Auto S-695 de julio 29 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS

TÉRMINO PARA SOLICITARLO

EXTRACTOS: «Por su importancia y a solicitud de la Sección Tercera de la Corporación, decide la Sala el recurso de apelación contra el auto del 27 de agosto de 1996, por el cual el Tribunal Administrativo del Meta declaró caducado el derecho de la parte actora para solicitar la tramitación del incidente de regulación de perjuicios ordenado por sentencia del 23 de febrero de 1996.

Antecedentes

Mediante sentencia del 23 de febrero de 1996 la Sección Tercera de esta corporación aceptó parcialmente las súplicas de la demanda y en el punto b de su parte resolutiva ordenó:

“b) en consecuencia se condena a la mencionada entidad a pagar en abstracto, por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) la suma que se determine en el incidente de liquidación, el cual deberá formularse dentro de los sesenta días siguientes a aquél en que el tribunal expida el auto de cúmplase lo aquí resuelto, con sujeción a las pautas y previsiones indicados en la motivación”.

Vuelto el negocio con la constancia de notificación y ejecutoria de la sentencia anterior, el a quo dictó el auto en mención el 25 de abril de 1996.

El 27 de agosto del mismo año el tribunal declaró caducado el derecho a la parte actora para solicitar la tramitación del incidente de regulación de perjuicios con fundamento en que la sentencia del 23 de febrero de 1996 fijó un término de sesenta días para proponer el incidente, que empezó a correr el 2 de mayo de dicho año y se venció el 30 de julio siguiente, mientras que el incidente de regulación de perjuicios fue propuesto el 31 de julio de 1996.

(...).

Se observa:

El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, prevé que si la cuantía de una condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes no se establece dentro del proceso se hará en forma genérica en éste, señalando las bases de arreglo para hacer la correspondiente concreción mediante trámite incidental y remite, para tal efecto, al artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

Pero el legislador suprimió en 1989 la posibilidad de que los jueces civiles establecieran en sus sentencias condenas en abstracto, como regla general.

Como consecuencia de ello el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, que inicialmente estableció la tramitación incidental para concretar las condenas, in genere impuestas en una sentencia, quedó subrogado por el Decreto 2282 de 1989 (art. 1º num. 138) que reemplazó el texto para establecer que si no se hace la condena en concreto en la sentencia, la parte favorecida tiene la posibilidad de solicitar la expedición de una complementaria. Es decir, suprime el procedimiento incidental.

Como la facultad para expedir el Decreto 2282 de 1989, reformador del Código de Procedimiento Civil, no comprendió la de modificar el Código Contencioso Administrativo, no se puede interpretar que la supresión, como regla general, de las condenas en abstracto en el Código de Procedimiento Civil hubiera producido una derogatoria del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

Con base en lo anterior, la Sección Tercera en la sentencia del 23 de agosto de 1996, ordenó la liquidación incidental de que trata el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, de la simple lectura de la sentencia del 23 de agosto de 1996 no se deduce que con base en la remisión prevista en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo se hubiera dado aplicación al artículo 308 del Código de Procedimiento Civil ni en su versión original ni en la forma en que quedó subrogado por el artículo 1º, numeral 138 del Decreto 2282 de 1989 porque el nuevo texto parte de supuestos distintos a los que se refería el primero y éste porque a más de que la providencia no fundamenta la provisión en la disposición aludida, concede un término de sesenta días para proponer el incidente mientras que la norma señalaba un término de dos meses para tal efecto.

En realidad, el término establecido en la sentencia para presentar la solicitud responde a la naturaleza de los denominados judiciales que, conforme enseña el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil son aquellos que señala el juez a falta previsión en las normas, en este caso, las que regulan los incidentes de manera general (arts. 135 y ss. del CPC).

Si el término es judicial, es prorrogable a solicitud de parte, elevada antes de su vencimiento (art. 119 del CPC), en contraposición con el legal que es perentorio e improrrogable (art. 118 del CPC).

Ahora bien, en el presente caso ningún reparo se hizo por la parte ni al señalamiento mismo del término ni al momento desde el cual debía comenzar a contarse por lo que el mismo quedó en firme. Tampoco se hizo solicitud alguna antes de su vencimiento por lo que debía cumplirse.

Conforme a las anteriores consideraciones, la solicitud concreta que hace el recurrente para que se aplique el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil y se comience a contar el término judicial a partir de la ejecutoria del auto mediante el cual se ordenó obedecer lo decidido por el superior, no prospera.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

Confírmase el auto recurrido, por las razones expuestas en la parte motiva».

(Auto de julio 29 de 1997. Expediente S-695. Consejera Ponente: Dra. Mirén de la Lombana de Magyaroff).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Con todo respeto nos separamos de la decisión mayoritaria.

Para el efecto presentamos como salvedad apartes del proyecto de providencia que no obtuvo la mayoría requerida. Allí se lee:

(...).

a) La condena en abstracto estaba ampliamente permitida en el Código de Procedimiento Civil. Así, el artículo 308 regulaba un incidente especial que tenía un término preclusivo para su formulación (dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que la imponga, o de la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior), fuera del cual se entendía caducado el derecho reconocido; permitiéndosele al juez el rechazo de plano de la liquidación extemporánea.

b) Durante la vigencia de ese artículo 308 el código administrativo en su artículo 172 estableció ese tipo de condena dentro de los procesos administrativos, con remisión expresa al incidente regulador previsto en aquella norma. Así, dispone esta última norma:

“ART. 172.—Procedencia de la condena in genere. La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en el artículo 178 de este código y 308 del de Procedimiento Civil”.

La remisión en la actualidad al artículo 308 ya carece de sentido porque la nueva norma se refiere a otras situaciones distintas.

c) Vino luego el Decreto 2282 de 1989 que cambió el sistema y proscribió prácticamente las condenas en abstracto. Por excepción dejó la posibilidad de esta condena, mediante incidente, cuando tuviera que hacerse en auto, como sucede en las hipótesis previstas en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil (responsabilidad patrimonial de las partes o de los terceros intervinientes).

d) Este cambio en el Código de Procedimiento Civil no derogó lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia de la corporación. Por eso mismo hoy se sigue aceptando la condena in genere en el proceso administrativo, pero ya no su liquidación por la vía del 308, pese a la remisión expresa que aquél hace de este último (una norma derogada no revivirá por la sola referencia que de ella haga una ley posterior), sino por el trámite incidental general regulado en el artículo 137 del estatuto procesal civil.

e) La derogatoria del artículo 308 hecha por el decreto 2282 permite afirmar que la sanción que contemplaba en su inciso 2º (la caducidad de la obligación) desapareció del derecho colombiano para las condenas impuestas en las sentencias. Se precisa esto porque la impuesta en auto caducará cuando el incidente no se proponga en el término que señala el inciso 4º del artículo 307 actual.

f) Por tratarse de una sanción, no podrá aplicarse analógicamente al caso sub judice la previsión hecha en ese inciso 4º del artículo 307, ya que ésta se refiere, como se dijo, sólo a las condenas impuestas en auto.

g) Estima la Sala, para evitar equívocos, que en el futuro deberá señalarse el plazo de los 60 días, contados a partir de la ejecutoria de la providencia que haga la condena, o que ordene cumplir lo dispuesto por el superior. En todo caso, deberá el juzgador analizar cada asunto en particular para no sacrificar el derecho sustancial.

Se recuerda que la formula adoptada en este caso y en otros similares es de corte jurisprudencial y no legal. Y no puede olvidarse que en el sub judice las razones dadas por el recurrente también son ciertas y atinadas.

h) Los argumentos expuestos deben reforzarse con el artículo 228 de la Constitución, ya que la confirmación del auto del a quo implicaría la cruda prevalencia del derecho formal o adjetivo sobre el sustancial.

i) Finalmente estima la Sala que la caducidad que traía el inciso 2º del artículo 308, (la extinción del derecho a la indemnización por la no presentación oportuna del incidente regulador) no puede declararse en el caso sub judice por el juzgador, no sólo por lo sostenido atrás en torno a su derogatoria, sino porque la caducidad es un fenómeno procesal sustantivo de la reserva de la ley.

El derecho de acceder a la administración de justicia es un derecho fundamental de toda persona, tal como lo señala el artículo 229 de la Constitución. Derecho que encuentra su desarrollo en la ley, la cual en salvaguarda de la garantía del debido proceso, señala la forma, los requisitos y las oportunidades para su ejercicio. Y precisamente para definir este último extremo, el de la oportunidad, el legislador señala términos de prescripción extintivos de la acción (la regla general) o plazos de caducidad; y en ciertos eventos, frente a las acciones públicas, permite su ejercicio en cualquier tiempo.

Oportunidad para accionar que ni siquiera podrá señalarse por los ordenamientos seccionales y menos por los jueces. Así, por esa razón cuando se señaló el término para formular el incidente (plazo judicial), se dictó una regla judicial de orden con miras a la pronta solución del asunto controvertido. Pero de allí a sostener que su no acatamiento acarrea la caducidad del derecho reconocido en la sentencia que impuso la condena en abstracto, es no sólo aceptar que la caducidad puede crearla el juez, sino considerar que su aplicación podrá hacerse por analogía de lo que ocurre con las condenas impuestas mediante auto.

En suma, ante la inexistencia del término de caducidad habrá que aceptar que la formulación del incidente quedó gobernado por el término de la prescripción o sea por la regla general».

Carlos Betancur Jaramillo—Ricardo Hoyos Duque—Juan de Dios Montes Hernández (*) .

Agosto 4 de 1997

(*) A este salvamento de voto adhirieron los consejeros Luis Eduardo Jaramillo Mejía y Carlos Arturo Orjuela Góngora (N. del D.).

SALVAMENTO DE VOTO

Comedidamente me separo de la decisión mayoritaria porque considero que en el punto concrete relacionado con la derogatoria del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, por el Decreto 2282 de 1989 tal actitud legislativa implicaba el retiro de la normatividad procesal administrativa, el retiro del envío que el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo hacía al 308 precitado, por lo cual es inaplicable para el caso.

De otro lado debe precisarse que lo dicho involucra las condenas impuestas en sentencias pero la pena impuesta en auto caducará cuando el incidente no se proponga en el término que señala el inciso 4º del artículo 307 actual.

Jesús María Carrillo B. 

Octubre 2 de 1997.

SALVEDAD DE VOTO

EXTRACTOS: «La liquidación de la condena en abstracto que consagraba el Código de Procedimiento Civil en materia contencioso administrativa no ha desaparecido, por lo siguiente:

Su aplicación no versa sobre una simple remisión a lo regulado en esta materia en el Código de Procedimiento Civil como lo autoriza el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, sino que por disposición expresa del artículo 172 ibídem, se estableció la procedencia de la condena in genere, cuando la cuantía no se haya establecido en el proceso.

En otras palabras, la disposición que se comenta adoptó un estatuto propio para la liquidación incidental de la condena y en tal virtud por el solo hecho de haber sido suprimida del Código de Procedimiento Civil, no desapareció en lo contencioso administrativo. Debió pues tramitarse en tales términos.

Además, la caducidad de un derecho pertenece a un concepto restringido. En efecto, se trata, como en sub lite, de la extinción del derecho a presentar el incidente de regulación de la condena in genere, por ello el término de caducidad debe emanar de la ley. Los plazos que señala el juez a falta de previsión en las normas, no pueden referirse a la pérdida de la validez de los derechos en litigio, sino al cumplimiento de las medidas que el juez considere indispensables para la efectividad de los derechos sustanciales, no para extinguirlos. Siendo que el plazo señalado en la providencia para la presentación del incidente de regulación de perjuicios no estaba contemplado en el Código de Procedimiento Civil, ni en el Código Contencioso Administrativo, no debió decretarse la aludida caducidad».

Javier Díaz Bueno. 

Octubre 7 de 1997.

ACLARACIÓN DE VOTO

El suscrito estuvo de acuerdo con la parte resolutiva de la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de julio de 1997 y por ello votó afirmativamente, aunque no compartí algunas de las motivaciones, en especial las que hacen referencia a la aplicación de los artículos 118 y 119 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que la liquidación de las condenas en abstracto impuestas en contencioso administrativo deben liquidarse de acuerdo al “término judicial” que se señale al efecto por haber desaparecido del panorama jurídico el inicial artículo 308 de Código de Procedimiento Civil.

Para el suscrito, el recto entendimiento del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo que permite la condena in genere, para ser liquidada conforme a lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil (entiéndase el artículo original existente antes de la vigencia del Decreto 2282 de 1989) es una disposición legal que se consagró en la forma que se hizo para incorporar al Código Contencioso Administrativo el contenido del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil y que no puede válidamente considerarse que ha desaparecido de aquél por la derogatoria de éste. Entonces, la liquidación de las condenas en abstracto en el campo de lo contencioso administrativo deberán hacerse conforme a lo que prescribió el original artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, eso si adecuándolo a la nueva manera de contabilizar los términos o plazos allí señalados en días y no en meses como pretéritamente se hizo.

La anterior manera de analizar el contenido del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo y el derogado artículo 308 del Código del Procedimiento Civil, permite concluir que para el solo efecto de la liquidación de las condenas en abstracto impuestas por el juez de lo contencioso administrativo aún subsiste el original artículo 308 del Código de Procedimiento Civil dado que lo que hizo aquella norma fue albergar o incorporar el contenido de ésta, aunque sin repetirlo, en el proceso contencioso administrativo.

Cordialmente,

Daniel Suárez Hernández. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aclaro mi voto a la providencia de 29 de julio pasado, en los siguientes términos:

1. El proceso se encuentra dividido en etapas o períodos, en los cuales se divide la actividad del juez y de las partes, de manera que determinados actos deben corresponder a determinada etapa, fuera de la cual no pueden ser ejecutados, que si se ejecutan carecen de valor. Es el denominado principio de la eventualidad o la preclusión.

La preclusión, entonces, es la clausura de cada una de las etapas del proceso por haberse realizado determinados actos o por haber transcurrido ciertos términos.

La preclusión determina la pérdida, extinción o consumación de facultades procesales.

Así, por ejemplo, se declarará desierto el recurso de revisión si el recurrente no presta la caución que le sea señalada dentro de la oportunidad que determine el magistrado, según lo establecido en el artículo 190 del Código Contencioso Administrativo; pierde así su derecho. Transcurridos los tres días siguientes a la notificación de una providencia, se extingue la facultad de interponer el recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. La convalidación de la nulidad por la parte que tenía interés en alegarla, consuma esa facultad, de manera que posteriormente no puede alegar la nulidad quien la convalidó, como resulta de lo dispuesto en el artículo 144, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil.

2. Según lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, cuando su cuantía no hubiera sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales ha de hacerse la liquidación.

Para hacer la liquidación de la condena en abstracto remitía esa norma al trámite incidental establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, según el cual dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que impusiera la condena en abstracto o de la notificación del auto que ordenara cumplir lo resuelto por el superior, la parte favorecida debía presentar dentro del mismo proceso una liquidación motivada y especificada de la cuantía de la respectiva prestación, con la solicitud de las pruebas que pretendiera hacer valer, de manera que vencido ese término caducaría el derecho reconocido y el juez rechazaría de plano la liquidación que se presentara.

Pero el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil fue modificado mediante el artículo 1º, numeral 138, del Decreto 2282 de 1989, que hoy no tiene establecido ese trámite, sino que dice que cuando la condena no se haga en concreto la parte favorecida puede solicitar, dentro del término de su ejecutoria, que se pronuncie sentencia complementaria mediante la cual se haga la condena en concreto.

Sin embargo, como hubo de explicar la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en auto de 24 de agosto de 1990, y en otros más, en el proceso contencioso administrativo no desapareció la posibilidad de hacer condenas en abstracto, pues no fue modificado el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo ni el gobierno, que expidió el Decreto 2282 de 1989, estaba autorizado para hacerlo, sólo que a partir de entonces la liquidación de la condena en abstracto ha de hacerse mediante incidente que se tramite según lo establecido en los artículos 135, 136 y 137 del Código de Procedimiento Civil (Anales, t. CXX, segunda parte, págs. 180 a 183).

3. Ahora bien, a falta de término legalmente establecido para promover el incidente, debe el juez señalarlo.

Es que los términos dentro de los cuales han de realizarse los actos procesales son no sólo los señalados por la ley sino también, a falta de términos legalmente establecidos, los señalados por el juez, según lo dispuesto en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, así establecido, ese término es un término preclusivo , que una vez transcurrido tiene el efecto de clausurar la oportunidad dentro de la cual podía promoverse el incidente de liquidación de la condena en abstracto, de manera que si no se hizo se extinguió el derecho a hacerlo. El decaimiento del derecho sustantivo reconocido, es consecuencia de la extinción de la facultad procesal de promover el incidente.

4. Creo que las explicaciones anteriores hacen falta en la providencia, y ello motiva esta aclaración.

Mario Alario Méndez 

Octubre 17 de 1997.

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