Auto de diciembre 1º de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

IMPEDIMENTO

Tanto en el anterior como en el vigente Código de Procedimiento Penal perdura la jurisprudencia reiterada de la Corte, en cuanto que la opinión que la imposibilita la posterior actuación del funcionario sea la que emite por fuera del proceso, pero no la que expone en cumplimiento su deber y en ejercicio de la función que le es propia

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Gómez Velásquez

Bogotá, D.E., primero de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.

Aprobado Acta Nº 79

VISTOS:

El 9 de julio del año en curso, se declaró cerrada la presente investigación, adelantada contra la doctora Luz Marina Gutiérrez de Silva, por presuntas actuaciones delictivas suyas cuando se desempeñaba como Juez 46 de Instrucción Criminal. Obtenido el concepto del Ministerio Público (jul. 27/87), con solicitud de cesación de procedimiento, en la misma fecha, la apoderada de la parte civil hizo presentación de un memorial, donde consigna lo siguiente:

“... Con todo respeto solicito a la honorable sala que, de conformidad con lo señalado en el numeral 4º del artículo 103 del nuevo Código de Procedimiento Penal, se declare impedida para entrar a efectuar la calificación y seguir el conocimiento del sumario de la referencia, ya que la sala en providencia dictada cuando negó la práctica de las pruebas solicitadas, manifestó su opinión previamente, a la forma como iba a pronunciarse en el futuro, o sea que prejuzgó, lo cual constituye la causal de impedimento enunciada.

Como prueba de mis aseveraciones, se halla en autos, la misma providencia dictada por ustedes, donde se produjo la determinación a que estoy haciendo alusión...”.

Breves consideraciones de la sala y fundamentos de la determinación del tribunal

1. Así respondieron los integrantes de la sala del tribunal a memorial de la apoderada de la parte civil, cuando resolvieron no declararse impedidos para proseguir en el conocimiento del presente proceso:

“Aunque inconfundibles impedimento y recusación, correspondiendo esta última a las partes, no presentándose de recibo instar al funcionario para que se declare impedido, ya que la vía es la de recusación, creemos, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, que el cumplimiento de los deberes del cargo a través de los pronunciamientos jurisdiccionales no involucra, para quienes lo han hecho, la motivación que inspira la hipótesis contenida en el numeral 4º del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal vigente, porque la estructuración de este evento requiere que el concepto o la opinión se haya emitido en forma aislada de la propia actividad funcional y no aquél que implica el cumplimiento de una atribución oficial. Por lo demás, la manifestación de encontrarse completa una averiguación penal, en manera alguna comporta aseveración sobre el sentido de la calificación”.

2. La determinación del tribunal consulta lo que desde tiempo atrás ha venido sostenido la Corte sobre el particular. Reiterativamente se ha aseverado que no es propio de las partes invitar al juez o magistrado a que se declare impedido, sino recusarlo cuando hubiere lugar a ello.

“... La Corte ha dicho que la ley procesal concede a los funcionarios el derecho de declararse impedidos, así como a las partes el de recusarlos. Pero que no es propio de ellas que formulen invitaciones, como la que aquí se presenta, para que el magistrado se declare impedido, ya que su deber —el de las partes— es el de presentar los motivos que tiene para afirmar que existe alguna de las causales que la ley procedimental enumera como tendientes a lograr el retiro del funcionario del conocimiento del asunto” (auto, abr. 1º/79. M.P. Jesús Bernal Pinzón).

3. La causal de recusación contenida en el artículo 103-4 del actual Código de Procedimiento Penal, bien puede decirse que es idéntica a la consagrada en el artículo 78-4 del código derogado, pues el único cambio que se aprecia es que en éste se hablaba de “partes”, mientras que en el vigente se prefirió emplear en su reemplazo el más apropiado de “sujetos procesales”. Así las cosas, la jurisprudencia que ha sentado esta corporación alrededor de cuál la opinión que ciertamente genera impedimento o recusación, mantiene, de cierta manera, su operancia.

Y evidentemente que la Corte ha abundado sobre el tema, siendo pacífica y reiterada su doctrina en el sentido de que tal opinión no es la que corresponde dar al juez o al fiscal en ejercicio de sus funciones, salvo el evento de “haber dictado la providencia de cuya revisión se trata” (D. 409/71, art. 78-7; D. 50/87, art. 103-7), y esto en salvaguardia de la garantía procesal de la doble instancia, para que el funcionario que la profirió no sea el mismo que la revise y pueda quien lo hace, obrar “con absoluta independencia, libre de preconceptos y de vinculaciones con el tema, así sean las que surgen del afecto que se tiene a la propia obra” (auto, abr. 21/80. M.P. Darío Velásquez Gaviria).

Hoy por hoy existe otra limitante, consagrada en el artículo 535, inciso 2º, que es del siguiente tenor: “... Las apelaciones que se surtan en la etapa de investigación por delitos cuyo conocimiento corresponde en segunda instancia a los tribunales, se decidirán por la sala respectiva, la cual quedará impedida para conocer en ese mismo proceso de cualquier providencia en la etapa del juzgamiento...”.

Pero obsérvese cómo el asunto se limita a los tribunales, en asuntos de los cuales conocen en segunda instancia por la vía de la apelación (o de la consulta, según el inciso final del artículo que se comenta) y cuando el proceso se encuentra en la fase instructiva y para impedírseles en todos los otros eventos la opinión manifestada por el funcionario en estricto cumplimiento de sus funciones, mal puede ser elevada a la categoría de prohibitiva para proseguir en el conocimiento del respectivo proceso. Así pues, mientras esté en la misma etapa procesal (sumario o juicio), el criterio que se plasme en su decurso no inhabilita en manera alguna. Podrá, entonces, el juez de instrucción (hoy funcionarios del conocimiento), por vía ejemplificativa, dictar auto inhibitorio y negar su revocatoria, emitir la respectiva medida de aseguramiento, aceptar o rechazar la parte civil, denegar la práctica de pruebas, pronunciarse sobre excarcelaciones y sobre cesación o no de procedimiento, negar la vinculación de otros sindicados, decidir incidentes (peritazgos, avalúos, objeciones, etc.), sin que el criterio que en tales oportunidades y en otras más siente, lo incapacite para continuar conociendo del proceso. Puede, inclusive, proferir resolución de acusación, cesación de procedimiento u ordenar la reapertura de investigación; si estas decisiones las llegare a revocar el tribunal, por apelación o consulta, no quiere ello decir que el instructor está impedido para continuar la actuación que le corresponde realizar.

Igual podrá el juez de plena competencia (superior o circuito), dictar el auto de control de legalidad, negar práctica de pruebas, aceptar o no la parte civil, manifestarse sobre procedencia o no de excarcelación, pronunciarse sobre el cese de procedimiento por causales objetivas de improseguibilidad (art. 503), sin que desde luego esté impedido para proferir sentencia, como su obligación es precisamente hacerlo.

En tratándose del tribunal, no podría haber lugar a recusación o impedimento por la causal de que se trata en aquellos eventos en que conoce pero no por la vía de la apelación o la consulta, tales como colisión de competencias, impedimentos y recusaciones, cambios de radicación y en los mismos casos ya vistos de los jueces de instrucción (auto cabeza de proceso o inhibitorio, negativa de revocatoria de éste, medida de aseguramiento, calificación del sumario, etc., etc.), en aquellos procesos en los que hace la primera instancia. Sobre este último aspecto recuérdese que, “en los procesos por delitos de competencia de la Corte Suprema de Justicia, de los tribunales superiores y de los juzgados municipales, el mérito del sumario será calificado por la corporación o juez municipal correspondiente” (art. 467), entendiéndose que ellos no profieren auto de control de legalidad, el que sólo opera para aquellos casos en donde la calificación ha sido realizada por el funcionario de instrucción, o sea los de competencia de los juzgados superiores o del circuito (art. 486). Es claro entonces que aquellos funcionarios expresarán su criterio, sentarán su opinión de fondo al momento de la calificación, bien profiriendo resolución de acusación, cesación de procedimiento u ordenando la reapertura de la investigación, sin que obviamente tales pronunciamientos comporten inhabilidad para proseguir en el conocimiento del proceso, pudiendo inclusive —y no otra es su obligación legal—, según el caso dictar la correspondiente sentencia. Es aquí donde más diáfanamente se ve que la jurisprudencia de la Corte alrededor de qué debe entenderse por opinión generante de impedimento o recusación, perdura en su cabal vigencia. Y es que en verdad no podría entenderse que el legislador, al mismo tiempo que les atribuye a tales funcionarios la facultad de asumir las susodichas determinaciones, eleve tal circunstancia a la categoría de causal de impedimento, pues ello sería tanto como asegurar que la ley prohíja o establece el absurdo. De ahí que la opinión que imposibilita la posterior actuación del funcionario sea la que emite por fuera del proceso, pero no la que expone —se recalca—, en cumplimiento de su deber y en ejercicio de la función que le es propia.

Así las cosas, si en el caso sub examine se trata de proceso del cual conoce el tribunal en primera instancia, haciendo la Corte la segunda, resulta innegable que escapa por completo a la situación planteada por el artículo 535, incisos 2º y último. Y si de otra parte, “la manifestación de encontrarse completa una averiguación penal en manera alguna comporta aseveración sobre el sentido de la calificación”, como atinadamente lo afirma el a quo, siendo incuestionable, además, que con ello el funcionario está limitado al cumplimiento de su deber, deviene incontrovertible el aserto de que no hay ningún fundamento legal para separar a los magistrados del conocimiento del presente proceso. Es indudable que ni en el anterior ni en el vigente Código de Procedimiento Penal se da la alegada causal de impedimento.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

DECLARAR que les asistió razón a los magistrados Enrique Alford Córdoba, Beatriz Castaño de López y Edilma Celly de Suárez, cuando decidieron no separarse del conocimiento del presente proceso, por no darse la causal contemplada en el artículo 103-4 del Código de Procedimiento Penal, alegada por la representante de la parte civil.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Jorge Carreño Luengas—Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga—Dídimo Páez Velandia—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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