CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

PROCESOS EJECUTIVOS DERIVADOS DE CONTRATOS ESTATALES

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ref.: Expediente S-414.

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Chahín Lizcano

Actor: Rigoberto Arenas Olmos

Apelación auto de 1º de junio de 1994 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, contra el auto del 1º de junio, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso inadmitir la demanda ejecutiva instaurada por el apoderado judicial del demandante Rigoberto Arenas Olmos contra el municipio de Tunja, por falta de jurisdicción.

El asunto fue traído a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por parte de la sección tercera, la cual consideró que la definición del asunto en litis era de gran importancia habida cuenta de la necesidad de lograr una definición jurisprudencial por la corporación en pleno, que pueda servir de orientación en la aplicación de las normas pertinentes. El proyecto presentado a consideración de la Sala por el honorable consejero doctor Carlos Betancurt Jaramillo fue negado y pasó al magistrado que seguía en turno, quien recoge el criterio de la mayoría como a continuación se expresa.

Estimó el Tribunal a quo que la naturaleza de la controversia de que trata este proceso no corresponde a lo estipulado en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993; en consecuencia, no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino que corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Discurrió así el tribunal a quo para fundamentar el auto inadmisorio:

“Del estudio del contenido de esta norma se advierte que la competencia que otorga a la jurisdicción en lo contencioso administrativo, respecto de los vocablos que allí usa, “procesos de ejecución”, se refiere al conocimiento de las controversias derivadas de los procesos de ejecución de los contratos, es decir, de las controversia contractuales que puedan surgir de los hechos y actos de la ejecución de los contratos, como elementos sustantivos de estos, no adjetivos, y por ende, dirimibles mediante las acciones del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, tramitados por la vía ordinaria y atendiendo las instancias conforme a las cuantías señaladas en los numerales octavos de los artículos 131 y 132 ibídem.

De esta manera, se encuentra que la causa originaria de las controversias en lo tocante a la expresión usada en la ley: “procesos de ejecución”, de ninguna manera se refiere al “proceso de ejecución” de que trata, procesalmente, el código de procedimiento civil, en su sección segunda, título XXVII, para el cobro de obligaciones de sumas líquidas de dinero, por el demandante, mediante la vía del proceso ejecutivo singular, cuya competencia es de la jurisdicción ordinaria, de conformidad con las respectivas normas de competencia para tal fin; precisamente, porque la naturaleza de las controversias en esta clase de proceso, no corresponde a la de las contempladas en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que permita a la jurisdicción contenciosa administrativa ocuparse del presente asunto, pues la firmeza de dicha liquidación, en todo el sentido jurídico de la palabra, agota la relación contractual y, por ende, también toda controversia sustancial sobre el origen de la obligación, traducida en suma líquida de dinero, concretamente determinada en el acto de la mencionada liquidación” (fls. 31/32).

Afirma además que, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley, también carecería la jurisdicción contenciosa administrativa de jurisdicción, puesto que la liquidación del contrato pretendida en cobro ejecutivo se consolidó el 10 de julio de 1992, mucho antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, su cobro se regía por las normas vigentes en la época, es decir, ante la jurisdicción ordinaria; concepto que se encuentra ratificado en el artículo 27 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994 reglamentario parcialmente de la Ley 80 de 1993.

Recurso de apelación

El apoderado del demandante en su memorial de sustentación del recurso expone las siguientes razones:

Estima el actor que el tribunal a quo interpretó en forma equivocada el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, pues esta norma señala como único juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento al de la jurisdicción contencioso administrativa, precisamente en desarrollo del numeral 1º del artículo 237 de la Constitución Política.

Afirma que según la exposición de motivos de la Ley 80, lo que quiso el legislador fue que al haber unificado la actividad contractual del Estado en el contrato estatal, se unificara igualmente el conocimiento de las controversias que de él nacieran en una misma jurisdicción.

Precisa que al contener su demanda ejecutiva aspectos o controversias derivados de un proceso de ejecución de un contrato de obra pública, originado por el incumplimiento del municipio de Tunja del pago del valor del contrato, es a la jurisdicción contenciosa administrativa a la que le corresponde su conocimiento por competencia.

Aclara que conforme al artículo 78 de la Ley 80 y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, los contratos que se celebren y las acciones judiciales que se inicien posteriormente a la Ley 80 de 1993, deberán regirse por las disposiciones de la mencionada ley.

Consideraciones

La controversia planteada a la corporación consiste en determinar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene competencia para conocer de los procesos ejecutivos, como el que se ventila en esta oportunidad contra el municipio de Tunja por incumplimiento del pago del valor del contrato de obra pública.

Al respecto, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

PAR. 1º—Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a los demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

PAR. 2º—En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del tesoro nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

PAR. 3º—En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior”.

Estima la corporación que de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa. A manera de ejemplo, bas-ta citar el caso reciente contenido en la Ley 99 de 1993, la cual al regular lo concerniente a las acciones de cumplimiento en materia de cuestiones ambientales, en el título XI “de la acción de cumplimiento en asuntos ambientales” (arts. 77 a 81), determina que cualquier persona podrá demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante el procedimiento de ejecución singular regulado en el Código de Procedimiento Civil, el efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa con la protección y defensa del medio ambiente; materia que en razón de la calidad de los sujetos procesales era de conocimiento de la justicia ordinaria.

Para la Sala la norma que se interpreta es clara en cuanto a que el término “proceso de ejecución o cumplimiento” significa juicio; de suerte que la Ley 80 de 1993 en su artículo 75, usó una terminología procesal diáfana en lo que a las controversias contractuales se refiere, ya que éstas pueden ser las controversias previas o coetáneas a la celebración o desarrollo de un contrato y las que se deriven de la ejecución tardía o defectuosa de la obligación que surge del negocio jurídico. Si bien el artículo 75 de la norma citada, cuando habló de los procesos de ejecución o cumplimiento, no dijo nada sobre el trámite, por la forma de interpretación integral de las diferentes legislaciones y habida cuenta de la existencia de normas que remiten a él, como el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, es necesario concluir que se aplica el Código de Procedimiento Civil.

El anterior criterio ha sido también expuesto por los analistas de la Ley 80:

“Para el estatuto contractual anteriormente vigente, guiado por el dualismo de inspiración francesa: contrato administrativo contrato de derecho privado de la administración, el conocimiento de los litigios surgidos de la actuación contractual, se distribuía entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisdicción ordinaria, de manera que como regla general, las controversias nacidas del contrato administrativo eran de conocimiento de aquella jurisdicción especializada y las emanadas de los contratos de derecho privado de la administración, de la justicia ordinaria, salvo en los casos en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad (D. 222/83, art. 17). Conforme a la Ley 80 de 1993, la jurisdicción de lo contencioso administrativo adquiere plena competencia para conocer, no solamente de las controversias derivadas de los contratos estatales, sino también de los procesos de ejecución o cumplimiento”(1).

De otra parte y en relación con la irretroactividad de la ley, afirmada por el Tribunal Administrativo, estima la corporación necesario remitirse al artículo 78 de la Ley 80 en donde se dice:

“ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

La norma es clara al estipular que los contratos, los procedimientos y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la Ley 80, continuarán sujetos al Decreto 222 de 1983, circunstancia que no se aplica al caso de autos por cuanto el proceso de ejecución no estaba en curso a esa fecha, ya que la demanda sólo fue interpuesta el 2 de marzo de 1994, fecha para la cual ya estaba plenamente vigente la Ley 80 de 1993.

En conclusión, la corporación estima procedente acceder a las peticiones del recurrente y revocar el auto apelado.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto de 1º de junio de 1994 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar ORDÉNASE al Tribunal a quo que dé curso a la demanda en los términos contenidos en el Título XXVII, proceso ejecutivo singular del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Amado Gutiérrez Velásquez, Presidente—Gui-llermo Chahín Lizcano—Miguel González Rodríguez, con aclaración de voto—Jaime Abella Zárate, salvo el voto—Carlos Orjuela Góngora—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Joaquín Barreto Ruiz, salvo el voto—Carlos Betancur Jaramillo, salvo el voto—Miren de la Lombana de Magyaroff, salvo el voto—Álvaro Lecompte Luna—Dolly Pedraza de Arenas, salva voto—Luis Eduardo Jaramillo Mejía—Delio Gómez Leyva—Diego Younes Moreno, salvo el voto—Clara Forero de Castro, salvo el voto—Libardo Rodríguez Rodríguez, salvo el voto—Yesid Rojas Serrano—Consuelo Sarria Olcos, salvo el voto—Miguel Viana Patiño—Juan de Dios Montes Hernández, salvo el voto—Daniel Suárez Hernández, con aclaración de voto—Julio Cesar Uribe Acosta.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria.

(1) Henao Hidrón, Javier. Estatuto general de contratación de la administración pública. 2da. Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo lbáñez. Páginas 13 y s.s.Salvamento de voto

Salvamento de voto

Los suscritos Juan de Dios Montes Hernández y Carlos Betancur Jaramillo, nos apartamos de la decisión mayoritaria y acogemos como salvedad, en lo pertinente, el proyecto inicial que se presentó a la discusión de la sala y que no obtuvo la mayoría.

En dicho documento se dijo:

“Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de junio 1º de 1994 dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se dispuso:

“1. INADMITIR la demanda ejecutiva instaurada por el señor apoderado judicial del demandante Rigoberto Arenas Olmos contra el municipio de Tunja, por FALTA DE JURISDICCION.

2. Como consecuencia de la determinación anterior, devuélvase los anexos a la parte interesada, sin necesidad de desglose, y, archívese el expediente.

3. Se reconoce al doctor Andres Becerra Salas, como apoderado judicial del demandante Rigoberto Arenas Olmos, mediante el poder otorgado en el memorial que obra al folio uno del expediente.

4. Para tomar esa decisión el tribunal sostuvo:

“El demandante, para efectos de la competencia ante esta jurisdicción con la finalidad de conocer del referido proceso de ejecución, se fundamenta en los artículos 75 a 77 de la Ley 80 de 1993 (nuevo estatuto general de contratación de la administración pública), como se desprende de su mención en la demanda (fls. 22 y 23).

“Veamos:

“El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, expresa:

“Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa” (resalta la Sala).

“Del estudio del contenido de esta norma se advierte que la competencia que otorga a la jurisdicción en lo contencioso administrativo, respecto de los vocablos que allí usa; “procesos de ejecución”, se refiere al conocimiento de las controversias derivadas de los procesos de ejecución de los contratos, es decir, de las controversias contractuales que puedan surgir de los hechos y actos de la ejecución de los contratos, como elementos sustantivos de estos, no adjetivos, por ende, dirimibles mediante las acciones del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, tramitados por la vía ordinaria y atendiendo las instancias conforme a las cuantías señaladas en los numerales 8º de los artículos 131 y 132 ibídem.

“De esta manera, se encuentra que la causa originaria de las controversias en lo tocante a la expresión usada en la ley: “procesos de ejecución”, de ninguna manera se refiere al “proceso de ejecución” de que trata, procesalmente, el Código de Procedimiento Civil, en su Sección Segunda, título XXVII, para el cobro de obligaciones de sumas líquidas de dinero, provenientes de la liquidación total de los contratos, como la pretendida por el demandante, mediante la vía del proceso ejecutivo singular, cuya competencia es de la jurisdicción ordinaria, de conformidad con las respectivas normas de competencia para tal fin; precisamente, porque la naturaleza de las controversias en esta clase de proceso, no corresponde a la de las contempladas en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que permita a la jurisdicción contenciosa administrativa, ocuparse del presente asunto, pues la firmeza de dicha liquidación, en todo el sentido jurídico de la palabra, agota la relación contractual y, por ende, también, toda controversia sustancial sobre el origen de la obligación, traducida en suma líquida de dinero, concretamente determinada en el acto de la mencionada liquidación.

“Además, en gracia de discusión, si realmente esta jurisdicción tiene competencia para conocer del juicio ejecutivo, en aplicación del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, también, para el caso, carecería de jurisdicción para tal fin, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que la liquidación del contrato pretendida en cobro ejecutivo se consolidó el 10 de julio de 1992 (fl. 9), mucho antes de la vigencia de la mencionada Ley 80: enero 1º de 1994, y, en consecuencia, su cobro por la vía ejecutiva se regía por las normas vigentes en la época, es decir, ante la jurisdicción ordinaria. El referido concepto de la irretroactividad, hoy se encuentra ratificado en el Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, reglamentario, parcialmente, de la citada Ley 80, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda: marzo 4 de 1994 (fl. 28 vto.), al disponer en su artículo 27 que:

“... Los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 rigiendo por las normas vigentes en la fecha de su celebración...”

“El expresado criterio jurídico, necesariamente implica falta de jurisdiccion del tribunal para conocer del aumento, que conlleva la inadmisión o rechazo de la demanda, de plano, conforme al inciso 3º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.

“Como por el factor cuantía, el proceso sería de primera instancia, este auto se dicta por la Sala Plena del tribunal, con aplicación del inciso final del artículo 143, ya citado”.

Para resolver, se considera:

Para la sala el auto apelado deberá confirmarse porque la sala hace suya, en lo fundamental, la argumentación expuesta por el tribunal.

La jurisdicción administrativa es, predominantemente, una jurisdicción de cognición. Desde su creación el legislador quiso darle ese carácter exclusivo, hasta el punto de que solo por excepción los jueces administrativos ejecuten sus propios fallos, tal como se observa en materia electoral, cuando como consecuencia de la decisión anulatoria del acto de elección deba hacerse un nuevo escrutinio; evento en el cual podrán otorgarse nuevas credenciales con la cancelación de las inicialmente otorgadas.

Pero, como se observa, no se dan otras hipótesis. Hasta el punto de que cuando la sentencia imponga obligación de dar, hacer o hacer a favor de los particulares, el cumplimiento, compulsivo del fallo será ante la justicia ordinaria.

Este pensamiento, fuera de que tiene respaldo en la jurisprudencia y en doctrina nacionales, tiene su expresa consagración en el art. 177 del Código Contencioso Administrativo, el cual remite a la jurisdicción ordinaria la ejecución de sus fallos, al vencimiento de los 18 meses siguientes a su ejecutoria.

Además, la jurisdicción administrativa no es juez de ejecución strictu sensu ni siquiera frente a la jurisdicción coactiva, ya que frente a esta su conocimiento será solo parcial y eso para conocer o de las apelaciones y consultas de las providencias que dicte el juez competente ejecutor o del incidente de excepciones.

Esta competencia parcial, incluso, está en vía de desaparecer porque hoy distintos ordenamientos, en especial del orden nacional, contemplan en sustitución el procedimiento administrativo coactivo para dejar únicamente el acto administrativo de excepciones impugnable en acción de nulidad y restablecimiento ante esta jurisdicción.

Esta tendencia general no ejecutara de la jurisdicción administrativa, que se infiere de los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo, no se perdió siquiera con la Ley 80 de 1993, pese al equívoco que pueda surgir de su artículo 75, al señalar el juez competente en materia de litigios contractuales. Dice dicha norma:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

Pues bien. La norma que se deja transcrita, unida a otra del mismo estatuto de contratación, permite estas conclusiones:

1. Es indiscutible que el juez del contrato, o sea el juez que dirime las controversias derivadas del mismo, es el juez administrativo.

También es claro que las controversias contractuales tienen origen solo en estas fuentes bien diferenciadas, así: a) Pueden surgir del contrato mismo, tal como se observa, por ejemplo, con las de nulidad absoluta o relativa del contrato, las de simulación, revisión o existencia; b) también puede nacer del conflicto del proceso de cumplimiento contractual, vale decir, de las conductas de ejecución y cumplimiento de su objeto; y e) asimismo, el litigio puede emanar de los actos administrativos que con motivo u ocasión de la actividad contractual dicte la administración contratante y que en alguna forma incidan en la relación negocial (77, in fine).

Estas fuentes, aunque no discriminadas en tal forma, aparecen referidas en el nuevo estatuto de contratación estatal, en armonía con los artículos 82, 83 y 87 y concordantes del Código Contencioso Administrativo así, los artículos 44 y siguientes de la Ley 80 regulan lo relativo a la acción judicial de nulidad del contrato estatal; los artículos 50 y siguientes lo atinente a las acciones de responsabilidad por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones cumplidos durante el proceso de ejecución o cumplimiento del objeto contractual, que le sean imputables a los contratantes, servidores públicos, consultores, interventores y asesores; y el artículo 77, en armonía con aquellas normas que en la misma ley permiten identificar y precisar los distintos actos administrativos que expida la entidad estatal con motivo u ocasión de su actividad contractual, entre los cuales pueden citarse a título de ejemplo los enunciados en los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 61 de la mencionada ley, indica que las controversias que giran en torno a los mismos serán igualmente contractuales.

2. La calificación de que el juez administrativo es solo de cognición y no de ejecución se desprende del objetivo de la jurisdicción contencioso administrativa precisado en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo; igualmente del art. 83 ibídem indicativo de la extensión de los controles que pueden cumplir los jueces de dicha jurisdicción; del enunciado que de las controversias contractuales hace el artículo 87 del mismo estatuto; y del título Vlll de la Ley 80 de 1993, el cual habla de la solución “de las controversias contractuales” y no de la ejecución de los actos, convenios o fallos que las hayan dirimido. Normas, las citadas, que excluyen, de entrada, la competencia de ejecución procesal ante esta jurisdicción.

3. La Ley 80 unifica y determina que la jurisdicción competente para el conocimiento de las controversias contractuales, que no son, en otros términos, las enunciadas en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo (17 del D. 2304/89), es la contencioso administrativa.

Con esto la nueva ley suprimió la doble jurisdicción establecida en el Decreto de 1983 y en el mismo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en razón de la índole de los contratos de la administración ya que en estos se adscribía a la administrativa los conflictos derivados de los contratos interadministrativos, administrativos y privados con cláusulas de caducidad; y a la jurisdicción ordinaria los provenientes de contratos de la administración.

La unificación de esta competencia en cabeza de la jurisdicción administrativa habrá que entenderla, luego de la interpretación armónica de los textos, para aquellos asuntos que impliquen una controversia en sentido procesal estricto, planteada por los contratistas en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato estatal, en sí mismo considerado, o en su etapa de ejecución y cumplimiento. Al alcance que impone una definición judicial mediante un proceso de conocimiento y no de simple ejecución.

Por esta razón, en el sentido de la ley contractual y a contrario sensu, no implica una controversia contractual la acción ejecutiva de un acto administrativo en firme o de una sentencia que imponga una obligación clara, expresa y exigible a unos de los contratistas.

4. La interpretación literal del artículo 75 de la Ley 80 tan bien permite como lo hizo en a quo en el proceso de la referencia, arribar a la conclusión de que el juez administrativo no es juez de ejecución en materia contractual.

Aunque la historia de la ley no es explícita sobre este punto, si da a entender dos cosas: la primera, que son dos las formas de solución de controversias contractuales, o sea: los mecanismos de solución directa (artículo 70, 71, 72, 73 y 74), y los judiciales (art. 75); y la segunda, que esta vía judicial de solución de controversias contractuales tendrá que seguirse ante la jurisdicción administrativa.

La primera se infiere de lo que da a entender el título Vlll de la ley, únicamente referido a las controversias strictu sensu. A este respecto basta tener en cuenta el título habla “de la solución de las controversias contractuales” y que permite concluir de los mecanismos allí referidos son los únicos adecuados para dirimir las “diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”.

Como es obvio, cuando se habla de diferencias y discrepancias que deban dirimirse por los mecanismos de la solución directa o por los judiciales, no puede entenderse que en tales discrepancias y diferencias estén incluidos los procesos ejecutivos, porque éstos, por definición, parten del supuesto de que ya la controversia está dirimida, bien por la ejecutoria del acto administrativo o del acuerdo que presta mérito de ejecución o por la ejecutoria de la sentencia que tenga idéntico mérito.

Pero el mismo artículo 75 admite racionalmente la interpretación que hizo el tribunal en el sentido de que no puede escindirse la norma para aceptar una doble competencia ante esta jurisdicción: La primera para las controversias contractuales; y la segunda, para los procesos ejecutivos en material contractual.

No; la competencia es únicamente para dirimir las controversias derivadas tanto de los contratos estatales como de los procesos de ejecución y cumplimiento; entendiendo aquí por proceso de ejecución y cumplimiento no el proceso ejecutivo en sentido técnico, sino la actividad compleja e interrelacionada desplegada por las partes para cumplir el objeto contractual convenido.

Aquí el adjetivo “derivadas”, que califica al sustantivo “controversias”, rige los dos extremos de la oración; o sea que da a entender que las controversias nacen del contrato mismo o del proceso de ejecución y cumplimiento de este mismo. Si así no fuera y se entendiera una doble competencia, una de cognición y otra de ejecución, la norma tendría que tener una redacción diferente o tener un signo de puntuación para separarlas.

En este orden se nota que tal signo no existe y que si se acepta de que el adjetivo, “derivadas” no es la palabra rectora de los dos extremos aludidos atrás, por que debe leerse controversias derivadas del contrato y de los juicios ejecutivos, la norma no tendría sentido racional porque si bien el primer extremo sería lógico y aceptable (el contrato en si puede ser fuente de controversia), no sucedería igual con el segundo, porque el proceso ejecutivo no es fuente de dichas controversias, ni implica conflictos ni es causa de otro conflicto diferente.

5. No puede existir controversias cuando ya existe el titulo de ejecución; el cual en este campo es o bien el acuerdo o el fallo que contienen la solución completa del conflicto; la decisión ejecutoria expedida por el juez del contrato; o el acto administrativo en firme expedido por la administración.

Si de cualquiera de estos extremos se desprende una obligación clara, expresa y exigible, el cumplimiento compulsivo deberá hacerse por la vía ejecutiva y nunca por la de conocimiento. Tan cierto es que en tales eventos ya no pueda hablarse de controversias, que en el juicio ejecutivo iniciado con base en un acto administrativo en firme ni siquiera podrán debatirse como excepciones las cuestiones de fondo (la controversia en sí) que debieron ser objeto de recursos gubernativos (CPC, art. 561 in fine); y que si la base del ejecutivo es una sentencia o un laudo de condena u otra providencia que implique ejecución, en virtud del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil el poder exceptivo de los deudores estará igualmente restringido, como que solo podrán proponerse las excepciones de pago, compensación, confesión, remisión, prescripción o transacción, siempre que ellas se basen en hecho posteriores a la respectiva providencia, y la de nulidad en los eventos contemplados en los numerales 7º y 9º del artículo 140 ibídem.

6. Finalmente, aunque la historia de la Ley 80 no aporte mayor solución al debate, si puede extractarse del siguiente aparte de la exposición de motivos presentada por el señor Ministro de Obras al Senado que la inquietud del Gobierno en materia de solución de las controversias contractuales no estaba orientada a asignarle también a la jurisdicción administrativa una competencia de ejecución, sino a unificar la competencia de cognición relacionada con el contrato estatal, para acabar así, de paso, con la diferencia de trato que el 222 traía para los contratos administrativos y para los privados de la administración. Dice dicha exposición de motivos:

“La competencia que al respecto se le confiere a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra de acuerdo con la consagración que el proyecto dispone de la única categoría contractual: la de los contratos estatales. Con ello además de mantener la uniformidad que lo inspira, evitará discusiones que hoy se suscitan en torno a una distinción artificiosa que la jurisprudencia y la doctrina foránea produjeron y que fue recogida y desarrollada entre nosotros, en tomo a las dos categorías contractuales para defender una doble jurisdicción, pero que en realidad de verdad tal distinción no es consecuencia de posturas sustanciales que la justifiquen, sino por el contrario obedece a cuestiones de índole procesal o adjetiva”.

Con todo respeto.

Juan de Dios Montes Hernández,Carlos Betancur Jaramillo. 

Santafé de Bogotá, D.C. 7 de diciembre de 1994

Nota relatoría: A este salvamento de voto se adhieren los doctores Joaquín Barreto Ruiz, Libardo Rodríguez Rodríguez, Jaime Abella Zarate, Diego Younes Moreno, Dolly Pedraza de Arenas y Consuelo Sarria Olcos.

Aclaración de voto

Con el respeto acostumbrado para con el señor ponente y demás miembros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dije que votaba positivamente el proyecto de fallo, que quedó fechado el 29 de noviembre de 1994, y así lo hice, a pesar de que no se tocaron en el mismo algunos aspectos que, en mi sentir, son de vital importancia para la decisión de la controversia, especialmente en puntos tan novedosos y extraños a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que me vi precisado a hacer las siguientes aclaraciones:

a) Durante el debate propuse que se incluyera en el fallo el aspecto relacionado con el cobro ejecutivo a instancias de las entidades de derecho público, cuando sus créditos tuvieren origen directo o indirecto en contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993. En efecto, la decisión de la Sala Plena se limitó a enfocar este espinoso aspecto tan solo desde el ángulo del particular demandante, siendo que por lo reglado en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, no faltará quienes sostengan que si el cobro ejecutivo lo pretende la entidad estatal contratante, esta ha de utilizar la mal llamada jurisdicción coactiva o jurisdicción fiscal. Esta exótica tesis no resiste controversia, esencialmente por cuanto la Ley 80 de 1993 reguló íntegramente la materia, derogando por consiguiente cualquiera otra disposición que le resultara contraria. Por este solo aspecto el artículo 75 del referido estatuto contractual de la administración regula el cobro ejecutivo de todos los créditos insatisfechos, claros y exigibles derivados del llamado contrato estatal, fuere quien fuere el ejecutante. Es decir que bien puede ser ejecutante la entidad estatal o el particular contratista, y, aún remotamente, una entidad estatal frente a la otra. Así las cosas, en mi sentir el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo se encuentra parcialmente derogado en cuanto sustrajo de la administración la llamada jurisdicción coactiva para que las controversias que se susciten por la vía del proceso ejecutivo, por tener origen en un contrato estatal, se reubiquen como es apenas razonable ante la jurisdicción Contencioso Administrativa o verdadera jurisdicción.

b) En segundo término y por cuanto estimo que las decisiones judiciales deben cumplir con cierto grado de pedagogía, sugerí que se tocara el tema relacionado con la competencia derivada del factor de cuantía. El tema parece obvio, pero en ciertos tribunales se viene sosteniendo la tesis de que el conocimiento del proceso ejecutivo de que se trata corresponde en única instancia al Consejo de Estado, independientemente de la cuantía que se litigue a través de este medio de ejecución o satisfacción coercitiva. Para el suscrito ello no es así puesto que la controversia ejecutiva tiene su origen remoto o directamente en un contrato estatal que de suyo refleja un interés económico o, lo que es igual, el factor cuantía. Por ello, aplicando las reglas señaladas en los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo en punto relacionado con la cuantía, tales asuntos son de única o doble instancia, según las cantidades económicas o dinerarias que se pretendan satisfacer con el cobro ejecutivo. Dicho de otra manera, todo cobro ejecutivo regulado por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por originarse en un contrato estatal, deberá radicarse en primera o única instancia ante el tribunal administrativo correspondiente, según la reglas de competencia por factor territorial. En ningún caso pues, el Consejo de Estado será competente, en única instancia, para el cobro ejecutivo de créditos originados en contratos estatales, ni aun con el rebuscado argumento de la llamada competencia residual prevista por el numeral 16 artículo 128 del Código Contencioso Administrativo.

e) (sic) Hice notar durante el debate que esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo debió entrar a decidir si profería o no el mandamiento de pago pretendido por el actor, dado que al revocarse el auto del tribunal a quo que se consideraba sin jurisdicción para asumir no debió quedarse tan solo en la revocatoria de ese aspecto sino que al considerarse investido de la jurisdicción y competente para ello debió dictar o denegar el mandamiento ejecutivo. La tesis acogida por la mayoría al disponer que sea el a quo quien tome dicha determinación trae consigo eventualmente nuevas controversias de dicho proveído y remotamente nueva apelación ante esta superioridad. Esta demora y este derroche de jurisdicción no es el que quiere la nueva organización jurisdiccional del país. El principio de economía procesal imponía que la Sala declarara o denegara el mandamiento de pago pretendido.

d) Por último, debió aprovecharse la ocasión para hacer claridad en cuanto que el trámite a seguir en estos procesos ejecutivos, es el previsto por el Código de Procedimiento Civil, a partir del artículo 488 y siguientes, en concordancia con los artículos 335 y siguientes ibídem.

Cordialmente

Daniel Suárez Hernández 

Fecha ut supra. 

Aclaración de voto

No obstante estar de acuerdo totalmente con lo expuesto tanto en la parte motiva como en la resolutiva de la providencia adoptada por la mayoría de la Sala, consideré mi deber aclarar el voto dado afirmativamente, con el objeto de manifestar lo siguiente:

Aun cuando no constituía materia de la decisión el establecer si, al igual que el contratista, la administración pública contratante que tiene en su favor un documento que, conforme a la legislación preexistente, prestaba mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva (CCA, art. 68), por tratarse de multa impuesta al contratista mediante acto administrativo ejecutoriado, o que ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o una garantía otorgada por aquel en favor del tesoro público para responder por sus obligaciones contractuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, debe proceder a hacer efectiva la obligación clara, expresa y exigible ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o, por el contrario no se ha producido una modificación en ese régimen en cuanto a relaciones contractuales y, en consecuencia, la administración aún tratándose contratistas suyos conserva la facultad de ejecutarlos por el procedimiento de la jurisdicción coactiva, o al menos en el caso previsto en el numeral 4º del precitado artículo del Código Contencioso Administrativo , es decir, cuando se está en presencia de un contrato estatal dentro del cual se ha otorgado en favor del tesoro público la garantía única que cubre los diferentes riesgos que se deben amparar por el contratista, la cual se ordena hacer efectiva, en un momento dado, ante la declaratoria de ocurrencia del riesgo o siniestro que se ampara con aquella, integrándose, entonces, el título ejecutivo compuesto por el contrato, la póliza de garantía única y el acto administrativo ejecutoriado que declara el riesgo y ordena hacer efectiva aquella.

Considero, como lo expresé en la Sala en donde se acogió el proyecto de decisión, que el Consejo de Estado debió haber aprovechado esta oportunidad para fijar su criterio doctrinal sobre el particular.

Para el suscrito el criterio a seguir es el de que no está estableciendo distinción alguna sobre el particular el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma de carácter especial y de aplicación prevalente a la norma general, la administración, al igual que su contratante, tiene que acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para buscar la ejecución de las obligaciones que prevengan del contrato estatal y que consten en documento tal, como resolución que ordena hacer efectiva una multa o la cláusula penal pecuniaria, o el integrado por tal resolución en cuanto declara la ocurrencia del riesgo o siniestro, la póliza o garantía única y el contrato estatal.

Esta conclusión podría parecer inconveniente a unos e ilógica a otros, pues es desconocer el privilegio administrativo de la ejecución del acto administrativo, aun contra el querer o voluntad del administrado que siempre se le ha reconocido a la administración. No obstante la solución tiene la ventaja a la que decida una eventual controversia directamente y sin mayores dilaciones ante el juez administrativo, que, por lo general, llega a este para su decisión final, cuando el ejecutado considera que no hay título ejecutivo o, que tiene en su favor un medio exceptivo que impide la continuación del proceso por jurisdicción coactiva, o por cuanto, simple y llanamente, a través del recurso o recursos, o del incidente de excepciones, desea alargar la contención para no tener que satisfacer la obligación una vez requerido por la autoridad que ejerce la jurisdicción coactiva.

En otras palabras, el procedimiento de la jurisdicción coactiva y su control por el juez administrativo cuando se ejerce recurso de apelación cuando se plantea el incidente de excepciones, en lugar de ser un procedimiento rápido, expedito, ágil, en la práctica y en ocasiones resulta ser un procedimiento más dispendioso y enredado cuando así se quiere por el deudor que utiliza todas las herramientas o instrumentos jurídicos que le otorga la ley.

Atentamente,

Miguel Gonzalez Rodríguez 

Salvamento de voto

Con el mayor respeto me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la providencia que antecede, por haber estado íntegramente de acuerdo con el proyecto presentado por el honorable consejero Dr. Carlos Betancur Jaramillo, negado por la misma Sala en anterior oportunidad.

En efecto, considero que cuando el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 habla de procesos de ejecución lo hace para unificar la competencia relativa a procesos de conocimiento sobre controversias originadas en la ejecución del contrato de que se trate y no la correspondiente a los juicios ejecutivos de que habla el Código de Procedimiento Civil en el libro tercero, sección segunda, título XXVII.

Lo anterior aparece corroborado en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 que el honorable consejero Carlos Betancur Jaramillo transcribe en la última parte de las consideraciones del proyecto negado y que con su venia, me permito transcribir:

“6. Finalmente, aunque la historia de la Ley 80 no aporte mayor solución al debate, si puede extractarse del siguiente aparte de la exposición de motivos presentada por el gobierno en materia de solución de las contractuales no estaba orientada a asignarle también a la jurisdicción administrativa una competencia de ejecución, sino a unificar la competencia de cognición relacionada con el contrato estatal, para acabar así, de paso, con la diferencia de trato que el 222 traía para los contratos administrativos y para los privados de la administración. Dice dicha exposición de motivos:

“La competencia que al respecto se le confiere a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra de acuerdo con la consagración que el proyecto dispone de la única categoría contractual: la de los contratos estatales. Con ello además de tener la uniformidad que lo inspira, evitará discusiones que hoy se suscitan en torno a una distinción artificioso que la jurisprudencia y la doctrina foránea produjeron y que fue recogida y desarrollada entre nosotros, en torno a las dos categorías contractuales para defender una doble jurisdicción no es consecuencia de posturas substanciales que la justifiquen, sino que por el contrario obedece a cuestiones de índole procesal o adjetiva”.

En este orden de ideas, considero que la Sala de lo Contencioso Administrativo ha debido confirmar la providencia apelada y no revocarla como lo hizo.

Miren de La Lombana de Magyaroff 

Fecha ut supra. 

Salvamento de voto

Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, por cuanto considero que el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 no atribuyó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los procesos ejecutivos originados en el cobro de acreencias provenientes de una relación contractual.

A mi entender, el artículo 75 mencionado se refiere a la competencia para conocer de la controversias que se desprendan de la celebración, cumplimiento y ejecución de los contratos estatales, es decir, de los procesos en que se dilucide la validez del contrato, la responsabilidad de las partes o se juzguen los actos administrativos a que haya dado lugar el contrato durante su ejecución y cumplimiento.

La justicia contencioso administrativa, como lo manifestaba el proyecto presentado a la Sala por el doctor Carlos Betancur Jaramillo, ha sido instituida para juzgar las controversias administrativas originadas en la actividad de las entidades públicas, más no ha tenido competencia de ejecución, solamente de cognición.

La ejecución ha estado atribuida invariablemente a justicia ordinaria.

En consecuencia, a mi juicio, resulta extraño a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento y trámite de los juicios ejecutivos de que trata el libro tercero título XXVII del Código de Procedimiento Civil, más aún cuando las normas de competencia contenidas en tal código no han sido derogadas ni modificadas expresamente por la Ley 80 de 1993.

Atentamente,

Clara Forero de Castro.