Auto de noviembre 26 de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ABUSO DE AUTORIDAD

Ante una posible falta a la ética profesional surgida de la intervención de un abogado en el proceso penal, es deber del juez impedir que se consumen esa clase de acciones u omisiones que deterioran la profesión y que destacan una censurable incorporación al proceso penal

2º JUEZ COMISIONADO

Una es la apreciación del juez cuando procede dentro del papel inicial de instructor, sin que haya mediado la intervención del funcionario del conocimiento; otra cuando ya su actuación está subordinada a una comisión de perfeccionamiento del sumario (con ésta, aclaración de voto)

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Gómez Velásquez

Bogotá, D.E., veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.

Aprobado Acta Nº 76, noviembre 18 de 1987.

VISTOS:

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en auto recurrido en apelación, ha residenciado en juicio criminal al doctor Carlos Alberto Barrera Duanka, juez doce de instrucción criminal (ambulante), para que responda de los delitos de “prevaricato y abuso de autoridad”.

Julio 30 de 1987.

Hechos y concreción de cargos

A Luis Alejandro Vargas Moreno, sindicado con otras personas más, se le venía adelantando proceso por conducta contemplada en el Decreto 1188 de 1974. La instrucción inicial la había asumido el citado juez, quien profirió el respectivo auto de detención preventiva, contra el cual, por dos ocasiones y ante el Juez Promiscuo del Circuito de San Martín, se había intentado infructuosamente su revocatoria. Comisionado el juez Barrera Duanka para el perfeccionamiento de este expediente (autos de 14 y 18 de diciembre de 1985), ocurrió que un hermano del acusado en referencia, el doctor Argemiro Vargas Moreno, presentó poder para sustituir a quien venía actuando como apoderado, el doctor Edisdalberto Murillo Castaño, fechado el 2 de enero de 1986. Este mismo día, el juez advierte que no se ha presentado el paz y salvo expedido por el abogado objeto de la sustitución y el sustituyente insiste manifestando que los honorarios le han sido cancelados y que se niega a otorgar tal documento. El juez, entonces, en ese mismo día le da posesión. Al día siguiente se presenta un memorial en que se demanda la revocatoria del auto de detención preventiva y el juez niega ser competente para ello invocando los términos del auto comisorio, que no le da facultades tan amplias (resolución enero 4); el 8 de enero, el peticionario reitera su opinión sobre la atribución que tiene el juez para resolver sobre la libertad del incriminado y anuncia que le ha recusado en escrito presentado ante el director seccional de instrucción criminal. La respuesta (enero 9), ratifica la tesis expresada anteriormente y al día siguiente remite el proceso al juez del conocimiento para que resuelva lo pertinente. Éste, en brevísima providencia, rechaza la pretensión (enero 18).

En cuanto a lo del paz y salvo, el tribunal anota: “... No podía el juez acusado hacer tal exigencia ni demorar por ese motivo la posesión del abogado. No la podía hacer porque la ley no le autoriza para exigir el paz y salvo y esto no es lo que ordena o estatuye el artículo 56 del Decreto 196 de 1971. La demora en la posesión del abogado obviamente puede perjudicar y deteriorar el derecho de defensa que asiste al sindicado. No puede restringírsele ni negársele a éste la libertad de nombrar su defensor o de cambiarlo según su personal criterio, y no puede aceptarse como válida la intervención del juez para impedir la “rapiña” de poderes como ha argumentado el acusado. El juez debe permanecer alejado de las determinaciones de las partes en la elección de apoderados y pago de honorarios. Esos son asuntos ajenos a su competencia, son negocios privados entre terceros que no deben preocupar ni motivar la intervención judicial. Si con motivo de la aceptación de un poder se suscita algún hecho que constituya falta a la ética profesional del abogado y de ello tiene conocimiento el juez, lo máximo que puede hacer es poner el hecho en conocimiento del tribunal superior que es la corporación competente para conocer de esos asuntos, pero no intervenir en la relación profesional de los abogados mediante autos de sustanciación encaminados a prevenir la falta contra la ética profesional. Aunque la finalidad parezca legítima el medio empleado es ilegal y no es justificable.

“El juez se excedió en el ejercicio de sus funciones y cometió acto arbitrario al exigir paz y salvo al abogado como requisito previo para posesionarlo. Ha incurrido en abuso de autoridad por acto arbitrario”.

Y en relación con la negativa del juez a tramitar la solicitud de revocatoria del auto de detención alegando no tener facultades de comitente, debe anotarse (comenta la misma corporación), en primer lugar, que sí las tenía, porque no otra cosa es lo que expresa el auto del 18 de diciembre de 1985, donde el juzgado comitente dice que el funcionario comisionado actuará con amplias facultades par ala práctica de las diligencias enumeradas en la providencia del 14 de diciembre de 1985 y agrega que tales facultades van también para practicar las diligencias que se desprendan de las anteriores y las peticiones que los apoderados soliciten y sean procedentes.

“Es supremamente explícito el auto comisorio, y su lectura no deja la menor duda de la amplitud de las facultades que tenía el juez comisionado. Y aunque no le hubieran otorgado facultades tan amplias, estaba en el deber de tramitar la solicitud, porque el Código de Procedimiento Penal disponía en el artículo 454 que la excarcelación se concederá de oficio o a solicitud de parte en cualquier momento procesal, excepto en el caso previsto en el numeral 5º del artículo anterior.

El juez acusado rehusó la ejecución de un acto propio de sus funciones. No obstante que el trámite de la solicitud de revocación de la providencia detentiva le fue solicitado reiteradamente por el sindicado y el apoderado del mismo, el juez insistió en no darle trámite manifestando que no tenía facultades para hacerlo.

Sin embargo, el auto comisorio es perfectamente claro, no permite la duda respecto de las amplias facultades del comisionado, no sólo para practicar diligencias sino para practicar las que se desprendan de las ordenadas y las peticiones que los apoderados soliciten. La sola lectura del auto era suficiente para enterar al comisionado de las facultades que tenía. No se comprende cómo pudo el señor juez acusado manifestar que no estaba facultado para resolver la petición, sin haber leído el auto comisorio para enterarse de la extensión de las facultades. La lectura del auto comisorio como primera condición para efectuar el trabajo que le correspondía cumplir con el expediente era absolutamente necesario. No puede, por consiguiente, alegarse error o culpa en la omisión del juez. No podía estar actuando en el proceso sin leer el auto comisorio donde se le facultó ampliamente. De aquí resulta inaceptable, por no corresponder a la realidad, la afirmación que ha hecho el juez tanto en la indagatoria como en los autos donde negó el trámite de la solicitud en el sentido de no estar autorizado por el juzgado comitente.

Pero, ya se ha dicho con anterioridad, el Código de Procedimiento Penal establecía la obligación del juez al respecto, cuando habla del estudio de la excarcelación en cualquier estado del proceso, de oficio o a solicitud de parte. Y esa frase: en cualquier estado del proceso, quiere decir, y así lo entiende todo el que la lee, que es en cualquier momento, donde quiera que esté el proceso, tenga o no tenga facultades expresas del juez comitente, basta que esté conociendo de él con competencia; suscitado el tema de la excarcelación, y la revocación del auto de detención es uno de los modos de suscitarlo, debe ser resuelto por el juez que en ese momento tenga a su cargo o bajo su responsabilidad el trámite de la actuación. Sobre esto no existe ninguna duda en la práctica judicial y, siendo el juez acusado un veterano funcionario de la instrucción, no puede a estas horas alegar en su favor el desconocimiento de la ley de procedimiento”.

La opinión fiscal

El procurador tercero delegado para lo penal, solicita la emisión de un sobreseimiento definitivo por estimar la conducta del juez enjuiciado como desprovista de antijuridicidad y culpabilidad. Del supuesto “abuso de autoridad” advierte: “Tal exigencia resulta desmedida en cuanto se apoya en el Decreto 196 de 1971, que estatuye como falta a la ética profesional por parte del abogado litigante el aceptar la gestión sin que medie renuncia o autorización del anterior apoderado, pero que en modo alguno supedita la efectividad de la revocatoria a la presentación del documento.

Sin embargo, tal postura por parte del funcionario denunciado no torna ipso facto delictiva su conducta, si de autos emerge que la acción se halla desprovista de antijuridicidad material y de culpabilidad.

En efecto, varios son los antecedentes que orientaron la determinación del juez al ordenar la exhibición del paz y salvo antes de reconocer la personería:

“El proceso que instruía en su despacho era en extremo delicado, sugerencias deshonestas para desviar la prueba obtenida en medicina legal respecto del alcaloide habían sido recibidas de parte de allegados al sindicado Vargas Moreno, por el secretario del juzgado y por el anterior apoderado, hechos que son motivo de investigación por separado.

El mismo día de la revocatoria del poder se suscitó en presencia del juez, un incidente de palabra y obra entre el abogado que asistía a Vargas Moreno y su hermano litigante. En el proceso no resulta desconocido que en las varias sustituciones de poder ante el juzgado del conocimiento se pusiera de presente en el memorial de revocatoria, la aportación del certificado de paz y salvo, y que el a quo aceptara el relevo teniendo expresamente en cuenta la existencia del documento; al respecto basta observar los folios 202, 206 y 260 del cuaderno anexo número uno.

Todos estos factores alegados como justificantes de su proceder, son expresados por el funcionario a lo largo de sus intervenciones procesales, siendo en realidad confluyentes en el ánimo del instructor, que si bien es cierto con su determinación ilegal obstaculizó de momento el relevo de personería, dejó entrever en el auto cuestionado que su decisión no era terminante.

Los hechos sucedidos inmediatamente después nos conceden la razón: enterado el doctor Barrera Duanka acerca de la renuencia del anterior apoderado para expedir el paz y salvo y de la existencia de los problemas y altercados entre los apoderados, que se anticipó a suponer, rectificó su posición, admitió la procedencia de los razonamientos y concedió personería al abogado, ordenando la posesión correspondiente... Es que la actitud del funcionario implicado no lesionó efectivamente a la administración pública; si bien en principio su postura aparece desprovista de soporte legal y por lo tanto excedida e injusta, inmediatamente después rectifica su proceder y admite el cambio de representación”.

Del prevaricato, comenta: “... Ahora bien, considera el Ministerio Público que en principio podría pensarse que el juez comisionado ha debido dar trámite no sólo a la solicitud de revocatoria del auto de detención que el 3 de enero presentara en su despacho el abogado Vargas Moreno, sino a la que en igual sentido realizara Edisdalberto Murillo en favor de su asistido el 8 de enero de 1986.

Sin embargo, el juez ha manifestado que sí se pronunció al respecto en la oportunidad correspondiente, absteniéndose de impartir el trámite de ley a las solicitudes mencionadas por cuanto consideró primordialmente que no se encontraba facultado por el comitente para resolver en tal sentido y que de conformidad a alguna jurisprudencia que citó al efecto, el exceso en la comisión podría afectar de nulidad la actuación.

En sus intervenciones procesales agrega a lo anterior que no estimó procedentes las peticiones de libertad, ya que en dos ocasiones recientes y sin que existiese fundamento jurídico nuevo o la situación de los procesados hubiera sufrido modificación, el juez del conocimiento se había pronunciado negativamente en autos de 2 de noviembre y 14 de diciembre de 1985, razón que le impedía sin fundamento y contra la decisión del juzgador al desatar las solicitudes que propendían por entorpecer y dilatar la actuación.

Examinadas detenidamente las piezas procesales, encuentra el Ministerio Público que en verdad en algún fundamento racional pudo tener el doctor Barrera Duanka para no pronunciarse respecto de las solicitudes de libertad. De la lectura de los autos efectivamente puede deducirse que fue comisionado con amplias facultades para la práctica de pruebas específicamente señaladas, para las que se desprendieron de éstas y para resolver las peticiones de los apoderados de las partes que, dijo el comitente, desde luego fueran procedentes.

Ya ha reiterado el juez que no estimó procedentes las solicitudes de revocatoria del auto de detención por cuanto creyó que excedería los límites de la comisión y que el a quo recientemente y por dos ocasiones, se había pronunciado al respecto, sin que existiese prueba que modificara tal situación.

En dos oportunidades insistió el doctor Carlos Barrera en no tener facultades para pronunciarse en cuanto al pedimento de libertad. El 10 de enero, víspera de que el juzgado del conocimiento empezara a laborar, remitió el expediente para la decisión que se encontraba pendiente, registrando ya la actuación copia del memorial de recusación presentado ante la dirección seccional de instrucción criminal por el abogado Vargas Moreno.

La situación anteriormente descrita encuentra algún eco en la actuación procesal. Ciertamente el 14 de diciembre el juez instructor fue comisionado para la práctica de determinadas pruebas, adicionándose posteriormente el auto para facultarlo para resolver las peticiones de los apoderados de las partes que fueran procedentes. La redacción del auto en verdad pudo determinar en el juez la convicción de que podía rechazar aquello que resultara impertinente, inoportuno o ya decidido (CPC, art. 38; CPP de la época, art. 8º) y sin fundamento válido para modificarlo, retrasando por lo tanto varios días el expediente en su despacho, hasta tanto el del conocimiento no inició sus labores. El juzgado promiscuo del circuito, resolvió los pedimentos en forma negativa en cuanto la situación de los sindicados no había variado, siendo además ampliamente comentada en decisión anterior (pág. 315, cuaderno anexo 2). Planteada así la situación, debe colegirse que antecedente y coetáneamente surgieron una serie de circunstancias apropiadas para consolidar en la mente del funcionario la creencia de que debía actuar con excesivo rigorismo, no sólo por la clase de delito que investigaba, las trampas o artimañas que habían intentado realizar para desviar la prueba de la imputación por narcotráfico, sino por los incidentes ocasionados a raíz del cambio del apoderado de Vargas Moreno.

Por ello pudo considerar que no estaba facultado para resolver pedimentos de libertad y que de hacerlo podría desbordar los límites de la comisión generándose un vicio de nulidad. Las solicitudes en mención fueron estimadas improcedentes y dilatorias, y ya se vio cómo la facultad legal en el auto comisorio estaba sujeta a la procedencia de las peticiones...”.

Alegación del señor apoderado

Del primero de los citados cargos, asevera su atipicidad porque “al haber proferido el acusado auto de sustanciación en virtud del cual se abstuvo de darle posesión al denunciante, Argemiro Vargas Moreno, hasta tanto no presentara el respectivo paz y salvo expedido por el abogado que pretendía reemplazar, tal circunstancia no constituye “acto arbitrario o injusto”, puesto que de una parte, contaba con respaldo legal para hacerlo y de otra, no actuó contrario a la ley.

En efecto, el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, que consagra los deberes, poderes y responsabilidades de los jueces, establece en el numeral 3º, que de “prevenir, remediar y sancionar por los medios que de este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, a la lealtad, probidad y buena fe que debe observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal”. Norma que atribuye al funcionario la potestad suficiente para utilizar los medios a su alcance, con fines a impedir que se entorpezca la recta administración de justicia y que en cierto modo encuentra desarrollo en algunas normas del Decreto 196 de 1971, que aunque consagra los deberes profesionales del abogado, guarda una relación directa con aquélla. Dicho en otros términos, en procura de la lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, puede el juez perfectamente abstenerse de dar posesión como parte a un abogado sustituto, hasta tanto no aporte o presente el paz y salvo del sustituido. Precisamente, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 196 de 1971, constituyen faltas a la lealtad profesional, entre otras, “realizar directamente o por interpuesta persona, y en cualquier forma, gestiones encaminadas a desplazar o a sustituir a un colega en asunto profesional de que éste se haya encargado, y ofrecer o prestar sus servicios a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado” o “aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia o autorización del colega reemplazado, o que se justifique la sustitución”.

Si bien es cierto que tales normas —Decreto 196 de 1971—, apuntan a los deberes profesionales del abogado, no por ello debe afirmarse que el juez sea completamente ajeno a las relaciones entre los profesionales, ya que al actuar en un proceso determinado, debe el juez controlar y vigilar el comportamiento de los profesionales de derecho, evitando de esta manera actos de mala fe y desleales. Por consiguiente, al haberse evidenciado en el proceso ciertas irregularidades en relación con los abogados defensores de los sindicados, era lógico que exigiera de parte del denunciante Argemiro Vargas Moreno, la presentación del respectivo paz y salvo expedido por el profesional sustituido, doctor Edisdalberto Murillo C., pues este último venía asistiendo al procesado y además entre ellos se habían suscitado desavenencias y discusiones, al punto de llegar a agredirse físicamente en presencia del juez y en su propio despacho.

Además, no debe olvidarse, que aún a pesar de presentarse esas irregularidades de conducta entre los abogados, mediante auto de la misma fecha —enero 2 de 1985—, el citado doctor Barrera Duanka ordenó darle posesión; lo que demuestra su buena fe y la ausencia de propósito de perjudicar alguna de las partes en el proceso.

Igualmente, es indudable que para que tal conducta —abuso de autoridad—, sea típica, es menester que se cause perjuicio a las personas o a las cosas. ¿Puede decirse entonces, que se causó perjuicio alguno al abogado Argemiro Vargas Moreno o a su defendido Luis Alejandro Vargas Moreno? Desde luego que no, puesto que el auto ordenando dársele posesión también fue proferido el mismo día, esto es, el 2 de enero de 1985 y consecuentemente no puede llegar a afirmarse siquiera que se le haya limitado el derecho de defensa...”.

Desarrolla también la tesis del error sobre la existencia misma del tipo incriminador y señala “que el procesado actuó en el convencimiento errado e invencible de no cometer acto arbitrario o injusto (abuso de autoridad), al abstenerse de darle posesión al abogado Argemiro Vargas Moreno en el referido sumario; así como también al no darle trámite o curso a la petición de revocatoria de un acto de detención, elevada por el mentado profesional y demás apoderados de los otros acusados (“prevaricato”).

Termina este punto, con esta apreciación: “... Basta con observar detenidamente la diligencia de indagatoria, para concluir que efectivamente el sindicado tenía la convicción de que en materia penal al igual de lo que ocurre con la jurisdicción civil, no podía ni debía dársele posesión a un profesional del derecho como parte en un proceso, hasta tanto no presentase el respectivo paz y salvo expedido por el abogado antecesor sustituido. Diligencia en la que reitera una y otra vez la interpretación que le dio al artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Decreto 196 de 1971; interpretación que se corrobora con las sucesivas actuaciones a lo largo de la investigación; tal era su convicción, que expresamente lo consagró mediante auto de sustanciación, y, no puede llegarse a afirmar que tuviese intención de ocasionarle perjuicio al denunciante en este caso, puesto que de ser así, no habría ordenado el auto posterior, proferido en la misma fecha —enero 2 de 1985—, darle posesión al peticionario. En el auto de proceder se sostiene que se accedió a la petición del profesional del derecho por una llamada telefónica que le hiciera la doctora Rosa Elvira Rangel Rangel, abogada asesora de la Procuraduría General de la Nación. Esta apreciación carece de fundamento, porque su testimonio es claro en expresar que en momento alguno llamó telefónicamente al señor juez 12 de instrucción criminal para tales efectos”.

De la otra situación jurídica dice: “... b) De suerte que habiendo sido comisionado por segunda vez el señor Juez 12 de Instrucción Criminal (ambulante), de Villavicencio, doctor Carlos Alberto Barrera Duanka, para la práctica de algunas pruebas, concluyó que conforme a las citadas normas del Código de Procedimiento Penal, no era de su competencia pronunciarse respecto de esa petición.

c) Era tal la convicción que sobre el particular tenía el funcionario, que no sólo denegó tal petición al denunciante en el presente caso, sino también a los apoderados de los demás sindicados, quienes en similares términos solicitaron la revocatoria del auto detentivo de sus defendidos; y, como en anterior oportunidad decidió rehusar a la petición, ordenó consecuencialmente remitir las sumarias al funcionario de conocimiento para que se pronunciara sobre el particular. Desde luego que real y objetivamente, todo parece indicar que la actitud de los apoderados iba encaminada a dilatar el proceso, puesto que en dos oportunidades y directamente por el funcionario de conocimiento, había sido denegada la revocatoria.

Equivocada nos parece la asimilación que el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio hace respecto de la providencia que decide sobre la excarcelación de un detenido y la que decide acerca de la revocatoria del auto detentivo...”.

Consideraciones de la sala

La sala ha querido en las anteriores transcripciones porque estas diferentes apreciaciones destacan los diferentes enfoques que la cuestión debatida puede representar. Con no pocas de ellas, que califican la conducta del procesado como ajena a la conformación de una entidad delictuosa, podría estar de acuerdo la sala y representar una explicación cabal, convincente y admisible de lo que sería la interpretación jurídica de los hechos y del comportamiento sometido a análisis.

Tangencialmente aparecerán esos puntos de coincidencia no obstante que para la sala el problema es más simple de lo que pretende el tribunal y sus glosadores. Será, pues, muy breve la sala en el ofrecimiento de razones y en el juicio crítico que le merece la providencia impugnada.

Al respecto, se anota:

1. No deja de ser lamentable que el tribunal, a pesar del concepto de su colaborador fiscal y del magistrado que salvara el voto, tratara de ver delitos en donde el obrar doloso está totalmente ausente y, además, no hay quebranto alguno de norma legal de ninguna especie; lo advertible, a primera vista, es estimar el comportamiento del juez acusado como plenamente ajustado a los requerimientos legales.

La censura que diera origen a este proceso, debió tener como adecuada y única respuesta la exoneración de toda conducta criminosa o irregular o disciplinaria, como lo dedujo acertadamente el doctor Ricardo Martínez Solano, abogado visitador de la procuraduría regional de Villavicencio, en su informe de febrero 13 de 1986.

2. Si el juez Barrera Duanka hubiera persistido en negar la posesión del abogado Vargas Moreno, así éste no hubiera ofrecido explicación alguna sobre su petición de asumir la representación de su hermano, podía hablarse de una conducta delictuosa. Pero, una posible falta a la ética profesional surgida de su intervención en el proceso penal, no es como lo dice el tribunal, que debe dejar inmutable al funcionario que la advierte y que todo comentario o control de la misma debe mirarse como indebido y sancionable entrometimiento. No; no es labor del juez dejar que se consumen esta clase de acciones u omisiones que deterioran no sólo la profesión sino que destacan una censurable incorporación al desarrollo procesal. Lo menos que debe hacer un juez, y en este caso el juez Barrera Duanka obró correctamente y mucho mejor que quien decide silenciar todo requerimiento, es de señalar la posibilidad de un ejercicio profesional forense inadecuado, incompatible con la ética del mismo. Esto es saludable no sólo para volver las cosas a su debido ámbito, sino como eficiente colaboración al togado, para que se recapacite sobre su forma de obrar, si es que ha dejado de valorar acertadamente su conducta, por ligereza, o para que de una vez explique la bondad de su proceder e impida la expedición de copias para ser investigado disciplinariamente.

Una cosa es advertir la inminencia de una actuación irregular y otra obligar a asumir un determinado comportamiento. El juez observó la posible falta a la ética. El abogado persistió en su conducta y ofreció razones aceptables para ella. El juez no se obcecó en su decisión porque no buscaba impedir una representación jurídica sino purificar la misma, alejar criticas o verse en situación de tener que promover acción disciplinaria contra el abogado.

Los casos similares abundan, pero baste considerar sólo el que se refiere a la presentación de un poder que, por actuaciones anteriores, se muestra incompatible con el ejercido precedentemente. El juez de vida cómoda o amigo de buscar el modo de perder a un profesional del derecho, puede guardar silencio y esperar que se cumpla el desafuero para persistir en su reserva mental, con grave deterioro de lo que la ley quiere que sea el mandato penal, o excitar el ejercicio de una acción penal o disciplinaria. Pero el funcionario con conciencia de sus deberes y obligaciones, debe advertir esta posible ocurrencia y diferir, momentáneamente, la posesión. Si el hecho apenas implica una falta disciplinaria, no tendrá más remedio que acceder a la pretensión del abogado, pero si se agrava su incidencia y llega al aspecto penal o a la distorsión del proceso, debe mantener su renuencia a permitir esta degradación profesional o este agravio al trámite.

3. Y el otro tema, es igualmente sencillo. Como bien se ha dicho, una cosa es la obligación que tiene el funcionario de acompasar los resultados probatorios al mantenimiento o recuperación de la libertad del procesado; y otro bien distinto, es que deba hacerlo a instancias de las partes cuando éstas no procuran una medida de justicia, sino el entorpecimiento de la averiguación. En el primer caso, el juez advierte la perentoriedad de enmendar sus decisiones anteriores, como medida plausible de administrar justicia, y en el segundo lo que observa es que si sucumbe a estas pretensiones, está tolerando que se enerve el cabal cumplimiento de sus funciones. Y la cuestión tiene otros matices que hacen imposible asumir una regla general tan simplista y dañina como la que auspicia el criterio del tribunal, que, para no citar sino dos hipótesis, serían: a) Cuando se procede dentro del papel inicial de instructor sin que haya mediado la intervención del juez de conocimiento (de sentencia); o cuando ya su actuación está subordinada a una comisión de perfeccionamiento sumarial, que restringe el ámbito de sus atribuciones; y b) Cuando el juez de conocimiento no ha tomado una decisión en particular; o cuando lo ha hecho y luego de esta manifestación de voluntad ordena concluir la instrucción. Indudablemente que en uno y otro eventos, se tiene que asumir apreciación diferente, pues al paso que en aquéllos es lícita la variación de las resoluciones tomadas por parte del instructor, en las otras le está vedado. O sea que, cuando la comisión está antecedida de pronunciamiento del juez de pleno conocimiento sobre un determinado aspecto del proceso (v. gr., negativa o concesión de la libertad del proceso; aceptación o rechazo de embargos; inadmisión o reconocimiento de parte civil, etc.), el comisionado puede variar la índole de las resoluciones proferidas si está expresa, específica e indudablemente autorizado para hacerlo; en caso contrario, debe abstenerse de toda injerencia al respecto. Si careciendo de esta facultad se le presenta una solicitud de revocatoria de resolución, relacionada con la libertad del procesado o su encarcelamiento, debe remitir aquélla, junto con el duplicado, al comitente a efecto de que éste resuelva lo pertinente, si la petición obedece a un cambio sensible y objetivo de la situación probatoria imperante y se muestra ajena a maniobras dilatorias u obstaculizantes.

En proceso tan delicado como el que afrontaba el juez Barrera Duanka, ciertamente no era lo más aconsejable entrar a considerar la petición de revocación del auto de preventiva detención, sobre la base de un comisionamiento amplio. Lo que los dos autos de comisión pudieron dejar entrever, es que el juez comisionado estaba habilitado para oír a las partes en solicitudes probatorias, aun por fuera de las concretas determinaciones indicadas por el comitente. Pero no es interpretación obvia ni de fácil procedencia, tratar de ver que también comprendía la posibilidad, oficiosamente o por petición de cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, de mudar el sentido y alcance del auto de detención preventiva, que, por dos ocasiones había rechazado su reforma el Juez Promiscuo del Circuito de San Martín.

¿Qué habría sido del juez Barrera Duanka, si presentándose situación diferente, esto es, la libertad inicial del incriminado, ratificada en dos ocasiones ante peticiones de una parte civil o del Ministerio Público y con un auto de comisionamiento como el comentado, hubiera oficiosamente o por solicitud de parte, cambiado esa situación y producido la detención de Vargas Moreno? Seguramente habría sido denunciado y sometido a juzgamiento por prevaricato.

El juez tuvo razones atendibles para negar un pronunciamiento sobre la revocatoria del auto de detención preventiva, buscando preservar la voluntad manifiesta de su comitente de mantenerlo (exteriorizada luego en el auto de enero 18 de 1986) y procurando que no se obstaculizase, en proceso tan comprometedor, su labor instructora. La sala no ha cesado de apoyar a los jueces que velan en ese sentido por la incolumidad de sus atribuciones y por la reducción de los excesos de las partes, que pretenden impedir que se investigue.

Estuvo pues ajustada a derecho la conducta del juez Barrera Duanka, máxime cuando todo revelaba (y el citado auto de enero 18 de 1986, por su concisión destaca la artificiosidad y ningún fundamento de la petición que se dice perjudicialmente rechazada), que el ánimo era recortar el radio de acción del instructor en cuanto a su labor de perfeccionar el sumario, conforme a las indicaciones del comitente.

De otro lado, prestamente dio cuenta al juez promiscuo de circuito para que éste hiciera el pronunciamiento que en ley correspondía y que oportunamente se tomó.

Lo anotado es suficiente para indicar que no hay asomo alguno de comportamiento delictuoso del procesado y que su obrar estuvo de acuerdo con lo que debía hacer, según los mandatos de la ley.

Se dará aplicación al artículo 491-1 del Código de Procedimiento Penal anterior.

En consecuencia, oído el concepto fiscal y aceptado su pedimento, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

REVOCAR el enjuiciamiento proferido contra el Juez 12 de Instrucción Criminal, doctor Carlos Alberto Barrera Duanka, ya indicado en su fecha y origen y en su lugar se le sobresee definitivamente.

Se ordena cesar todo procedimiento y la cancelación de la medida de aseguramiento impuesta, decretándose la devolución de la caución prendaria otorgada por aquél.

Archívese este proceso.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Jorge Carreño Luengas—Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz— Dídimo Páez Velandia—Gustavo Gómez Velásquez—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga, con aclaración de voto—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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