ministerio Público no fuera procedente es obligación de la Sala Plena rectificar la doctrina contenida en las sentencias que se han reseñado; así lo sostiene de manera enfática el profesor Carlos Betancur Jaramillo en su texto “Derecho procesal administrativo” págs. 380, 381:

“La jurisprudencia desconocida no puede ser cualquiera sino solo aquella que esté vigente cuando se expidió la sentencia recurrida. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que el Consejo declarara procedente el recurso por el desconocimiento de una doctrina que ha sido cambiada por la misma corporación.

El cambio jurisprudencias anotado debe ser decisivo; es decir, debe haber recaído en el argumento o los argumentos que condicionaron la decisión y no en las anotaciones marginales que suelen hacer los juzgadores a título de adorno o de mera lucubración teórica.

Por tal razón, para los efectos aquí estudiados, el consejo confrontará los motivos que tuvo para pronunciar el fallo con los presupuestos que configuran la tesis jurisprudencial anterior que se ha venido aplicando.

Se hace la aclaración procedente porque cuando el vuelo jurisprudencial se produce en argumento secundario y no decisivo no habrá lugar a Ia prosperidad del recurso, pero el consejo deberá hacer la rectificación jurisprudencial del caso, tal como sucede en el recurso de casación en similares circunstancias” (el resaltado es mío).

El régimen jurídico de los actos de Colpuertos

Frente a la contradicción anotada, debía la Sala dilucidar la naturaleza jurídica de los cobros que, por servicios portuarios, efectúa la Empresa Puertos de Colombia, y decidir si correspondían o no al desarrollo de funciones administrativas. Esta era la cuestión por resolver.

Las disposiciones legales vigentes en materia del régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado establecen esta regla general: sus actos se rigen por las normas del derecho privado y los conflictos que sobre ellos se susciten son justificables por la jurisdicción ordinaria. De manera excepcional la jurisdicción contencioso administrativa conoce de los actos de dichas empresas que se originen en el ejercicio de una función administrativa (D.L. 1050/68, art. 6º y D.L. 3130/68, art. 31).

Dicho así, es una simple apariencia. El tema impone, de manera insoslayable, utilizar un método que permita comprender una realidad jurídico - económica que desborda todos los principios que informan la hermenéutica tradicional del positivismo jurídico. Esta realidad se origina en el proceso de la transformación que se viene dando en la concepción del Estado contemporáneo y cuya consecuencia inmediata se presenta en las relaciones entre el derecho público y el derecho privado.

No hay duda alguna que los principios que servían de fundamentos basilares al Estado liberal clásico han ido desapareciendo o, mejor, transformándose, y en la época actual, el Estado de manera imperceptible, ha ido asumiendo responsabilidades en el proceso de acumulación de capital para llenar el espacio que la debilidad de la iniciativa privada impedía cubrir. Es así como en nuestro régimen constitucional y administrativo, a partir de la reforma de 1936, empieza a aparecer este fenómeno jurídico - económico: la administración asume funciones en el campo industrial y comercial.

Esta situación, de suyo, presenta una confusión en la delimitación de las áreas pertenecientes al derecho público y al derecho privado, confusión que ni la ley, ni la doctrina, ni la jurisprudencia han ayudado a aclarar. Por eso es preciso hacer un esfuerzo para interpretar teleológico y sistemáticamente las normas que contienen ese cometido estatal.

Partimos de este supuesto: que el Estado como unidad política, en ejercicio de la potestad de distribución de competencias, descentralizada funcionalmente la administración pública; para ejecutar políticas de gobierno, a través de funciones administrativas, creó los establecimientos públicos, y para participar en el proceso de acumulación de capital y, consecuencialmente en la distribución de la tasa de ganancia, creó las empresas industriales y comerciales y previó las sociedades de economía mixta. En este último campo, la voluntad del constituyente y del legislador era y es la de que el Estado, a través de esas entidades, participara en la actividad económica en igualdad de condiciones con la iniciativa privada. En él las reglas del juego son las que rigen a los industriales y comerciantes, y la administración pública, cuando se acoge a ellas tiene que, además de observarlas, garantizar el ejercicio libre de la actividad empresarial (C.N., art. 32).

Esta debió ser la premisa orientadora de la decisión de la Sala.

Antecedentes y evolución de la Empresa Puertos de Colombia

Hasta 1959, la administración portuaria estaba a cargo de la nación a través del Ministerio de Obras Públicas y de la Superintendencia de Puertos. En ese año la Ley 154 creó una entidad dotada de personería jurídica, patrimonio y organización propios, denominada Puertos de Colombia. En otros términos creó un centro de imputación de relaciones y posiciones jurídicas.

La nueva empresa estaba encargada de “organizar y administrar los terminales y puertos nacionales” (L. 154, art. 1º); su patrimonio se integró con la totalidad de los bienes, derechos, instalaciones, servicios y capital de trabajo de los puertos y terminales marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, San Andrés, Santa Marta, Tumaco y los demás puertos marítimos y fluviales que en el futuro sean incorporados por el gobierno a la empresa (L. 154, art. 2º), y se le dio la facultad de recaudar los derechos establecidos por el Decreto 407 de 1958, y los que la misma empresa establezca en el futuro, previa aprobación del Gobierno Nacional ...”; también se estableció que ella recaudaría “los derechos de bodegaje de que trata la Ley 79 de 1931, con excepción de los causados por la presentación tardía de los manifiestos de aduana” (L. 154, art. 3º).

Es decir, la empresa “Puertos de Colombia” nació a la vida jurídica con las características propias del género que, años más tarde, se denominaría establecimiento público, y que la reforma de 1968 llamó “entidades descentralizadas con las funciones de administrar unos bienes públicos determinados, a través de una estructura administrativa y jurídica más apropiada y autónoma. Por tal actividad habría de recaudar los derechos “de bodegaje” que la Ley 79 de 1931 había creado en favor de las aduanas nacionales, así como los derechos a que se refería el Decreto 407 de 1958, que eran las tarifas correspondientes a los servicios de pilotaje, derechos de puerto, muellaje, apertura y cierre de bodegas, manejo de carga y servicios de equipo, energía, agua y teléfono.

Las ponencias y debates previos a la expedición de la Ley 154 de 1959 indican que el servicio portuario no se consideraba como función administrativa; al respecto se transcribe un aparte de la discusión en la Cámara de Representantes:

“... el honorable representante Gómez Gómez explica que una cosa son las funciones del gobierno como tal, y cosas diferentes son las funciones del gobierno como empresario, porque lo que pasa es que en los puertos marítimos las aduanas cobran no solamente los impuestos como tales, sino que también cobran los impuestos (sic) por la prestación del servicio del puerto. Por lo tanto hay que hacer distinción entre los dos cobros mencionados, ya que con el proyecto que se discute se busca exclusivamente organizar los servicios portuarios en forma técnica y adecuada, sin tocar lo referente a los derechos de aduana. En consecuencia se ve claramente que las Juntas locales van a manejar una empresa que bien puede ser particular o del Estado. Porque el Estado en sus funciones como Estado requiere de normas precisas que no puede delegar, pero cuando asume la posición de empresario y absorbe la administración de los servicios se considera como un particular, por lo cual bien puede delegar la administración y por consiguiente el cobro”.

“Interpela el honorable representante Peñaranda diciendo que no se trata de impuestos porque es un asunto claramente discriminado, sino que debe merecerles atención lo referente a las obras ejecutadas, por ejecutar y explotar, que al no asumirlas el Estado y sí delegarlas a particulares, podría acarrear serios trastornos, que para ser más claro no tenía inconveniente en exponer su duda, la cual consiste en que siendo Colombia un país pobre es el Estado quien debe asumir no solo la construcción de los muelles, sino también velar por la prestación integral de los servicios que esas obras buscan como finalidades específicas” (Historia de las leyes 2º Época, T. 8. 1959; págs. 430 y 431).

El legislador de 1959 nunca expresó que tales servicios correspondieran a una función administrativa que, por su naturaleza propia, tuviese que estar en cabeza del Estado. De la lectura de los antecedentes de la Ley 154, concluye la Sala lo siguiente:

a. Que el Estado adelantaba la administración de los puertos fundado en su carácter de propietario de los mismos;

b. Que los servicios portuarios eran considerados como servicios públicos; y

C. Que, para una mejor prestación y eficiencia en el servicio, era necesario modificar el régimen vigente y optar por una estructura descentralizada que agilizara su funcionamiento.

Las reformas de 1968, 1971, 1975 y 1980

En 1968, mediante las reformas Constitucional y administrativa, se introdujo modificaciones sustanciales a la administración pública central y a sus entidades descentralizadas, dentro de las cuales, se destaca el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Dicho régimen, fue magistralmente resumido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 11 de diciembre de 1970, Radicación 487 cuando, con ponencia del Dr. Luis Carlos Sáchica, se dijo:

“Del estudio de las disposiciones referidas se puede deducir que:

1. El régimen legal de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado, se puede determinar así:

a. Los actos referentes a su creación organización, control fiscal y relaciones con la administración central, es decir, los que realizan como parte del Estado y en razón de su vinculación con los organismos principales de aquella, son de carácter administrativo y, como tales, están regidos por normas de derecho público, contenidas en el acto de su constitución, los estatutos, y las leyes y reglamentarios especiales que regulen estas actividades;

b. También, con iguales razones, son actos administrativos regidos por el derecho público, los que las empresas realicen en desarrollo de funciones puramente administrativas, distintas a las enunciadas en el literal anterior, que les hayan sido asignadas por leyes especiales, y

c. Los demás actos de las empresas, esto es, aquellos mediante los cuales adelantan las operaciones de explotación industrial y comercial específicas señaladas por su objeto son, en principio, y como regla general, actos sometidos al derecho privado, con dos excepciones:

1a. Que la ley haya dispuesto lo contrario, como en el caso del artículo 36 del Decreto 3130 de 1968, respecto de la contratación de empréstitos, internos o externos, los cuales deben celebrarse de conformidad con las leyes especiales que regulan esta clase de operaciones para todos los entes del estado, siendo por ello, actos administrativos, y

2a. Que la propia empresa, con base en la autorización del artículo 34 del mismo decreto, pacte la cláusula de caducidad administrativa, atendiendo a las conveniencias del respectivo organismo, caso en el cual tal relación es de naturaleza administrativa y las controversias a que den ocasión son de competencia de la justicia contencioso - administrativa.

De donde, concluyendo, el régimen legal de los actos y hechos de las empresas estatales de naturaleza industrial y comercial no dependen exclusivamente del carácter de la función que se desarrolle a través de los mismos, pues en algunos casos, aunque por excepción, la propia ley determina su régimen, como de derecho público, y, en relación con los demás, de que el organismo de que se trate escoja uno u otro sistema legal, cuando la ley consagra esta alternativa. o sea, que para algunos actos, los de los literales a) y b), la ley prefija su régimen de derecho público, en tanto que para los del literal c), la ley da opción para escoger el estatuto que quiera aplicarse con las excepciones indicadas antes. Todo esto responde a que tales empresas, tienen una naturaleza intermedia entre el establecimiento público y la sociedad de economía mixta, pues aunque sean descentralizadas y autónomas, forman parte del Estado y son entes de derecho público, y a la vez, la índole de sus fines les impone la actuación por los modos y reglas del derecho común”.

En 1971 se produjo otra reforma de carácter legal que afectaría a la empresa.

Consistió en la expedición del nuevo Código de Comercio, cuyo artículo 20 determinó:

“ART. 20.—Son mercantiles para todos los efectos legales:

1. ...

2. ...

...

9. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje.

19. ...

A partir de esta fecha, el legislador definió, de manera general y sin restricción, que para todos los efectos legales la explotación de muelles y puertos sería considerada actividad mercantil, sujeta, por lo tanto, a la ley comercial.

En 1975 hubo otras reformas. El Decreto 561 de ese año modificó la naturaleza de la empresa Puertos de Colombia y adoptó otras determinaciones fundamentales desde el punto de vista jurídico administrativo. Decidió que funcionaría como empresa comercial del Estado (art. 1º); le asignó funciones de dirección, administración, explotación, conservación y vigilancia de muelles (art. 2º), y estableció que el régimen de sus actos sería de derecho privado cuando se tratara de actividades comerciales y de derecho público, en tratándose de funciones administrativas confiadas por la ley. (art. 29).

El artículo 3º del decreto citado atribuyó a Colpuertos las siguientes funciones para el desarrollo de sus actividades de administración, explotación, conservación y vigilancia de puertos:

— Organizar y prestar servicios de embarque, desembarque, movilización y almacenamiento de carga;

— Organizar y prestar servicios adicionales, tales como pilotaje, alquiler de equipos terrestres, y flotantes, agua, luz, teléfono, auxilio en caso de incendio, siniestro o avería y los demás propios de la organización portuaria;

— Construir nuevos terminales;

— Expedir normas para el funcionamiento de muelles privados debidamente autorizados;

— Fijar las tarifas que deban cobrarse por la prestación de servicios portuarios y demás que presten los terminales;

— Prestar servicios de vigilancia y participar, en las condiciones que la ley señale, en el establecimiento de zonas francas.

Este decreto despejó toda duda respecto del régimen jurídico aplicable a Colpuertos: por una parte, sus actos debían estar regidos por el derecho privado como regla general y solamente por vía excepcional por el derecho público; por otra parte, al ser definido por la ley su objeto social consistente en la explotación de los bienes que administraba, tal actividad quedó cobijada por lo dispuesto en el artículo 20, numeral 9º del Código de Comercio, y sujeta por tanto a las disposiciones comerciales. Ambas conclusiones se desprenden de la simple lectura de las disposiciones mencionadas.

En efecto, todas las funciones previstas en el artículo 3º del Decreto 561 de 1975, salvo la del numeral 4º, corresponden a actividades inherentes a la administración, organización y explotación de muelles y terminales. Los servicios de recalaje y lo que ello conlleva son propios de la explotación portuaria y constituyen el contenido y la esencia de tal función; sin esos servicios no podría hablarse de administración ni de explotación de puertos, función esta que constituye la razón de ser de la empresa Puertos de Colombia.

En consecuencia, las tareas de administrar, organizar y explotar los muelles y terminales confiados a Colpuertos no constituyen funciones administrativas sino actividades propias de las relaciones comerciales.

Entonces, si a la luz de la legislación vigente hasta el año de 1975, pudiera ser defensable la tesis de que la administración portuaria era una función administrativa, a partir de la expedición del Decreto 561 tal apreciación no es posible sin contradecir el concepto de la empresa industrial y comercial del Estado y las, disposiciones imperativas del Código de Comercio.

Si partimos del principio general según el cual los actos de las empresas industriales y comerciales del estado se rigen por el derecho privado, y solo excepcionalmente por el derecho público en los casos determinados expresamente por la ley, es imperioso concluir que la actividad de puertos ejercida por la empresa se somete por regla general a un régimen jurídico de derecho privado. Considerar que los actos inherentes a la explotación portuaria corresponden al ejercicio de una función administrativa, indefectiblemente nos llevaría a concluir que en Colpuertos se presenta un fenómeno jurídico único: que una empresa industrial y comercial del Estado (y solo ella) produciría, a contrapelo de la ley, por regia general, actos administrativos, y, por excepción actos sometidos al derecho privado.

Tamaña interpretación no tendría sentido, pues desvertebraría el propósito del constituyente de 1968 y del legislador de ese mismo año y del de 1971 y 1975 cuando definió el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado en general y a Colpuertos en particular.

En ese orden de ideas, no hay duda de que cuando Colpuertos factura los servicios con sujeción a tarifas, previamente señaladas ejerce actos de comercio sujetos a la legislación mercantil y los conflictos que de ellos surjan se someten a la jurisdicción ordinaria.

Esta característica no sufre ninguna variación con el hecho de que el Gobierno Nacional tenga que autorizar las tarifas que deban cobrarse por la prestación de los servicios portuarios, pues la aprobación que debe darse, ella su función administrativa, no es más que una autorización global sobre su monto y fecha de aplicación en ejercicio de un control administrativo similar a la que, para otro tipo de productos o servicios públicos debe dar el gobierno.

Si la explotación comercial portuaria no es ni material, ni formalmente una función administrativa, tampoco lo serán los actos de facturación y cobro que en desarrollo de la misma se realicen.

Mediante el Decreto 1174 de 1980, expedido en desarrollo de las funciones que le habían sido otorgadas por la Ley 29 de 1979, el Gobierno reestructuró nuevamente, la empresa Puertos de Colombia, modificando algunas de las disposiciones consagradas en el Decreto 561 de 1975. Sin embargo, esta reestructuración no afectó la naturaleza jurídica de la empresa, ni le asignó funciones diferentes a las que en 1975 le habían sido confiadas. Por el contrario, dicho decreto ratificó su carácter de empresa comercial del Estado; mantuvo su función de administración, dirección, explotación y conservación de muelles y terminales, y ratificó en su artículo 24, que el régimen jurídico de los actos y contratos sería el previsto en las normas que regulan la actividad y el funcionamiento de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

Detengámos en algunos de los argumentos expuestos en sentencia de Sala Plena de 10 de noviembre de 1989 (Exp. S-011):

En la sentencia de 6 de agosto de 1964 se analizaron los servicios portuarios y la naturaleza de lo cobrado por tal concepto, para convenir que es una tasa, o sea la cantidad que cobran las entidades públicas como retribución por los servicios que prestan”.

Más adelante se repitió:

Al disponer el Decreto-Ley 1174 de 1980 que la fijación de tarifas que deben cobrarse por los servicios portuarios se haga mediante acto administrativo, pues requiere de la aprobación del Gobierno Nacional, le está dando el carácter de ‘tasa’ a las sumas que se cobran por tales servicios, como lo tenía establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

“Ahora bien: los actos que se expiden para aplicar esas tarifas, constituyen simplemente una interpretación del acto general que las determinó, dictada en que deben informar las actuaciones administrativas, se estableció en el Decreto 550 de 1981 y en la Resolución 83 de 17 de junio de 1983 la obligación de notificar la liquidación contenida en las facturas, y además, un verdadero procedimiento gubernativo; procedimiento que se utiliza en este caso para controvertir una decisión, como ocurre frente a cualquier otro acto de la administración”.

Es preciso advertir que para la fecha de la sentencia (ago. 6/64), el derecho administrativo colombiano no se había estructurado técnicamente de manera que pudiera dar respuesta. A la transformación que estaba sufriendo el Estado colombiano y la consecuente descentralización funcional de la administración. Esta circunstancia conduce a conceptos confusos sobre la concepción jurídica de estas entidades.

Pero, a partir del momento en que el Estado se descentraliza por razones del servicio y crea, entre otras, las empresas industriales y comerciales del Estado para participar —como se dijo al comienzo de esta providencia— en la distribución de la tasa de ganancia en el proceso de acumulación de capital, ya no es posible utilizar el concepto de “tasa”, sino de precio. El concepto precio que implica ganancia, razón por la cual el legislador de emergencia de 1974 las hizo pasibles del régimen impositivo, y así lo dispuso el artículo 2º del Decreto Legislativo 1979 de ese año:

Artículo segundo. A partir del año gravable de 1974, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, de acuerdo con el régimen vigente para las sociedades anónimas, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, cualquiera que sea la proporción del capital que en estas corresponda a entidades oficiales.

Se exceptúan las entidades que tengan a su cargo la prestación de servicios de energía, acueducto, alcantarillado, postales, telecomunicaciones y salud pública”.

Y la honorable Corte Suprema de Justicia como juez constitucional al declarar la exequibilidad de la anterior disposición dijo en sentencia de octubre 15 de 1974, magistrado ponente Dr. Guillermo González Charry lo siguiente:

“5. El decreto que se examina responde, pues, al ejercicio de un poder constitucional según lo visto. Y guarda clara y estrecha relación con las causas invocadas en el decreto de declaración del estado de emergencia, pues de un lado busca, a través de los impuestos decretados y de la eliminación de exenciones, trasladar al presupuesto nacional unas, partidas del sector descentralizado de la administración, así como controlar las entidades que lo integran y determinar su rentabilidad y eficacia; y destinar exclusivamente esas sumas, de otro, a la atención de unos servicios cuyas fallas se invocan esas sumas, de otro, a la atención de unos servicios cuyas fallas se invocan como causa parcial de la emergencia económica (resalta la Sala).

Así lo sostiene el Dr. Alejandro Ramírez Cardona en su texto “Derecho tributario” 3a. Ed., Editorial Temis - 1985, pág. 5:

“El concepto de tasa adoptado por el modelo proviene de la tesis restrictiva que la circunscribe a los ingresos originados en la prestación de servicios públicos inherentes al estado (liberal clásico) es decir, de aquellos que en principio deberían prestarse mediante impuestos; por lo tanto, sin referencia al costo pero destinados al sostenimiento del servicio respectivo. Según esta clasificación, son tasas los pagos exigidos por autorización de documentos probatorios, por controlase inspecciones oficiales obligatorias, por otorgamiento de concesiones, por inscripción en los registros públicos, por actuaciones judiciales o administrativas y por otorgamiento de privilegios o protecciones jurídicas especiales. Son estas tasas administrativas, en su mayoría voluntarias, pues simplemente se prescinde de la protección jurídica a quien no las paga.

De este modo quedaría excluidos del concepto de tasa los mal llamados precios públicos y políticos (iguales y aún inferiores al costo contable en la prestación del servicio) que no compensan la ganancia de la empresa, no solo porque hacen referencia al costo (factor económico) del servicio, sino porque son ingresos obtenidos en la prestación de servicios no inherentes al Estado de carácter económico. Y, serían inclusive precios tanto aquellos ingresos limitados al costo contable de producción del servicio o inferiores al mismo, como los superiores a ese costo o generadores de utilidades netas para las empresas estatales. Quedarían, financiera y jurídicamente, asimilados los servicios públicos de segundo grado o empresas públicas no rentables, con las empresas industriales y comerciales rentables del Estado, así regidos por el derecho privado y fijados sus ingresos, mediante decisión administrativa autónoma.

El precio existe donde hay ingresos generadores de utilidades netas, es decir, superiores al costo contable del servicio. Es un ingreso de derecho privado que está en el interés tanto de los particulares como del Estado. Y existe tasa cuando hay contrapartida limitada, por lo máximo al costo contable del servicio, sin ganancia para la empresa, así no sea de los servicios inherentes al Estado (como Estado liberal clásico) o meramente administrativos, sino de índole económica productiva. Es un ingreso de derecho público ya que los particulares no tienen interés en una gestión semejante, sin ganancia”.

La fijación de una contribución, como lo es la tasa obedece a un poder mayestático del Estado cuya consecuencia inmediata frente a los administrados es la exacción de la propiedad y su correlación con el derecho a la representación.

Mientras que la fijación de tarifas o precios, tal como sucede por ejemplo con el transporte, con los productos farmacéuticos y, en el caso que nos ocupa con los servicios portuarios, obedece a una intervención genérica del Estado en el proceso económico por razones de policía administrativa - económica prevista en nuestro ordenamiento constitucional (art. 39).

Para mayor claridad, el gobierno expidió el Decreto 3137 de 1980, que reglamenta la posibilidad de que los particulares presten por su cuenta y riesgo, servicios portuarios reservándose el control de las tarifas circunstancias que, de un lado, destruye la idea de monopolio y de otro lado, destruye la idea de monopolio y de otro lado impide que las tarifas se consideren como “tasas” a favor del tesoro público.

Esta norma, en lo pertinente dice:

“Considerando:

...

Que el Decreto Extraordinario 1174 de 1980, art. 3º, numeral 6º, determinó la competencia del gobierno para declarar como puerto habilitado obras portuarias de carácter privado y confirió a la Empresa Puertos de Colombia la atribución de regular su funcionamiento.

“ART. 1º—Definición. Para los efectos de este decreto se considera puerto de operación privada, el conjunto de instalaciones portuarias construido y administrado por particulares para uso propio y de terceros, previo permiso del Estado que por si mismo ofrece todas las facilidades técnicas y administrativas para el atraque y zarpe de buques de mediano y gran calado y para el cargue, descargue y almacenamiento de mercancías”.

ART. 18.—Tarifas. La fijación de tarifas por servicios del puerto de operación privada, están sujetas al control del Gobierno Nacional”.

Por otra parte, considerar, que el procedimiento establecido en el Decreto 550 de 1981 y en la Resolución 83 de 1983 - para permitir a los particulares que entran en relación comercial con Colpuertos, formulen sus reclamaciones ante su inconformidad con la facturación de los servicios, imponga la calificación como de naturaleza administrativa el acto de facturación, no puede ser de recibo. Puesto que la naturaleza de un acto no se deriva del procedimiento interno establecido por una entidad para su producción y control.

Por vía de ejemplo, Y para más claridad, en una situación de igual juez, tomamos el caso previsto en el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo, en el cual se exige como presupuesto previo para el ejercicio de la acción, el agotamiento de la vía gubernativa, para el caso de los trabajadores oficiales que rigen por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 y cuyos conflictos los resuelve la jurisdicción ordinaria laboral.

Un caso similar es el previsto en el artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, adoptado por el Decreto-Ley 1 de 1984, que exige a la administración adoptar procedimientos para tramitar peticiones internas y quejas, cuyas resultas, con la lógica censurada, serían todos actos administrativos, lo que contradice la realidad legal y jurisprudencial.

Todo lo dicho nos pone en presencia de la existencia de unas relaciones jurídicas de imbricación entre el derecho público y el derecho privado, donde las fronteras entre el uno y el otro se tornan sinuosas y nos obliga a reflexionar desde una zona sombreada donde, ia jurisprudencia del juez administrativo debe producir un derecho superador de la ley, o, en otros términos del positivismo legalista para crear un verdadero positivismo jurídico.

En todo caso, debe advertirse que la inclusión constitucional de las empresas industriales y comerciales del Estado en la Rama Ejecutiva (art. 115 - inciso final) puede variar en el futuro la apreciación de este salvamento de voto.

Fecha ut supra 

Juan de Dios Montes Hernández. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con debido acatamiento a lo que decidió la mayoría de integrantes de la honorable Sala Contenciosa, me vi en la necesidad de salvar mi voto a la sentencia de 9 de agosto de 1991, aprobada el 6 del mismo mes, y año, según la cual no prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el señor fiscal primero de la corporación “contra el auto de 27 de febrero de 1986 proferido por la citada Sección Primera”.

Las razones par discrepar, son las siguientes:

a) En punto tocante con el recurso extraordinario de súplica, existen dos etapas bien diferenciadas sobre el concepto que ha de tenerse por jurisprudencia. En otros términos, si la decisión recurrida puede ser violatoria de la jurisprudencia sentada, por las secciones del Consejo de Estado y obviamente, la jurisprudencia nacida de la Sala Plena Contenciosa, o, si como lo precisa la decisión de la cual me aparto, que es la tesis reiterada por la mayoría, solamente habrá de limitarse a la de la Sala Plena Contenciosa o a la de la antigua Sala de lo Contencioso Administrativo o Sala de Negocios Generales. El suscrito entiende que antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989, modificatorio del artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, las jurisprudencias de las secciones en que se encuentra dividido el Consejo de Estado, también deben de tenerse en cuenta para los efectos del recurso extraordinario de súplica; por el contrario, desde cuando entró en vigencia el citado Decreto 2304 de 1989, el recurrente tan solo deberá citar como infringida “jurisprudencia de la corporación”.

b. En el sub lite, el recurso extraordinario de súplica se formuló el 9 de marzo de 1987 (fls. 172 a 176) e invocó como violadas varias jurisprudencias de la Sección, pero relacionadas con el tema que aquí se debatió, vale decir, sobre la naturaleza jurídica, de la Empresa Puertos de Colombia y consecuencialmente de sus actos, negocios y operaciones, para con base en ello deducir la jurisdicción asignada por el legislador para conocer y fallar las controversias suscitadas en torno de los mismos. De consiguiente, la Sala Plena debió entrar al estudio de fondo del recurso de súplica.

c. Por otra parte, el primer considerando de la sentencia de la cual me aparto, parte del equívoco de que el recurso de súplica contra el auto de 27 de febrero de 1987 de la Sección Primera, no era susceptible de dicho recurso por cuanto este se limitó a rechazar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 14 de marzo de 1986, inadmisorio de la demanda. Olvida la mayoría de la Sala que el auto recurrida y el que desata el recurso contra aquel interpuesto, constituyen una sola unidad jurídica, cuando el último se limita a confirmar el primero. De tal suerte que en casos como el sucedido ante la Sección Primera, sí era oportuno y viable el recurso extraordinario de súplica contra el auto de 27 de febrero de 1987 que constituye una sola pieza jurídico - procesal contra el de 14 de marzo de 1986, dado que este al confirmar en su totalidad el primero, lo reprodujo integramente.

En los anteriores términos, respetuosamente queda consignado mi salvamento de voto.

Daniel Suárez Hernández.