Auto S-739 de octubre 21 de 1997

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: S-739(IJ)

Consejero Ponente:

Dr. Mario Alario Méndez

Actor: Félix Eduardo Martínez Ramírez

Demandado: alcalde del municipio de Casabianca

Santafé de Bogotá D.C., veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y siete.

Por su importancia jurídica y trascendencia social, resolvió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, conocer del asunto que ahora decide.

I.

Diciendo obrar en ejercicio de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Félix Eduardo Martínez Ramírez ha solicitado se declare que es nula el acta parcial de escrutinio de los votos para alcalde de 19 de noviembre de 1996, mediante la cual la Comisión Escrutadora Municipal declaró elegido al señor Jorge Cifuentes Prada, en lo que decidió que el elegido lo sería para el periodo de 1996 a 1999, y solicitó también que, en consecuencia se dispusiera la cancelación de la credencial respectiva y se ordenara la expedición de una nueva en que se indicara que el periodo del elegido vencerá el 31 de diciembre de 1997.

Pero advierte la Sala que el acto acusado es un acto puramente electoral, en tanto declaratorio de una elección, que comprende el cargo de que se trata y el periodo a que corresponde, y que también es electoral la pretensión del demandante. Así, la nulidad que llegara a pronunciarse, si fuera ese el caso, sería la nulidad de la elección misma, en lo que excede el periodo constitucionalmente establecido que, en opinión del demandante, vencerá el 31 de diciembre de 1997.

La acción de que se ha hecho uso, entonces, es la electoral, como resulta de lo establecido en los artículos 7º de la Ley 14 de 1998 y 227, 228, 229 y 231 del Código Contencioso Administrativo, principalmente.

Y es competente el Tribunal Administrativo del Tolima, en primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 78 de 1986, al cual habrá de remitirse el asunto.

II.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de 30 de noviembre de 1995, declaró que era nulo el Acuerdo 13 de 26 de julio de 1994, proferido por la Corte Suprema de Justicia y mediante el cual se nombró al doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento Fiscal General de la Nación, pero únicamente en cuanto se dispuso que lo sería “por el término restante del periodo institucional iniciado el día 1º de abril de 1992, fecha en la cual tomó posesión del mismo cargo el doctor Gustavo de Greiff Restrepo (Exp. S-553).

Dijo entonces la Sala que el ciudadano demandante se encontraba legitimado para actuar, porque se trataba del ejercicio de la acción de simple nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y se advirtió que “no se está demandando el nombramiento mismo, sino su limitante en el tiempo y por ende el señalamiento de un periodo diferente al previsto en la Constitución. No se trata pues de la acción electoral que está sujeta a término de caducidad, sino de un acción pública de nulidad en defensa del orden jurídico y respecto de un asunto de innegable interés y trascendencia nacional”.

El asunto es semejante, pues el ciudadano Félix Eduardo Martínez Ramírez, diciendo obrar en ejercicio de la acción de nulidad, ha solicitado se declare que es nula el acta parcial del escrutinio de los votos para alcalde de 19 de noviembre de 1996, por la cual la Comisión Escrutadora Municipal declaró elegido alcalde de Casabianca al señor Jorge Cifuentes Prada, pero solo en lo que dispuso lo sería para el periodo de 1996 a 1999.

Sin embargo, en aquella ocasión se demandó el acto de nombramiento, pero solo en lo que se redujo el periodo a que correspondía la designación, con el efecto de que la nulidad pronunciada hizo desaparecer esa limitación, pero no invalidó el nombramiento mismo, pues se dijo entonces, “ha debido hacerse por cuatro años, como ordena la Constitución, y no por el resto de un periodo que ya había comenzado”.

Pero en el caso que se examina, ya se dijo, la nulidad que llegara a pronunciarse, si así fuera, sería la nulidad de la elección misma, en lo que excede el periodo constitucionalmente establecido que vencerá el 31 de diciembre de 1997, en opinión del demandante.

III.

Es necesaria también la referencia al auto de 9 de julio de 1997 (Exp. S-712), por el cual decretó la suspensión provisional de la Resolución 62 de 5 de junio de 1996 proferida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual revocó parcialmente el acta declaratoria de una elección de alcalde “en lo que tiene que ver con la fecha de vencimiento del periodo como alcalde, ya que esta indica ‘para el resto del periodo de 1995 a 1997’, y en su lugar declaró que el alcalde había sido elegido “para el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 1995 y el 25 de octubre de 1998”.

Dijo así la Sala:

“En el presente caso el acto acusado es la Resolución 62 de 1996, expedida por el Consejo Nacional Electoral para revocar parcialmente el acto declaratorio de la elección del alcalde de Fresno producido por la Comisión Escrutadora Municipal con fecha octubre 24 de 1995, solo “...en lo que tiene que ver con la fecha de vencimiento del periodo como alcalde, ya que esta indica “para el resto del periodo de 1995 a 1997”, pues determinó como tal el comprendido entre el 25 de octubre de 1995 y el 25 de octubre de 1998. No está demandada, entonces, la elección misma sino el periodo para el cual el Consejo Nacional Electoral declaró elegido alcalde al señor Luis Hernando Tabares Escobar, es decir, el señalamiento de uno diferente al previsto en la legislación, en acto administrativo proferido por autoridad electoral del orden nacional.

Es de observar, además, que de prosperar las pretensiones no obtendría el actor restablecimiento de derecho alguno. Esa no es la finalidad de la acción ejercitada. Simplemente busca que al elegido se limite el periodo de su condición de alcalde al que le señaló la Comisión Escrutadora Municipal, en defensa del interés de todos los ciudadanos a que se respete su voluntad expresada en las urnas. Por ello la acción ejercitada, como bien lo precisó el actor, es la de simple nulidad”.

Pero advierte la Sala que no se trata de asunto igual al que es materia de decisión en este proceso, porque la Resolución 62 de 5 de junio de 1996 no constituye técnicamente un acto electoral, ya que repitió, sin tener motivo para hacerlo, la declaración de elección del alcalde, siendo que esta ya había sido hecha en el acto original.

Así, entonces, la variación del periodo para el mismo funcionario elegido, apareció de esa forma como un acto único, razón por la cual se aceptó la acción de nulidad contra dicho extremo.

En cambio, en el caso aquí estudiado el acto es de naturaleza electoral y es uno solo, hasta el punto de que esa declaración pudo hacerse escuetamente, sin hablar del periodo para el cual fue elegido el alcalde, puesto que este es de consagración constitucional.

IV.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, resuelve:

Remítase el asunto al Tribunal Administrativo del Tolima.

Notifíquese.

Magistrados: Juan De Dios Montes Hernández—Mario Alario Méndez—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Germán Ayala Mantilla—Carlos Betancur Jaramillo—Jesús María Carrillo B.—Julio Enrique Correa Restrepo—Miren De La Lombana de M.—Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Clara Forero de Castro—Delio Gómez Leyva—Amado Gutiérrez Velásquez—Ricardo Hoyos Duque—Luis Eduardo Jaramillo Mejía—Carlos Arturo Orjuela G.—Nicolás Pájaro Peñaranda—Dolly Pedraza de Arenas—Juan Alberto Polo Figueroa—Libardo Rodríguez Rodríguez—Consuelo Sarria Olcos—Daniel Suárez Hernández—Manuel S. Urueta Ayola.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

Salvamento de voto

El suscrito se aparta, muy respetuosamente, de la opinión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones:

El actor ejerciendo la acción de nulidad establecida por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad parcial del acta de escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Casabianca, departamento del Tolima, de fecha noviembre 19 de 1996, en la que se decidió que el elegido sería para el periodo de 1996 a 1999; y solicitó además que se dispusiera sobre la cancelación de la credencial respectiva y se ordenara la expedición de una nueva credencial en la cual se indicara que el periodo del elegido vencería el 31 de diciembre de 1997.

En mi opinión, el acta de escrutinio de votos acusada es un acto administrativo, mediante el cual por un lado se declaró una elección, que comprende el cargo de alcalde de Casabianca-Tolima, y así mismo declara el periodo para el cual fue elegida la persona.

Ahora bien, considero que según los artículos 293, 314 y 19 transitorio de la Carta, el periodo de los alcaldes municipales es de tres años, los cuales empezaron a contarse a partir del primero de enero de 1995.

Como lo ha dicho la corporación en otras oportunidades el periodo de los gobernadores y alcaldes es institucional y no individual, con las excepciones señaladas por la Corte Constitucional, frente a la revocatoria del mandato y destitución de los titulares.

A la anterior conclusión se ha llegado después del estudio de las normas pertinentes, tales como los artículos 293, 314 y 19 transitorio de la Carta, las cuales fueron desarrolladas por el artículo 85 de la Ley 136 de 1994 que dice: “Los alcaldes tendrán un periodo de tres (3) años que se iniciará el primero de enero siguiente a la fecha de su elección”.

Por ello, considero que al ser los alcaldes de periodo institucional, cuando se requiera elegir un alcalde en el transcurso de un periodo y para reemplazar o sustituir al elegido inicialmente, este lo será para terminar o completar dicho periodo.

Por otro lado, la acción de simple nulidad regulada por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, conocida como contencioso objetivo, es el medio normal puesto a disposición de los administrados para impugnar cualquier acto unilateral de la administración con miras al mantenimiento de la legalidad abstracta, es decir que con esta acción se pretende el restablecimiento de la legalidad objetivamente considerada, para asegurar así la regularidad jurídica de la actividad administrativa. La causa petendi se limita en esta acción estrictamente a la legalidad del acto.

El contencioso de nulidad puede ser instaurado por cualquier persona y en cualquier tiempo.

En estos casos el juez se debe limitar a confrontar el acto acusado, con las normas superiores que se alegan como infringidas.

De lo anterior se concluye que el acto demandado en cuanto señaló el periodo 1996-1999, es acusado por ser contrario a las normas constitucionales y legales que regulan el periodo institucional de los alcaldes, y en ese sentido es susceptible de control mediante la acción objetiva de nulidad consagrada por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En mi opinión, la decisión mayoritaria aprobada por la Sala, implica que un acto que a primera vista aparece como ostensiblemente violatorio del orden jurídico, continúe cobijado por la presunción de legalidad y surta todos sus efectos.

Julio Enrique Correa Restrepo 

Fecha ut supra.

Salvamento de voto

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintitrés de enero de mil novecientos noventa y ocho.

Respetuosamente me aparto de la decisión adoptada por la Sala, en razón de lo siguiente:

Estimo que lo demandado en este caso no es la elección misma del alcalde del municipio de Casabianca sino el periodo durante el cual puede ejercer esas funciones. Si el acto atacado fuera el de elección no se admitiría el legal ejercicio del cargo hasta el 31 de diciembre de 1997.

Cabe entonces, como se ha resuelto ya por el Consejo de Estado en las ocasiones citadas en el auto del cual me aparto, la acción pública de nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuesta por cualquier persona, en cualquier tiempo, cuyo conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única instancia conforme al numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de la acción de nulidad contra un acto de la Comisión Escrutadora Municipal, dependiente de la Registraduría del Estado Civil.

Así las cosas, a mi juicio, el Consejo de Estado ha debido conocer del asunto dándole el trámite propio del procedimiento ordinario y no enviarlo al Tribunal Administrativo del Tolima como si fuera un juicio electoral.

Clara Forero de Castro. 

Salvamento de voto

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintiséis de enero de mil novecientos noventa y ocho.

Al compartir en su integridad el salvamento de voto de la Dra. Clara Forero de Castro, con su venia, adhiero al mismo.

Delio Gómez Leyva. 

Salvamento de voto

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintiocho de enero de mil novecientos noventa y ocho.

Con el respeto de siempre por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito sintetizar las razones que me llevaron a separarme de lo resuelto en este asuntó, a saber:

Desde hace algún tiempo vengo insistiendo en la necesidad de hacer un replanteamiento de la teoría de los móviles y finalidades que ha inspirado la jurisprudencia del Consejo de Estado a partir de 1961, para examinar la problemática atinente a las acciones contencioso administrativas a través del análisis de la naturaleza del acto, por manera que esta pueda generar la opción del uso de la de nulidad en aquellos casos en que exista un interés legítimo de la comunidad o de la sociedad en general.

Por ello considero que la acción incoada en este evento era procedente y por su naturaleza debió ser conocida en única instancia por el Consejo de Estado.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora 

Salvamento de voto

Santa Fe de Bogotá, D.C. dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

Por compartir en su integridad las razones expuestas por la consejera doctora Clara Forero de Castro, en su salvamento de voto, adhiero al mismo.

Dolly Pedraza de Arenas 

Aclaración de voto

Santa Fe de Bogotá, D.C. seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

El ciudadano Félix Eduardo Martínez Ramírez, diciendo obrar en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó se declarara que era nula el acta de 19 de noviembre de 1996, mediante la cual la Comisión Escrutadora declaró elegido al señor Jorge Cifuentes Prada alcalde del municipio de Casabianca, pero solo en lo que decidió que lo sería para el periodo de 1996 a 1999, pues entiende el demandado que ese periodo venció el 31 de diciembre de 1997.

Ese acto es puramente electoral, en tanto declaratorio de una elección, y la nulidad que llegara a pronunciarse, si fuera el caso, comprendería la elección misma, en lo que va más allá del 31 de diciembre de 1997. Y se trata por ello del ejercicio de la acción de nulidad electoral.

Así se dijo en la providencia del 21 de octubre de 1997, criterio que desde luego, comparto.

II.

Hizo la Sala referencia al auto de 9 de julio de 1997 (Exp. S-712) que en lo pertinente fue transcrito en la providencia, por el cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución 62 de 5 de junio de 1996, proferida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual revocó parcialmente el acta declaratoria de la elección de alcalde en lo que en esa acta se indicó que la elección se hizo para el resto del periodo que vencía el 31 de diciembre de 1997, y en su lugar decidió el Consejo que el alcalde elegido lo había sido “para el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 1995 y el 25 de octubre de 1998”.

En esa oportunidad, se dijo, auto de 9 de julio de 1997, no se acusó la elección misma, sino solo el periodo, de manera que la acción ejercida era la de nulidad, no la acción de nulidad electoral.

No fue ese mi criterio, que también en ese caso advertí que la Resolución 62 de 5 de junio de 1996 proferida por el Consejo Nacional Electoral era un acto puramente electoral, en tanto declaratorio de una elección, y que la nulidad que llegara a pronunciarse comprendería la elección misma en lo que excede al periodo para el que fue inicialmente declarada.

Pero en el auto de 21 de octubre de 1997 se dijo que “no se trata de asunto igual al que es materia de decisión en este proceso, porque la Resolución 62 de 5 de junio de 1996 no constituye técnicamente un acto electoral, ya que repitió, sin tener motivo para hacerlo, la declaración de elección de alcalde, siendo que esta había sido hecha en el acto original” y que, entonces, “la variación del periodo para el mismo funcionario elegido, apareció en esta forma como un acto único, razón por la cual se aceptó la acción de simple nulidad contra dicho extremo”.

Es opinión que no comparto, pero que fue de la Sala y así quedó consignada en la providencia.

Mario Alario Méndez.