Sentencia T-297 de mayo 22 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3.741.524

Magistrado Sustanciador:

Dr. Mauricio González Cuervo

Fallos de tutela objeto revisión: sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, el 26 de octubre de 2012, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali, el 7 de septiembre de 2012(1), que negó el amparo solicitado.

Accionantes: Juan José Castro Tobón, Lisa Juri de Haseth y María Paula Mera Bejarano.

Accionado: Liga Vallecaucana de Natación.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Bogotá, D. C., mayo veintidós de dos mil trece.

I. Antecedentes

1. Demanda de tutela(2). 

1.1. Elementos de la demanda.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Igualdad, recreación y deporte.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. Negativa de la Liga Vallecaucana de Natación de permitir a los accionantes hacer parte de los clubes que conforman el ente deportivo, por tratarse de deportistas con limitaciones físicas.

1.1.3. Pretensión. Ordenar a la Liga Vallecaucana de Natación, permitir a los deportistas Juan José Castro Tobón, Lisa Juri de Haseth y María Paula Mera Bejarano, inscribirse y entrenar en los grupos de nadadores convencionales.

1.2. Fundamentos de hecho la pretensión.

1.2.1. Juan José Castro Tobón de 21 años, Lisa Juri de Haseth de 17 años y María Paula Mera Bejarano de 24 años, presentan una discapacidad cognitiva denominada síndrome de down.

1.2.2. Los jóvenes practican el deporte de la natación.

1.2.3. Lisa Juri de Hazeth, ha obtenido logros en los eventos programados por Fides y es medallista de un evento internacional.

1.2.4. Juan José Castro Tobón, es un deportista de natación de alto rendimiento, ha obtenido medallas en encuentros deportivos de carácter competitivo celebrados a nivel internacional, nacional y departamental. Gran parte de su preparación la ha realizado con entrenadores profesionales de clubes deportivos de nadadores aficionados y que no presentan discapacidad alguna.

1.2.5. La Liga de Natación del Valle, que presta el servicio en las piscinas panamericanas, negó la inscripción en los cursos de formación a Lisa Juri de Haseth y María Paula Mera Bejarano. La misma entidad ordenó al entrenador del Club Navegantes (donde se ofrece entrenamiento para deportistas convencionales); el retiro de Juan José Castro Tobón del entrenamiento con el club.

1.2.6. Lo anterior con el argumento según el cual, debido a la discapacidad que presentan, ningún club deportivo convencional puede recibirlos, porque ellos no pueden nadar con deportistas “normales”.

1.2.7. El 6 de julio de 2012, radicaron un derecho de petición dirigido al señor Jorge Soto, presidente de la Liga Vallecaucana de Natación, en el cual solicitaron información acerca de las razones de hecho y de derecho que justificaban la negativa para el acceso de los deportistas a las escuelas de formación, y el retito de Juan José Castro Tobón de los entrenamientos en las piscinas con un grupo de nadadores convencionales.

1.2.8. El 18 de julio de 2012, la liga respondió el derecho de petición manifestando que (i) no tiene la capacidad institucional ni el recurso humano, para ofrecer entrenamientos a personas en situación de discapacidad; (ii) el acceso a los espacios de las piscinas panamericanas es pleno y libre, incluso para los clubes deportivos que agrupan a deportistas en situación de discapacidad; y (iii) la Ley 181 de 1995 no le permite tener en sus clubes, personas con discapacidades.

1.2.9. El joven Juan José Castro Tobón en su proceso de preparación a los III Juegos Paralímpicos Nacionales celebrados en noviembre de 2012, realizó entrenos para fortalecer su desarrollo como deportista con nadadores convencionales de diferentes clubes, participó en los chequeos departamentales organizados por la Liga de Natación del Valle, respondiendo satisfactoriamente sin complicación alguna y sin requerir de asistencia técnica o cuidado especial por parte de sus entrenadores o de la liga.

1.2.10. Lisa Juri de Hazeth y María Paula Mera Bejarano no requieren asistencia o cuidados especiales diferentes a la enseñanza de las técnicas de estilo que se realizan como parte del aprendizaje de la escuela con otros nadadores.

1.2.11. Incluso, los niños convencionales con los que practican ven en ellos un ejemplo de superación y viceversa, lo cual es positivo para el proceso de inclusión social y la construcción de una sociedad más tolerante e igualitaria.

1.3. Fundamentos de derecho de la pretensión.

1.3.1. Vulneración de los artículos 44 y 52 de la Constitución Política de Colombia.

El Estado colombiano tiene la responsabilidad de reconocer y hacer efectivo el derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre. En el caso de los menores de edad como Lisa Juri, el acceso al deporte y la recreación, es reconocido por la Constitución de forma expresa como un derecho fundamental en el artículo 44.

El artículo 4º la Ley 181 de 1995 establece que; el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, son elementos fundamentales de la educación y factor básico en la formación integral de la persona. Su fomento, desarrollo y práctica son parte integrante del servicio público educativo bajo principios de universalidad, participación comunitaria, integración funcional, ética deportiva y democratización, en el cual se establece que el Estado garantizará la participación democrática de sus habitantes para organizar la práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, sin discriminación alguna de raza, credo, condición o sexo.

Así mismo, el artículo 1º de la Ley 582 de 2000, establece que, incluso entidades como la Liga de Natación, están en la obligación de formular estrategias para la inclusión en los escenarios deportivos tendientes a la normalización e integración de la persona con discapacidad.

1.3.2. Derechos de las personas en situación de discapacidad: igualdad de trato, artículo 13 de la Constitución Política.

La Carta Política enfatiza la protección constitucional reforzada que deben recibir las personas con discapacidad, en varios de sus artículos. Así, el artículo 13, establece que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”, norma de la que se deriva directamente una obligación de contenido positivo en cabeza de las autoridades, consistente en adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr una igualdad real de trato, condiciones, protección y oportunidades entre los asociados, no simplemente en términos formales o jurídicos.

Las leyes 319 de 1996 (art. 18) y 361 de 1997 reconocen los derechos que tienen las personas en condición de discapacidad, a que el Estado proporcione las herramientas necesarias para lograr una realización y una total integración personal.

De esta forma, el niño y el joven que presenta una discapacidad cognitiva se encuentra en una situación de indefensión propia de su edad y condición, lo cual plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social.

La negación para acceder a la práctica y a entrenamientos no solo ha generado una afectación directa al derecho a la recreación y al deporte de los jóvenes, sino que también amenaza con vulnerar su libre desarrollo de la personalidad y la vida en condiciones dignas, en tanto se les impide acceder al deporte como un elemento más para su integración social y la exploración de su potencial para esta actividad. Todo esto bajo un argumento cuya fuerza no se justifica en criterios técnicos o científicos, por lo que es claramente una tesis que se basa únicamente en un solo criterio sospechoso de discapacidad, razón por la cual es menester del juez aplicar un juicio de proporcionalidad estricto para encontrar si esta medida es o no proporcional.

Por tanto, es necesario entender que el derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado social de derecho, y una de las garantías de protección de todos los habitantes en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, tomando las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales y de los particulares que presten un servicio a la comunidad, se encuentra el deber especial de protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a las personas que por circunstancias físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales han sido discriminadas de actuaciones o prácticas de terceros que conllevan a situaciones discriminatorias.

2. Respuesta de la entidad accionada.

2.1. Liga Vallecaucana de Natación.

2.1.1. Esta entidad deportiva propende por el desarrollo y la masificación de la natación convencional en el departamento del Valle del Cauca.

2.1.2. La entidad presta las instalaciones de la piscina Hernando Botero O´byrne, para que los jóvenes con discapacidad realicen sus trabajos de preparación para su desarrollo físico, técnico y deportivo.

2.1.3. El sistema de deporte colombiano estructura de manera separada el deporte convencional y el paralímpico. El primero se basa en la Ley 181 de 1995 y el segundo en la Ley 361 de 1997.

2.1.4. En aras del bienestar de las personas con discapacidad, la Liga “no ha propendido ni estamos capacitados para generar espacios para atender personas con discapacidad, cuando es menester y responsabilidad de otros entes deportivos”.

2.1.5. Basados en los principios del entrenamiento deportivo y la aplicación de cargas de trabajo en intensidad y volumen, consideran que no es apropiado ni pertinente que jóvenes con discapacidad, realicen de manera igual las cargas de trabajo que realizan los deportistas que no tiene limitaciones.

2.1.6. Consideran que los padres de familia de los accionantes, no deben tratar de buscar resultados y posiciones, a consta de adelantar procesos, haciendo exigencias físicas y mentales que ponen en riesgo las estructuras físicas y sistemas biológicos de sus hijos, buscando ansia de resultados.

3. Decisiones de tutela objeto de revisión:

3.1. Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali, el 7 de septiembre de 2012(3). 

Negó el amparo. Consideró que se había presentado un hecho superado porque acorde con la respuesta de la Liga Vallecaucana de Natación, se concedió la solicitud de prestar un espacio y un horario para que los jóvenes con discapacidad tuvieran la opción de realizar sus trabajos de preparación para su desarrollo físico, técnico y deportivo, en las instalaciones de la piscina Hernando Botero O´byrne.

3.2. Impugnación.

Los accionantes argumentan que la vulneración de su derecho a la igualdad no ha cesado, puesto que la accionada no ha permitido el ingreso de los menores a las prácticas y entrenamientos con nadadores comunes de la escuela de formación de la Liga de Natación o en algún club afiliado.

Adjuntaron certificados médicos donde aseguran que la condición de personas con síndrome de down: i) no los inhabilita para hacer cualquier deporte; y que ii) pueden asistir, bajo la supervisión de adultos responsables, a los entrenamientos de natación y participar con otros niños, sin que esto represente algún riego físico, psicológico o social para ellos o para los otros. Adicionalmente, allegaron un dictamen médico de una psicóloga especialista en psicología del deporte donde explica como “la forma más avanzada de integración es aquella en que personas con discapacidad realizan deportes junto a personas sin discapacidad”.

3.3. Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, el 26 de octubre de 2012.

Revocó la sentencia de primera instancia y concedió el amparo parcial del derecho a la igualdad, ordenó:

(…) a la Liga Vallecaucana de Natación que no siga realizando actos discriminatorios en contra de Juan José Castro Tobón, Lisa Juri de Naseth y María Paula Mera Bejarano, quienes padecen de síndrome de down y les permita a los mismos ingresar o permanecer en el Club Salmones del Valle y/o cualquier otro club de natación de deportistas convencionales que acepten su ingreso para la práctica del deporte de natación y no prohíba tal determinación al club, so pretexto que no se sujeta a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995 y Ley 582 de 2000, porque ello constituye un acto discriminatorio que está desterrado por la Constitución Nacional y desdibuja los fines de las leyes del deporte de la República de Colombia, los cuales tienen respaldo en las normas internacionales que por virtud del artículo 94 de la C. Nacional se encuentran incorporadas a la normatividad vigente y porque en las mismas no está prohibido que los deportistas con discapacidad no puedan ser recibidos en clubes convencionales a quienes se les deja en libertad de acepta o no en su institución a personas con discapacidad.

Sin embargo, negó el derecho a la igualdad material de Lisa Juri de Naseth y María Paula Mera Bejarano, en cuanto a su solicitud de pertenecer a la escuela de natación de la Liga Vallecaucana, “por cuanto en este aspecto si le cabe razón a la accionada cuando afirma que la Ley 582 de 2000 estableció una liga especial para las personas con discapacidad y que a ellas les corresponde brindar la instrucción, preparación o entrenamiento a través de personas especializadas en dichas discapacidades”.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política —artículos 86 y 241.9— y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 —artículos 31 a 36—(4).

2. Procedencia de la demanda de tutela(5). 

2.1.1. Alegación de afectación de derecho fundamental. Los accionantes alegan que la entidad accionada vulneró su derecho a la igualdad, a la recreación y al deporte. (Constitución Política, arts. 13, 44 y 52).

2.2. Legitimación activa. La Sala encuentra probada la legitimación por activa.

2.2.1. La señora Marta Lucía Tobón, actúa en representación de su hijo Juan José Castro Tobón.

2.2.2. La señora Susan de Naseth Fallón, actúa en representación de su hija Lisa Juri de Naseth.

2.2.3. El señor Wildeman Muriel Penilla, actúa como apoderado judicial de la joven María Paula Mera Bejarano(6).

2.3. Legitimación pasiva. La Liga Vallecaucana de Natación, hace parte del sistema nacional del deporte, es una organización con personería jurídica otorgada por la gobernación del Valle del Cauca, mediante Resolución 1686 de 1971, reconocimiento deportivo por parte de Coldeportes Nacional y afiliada a la Federación Colombiana de Natación desde el año 1939.

El sistema nacional de deporte fue creado por la Ley 181 de 1995, también conocida como la ley del deporte. El sistema es el conjunto de organismos articulados entre sí, para permitir el acceso de la comunidad al deporte, a la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre, la educación extraescolar y la educación física, teniendo como objetivo generar y brindar a la comunidad oportunidades de participación en procesos de iniciación, formación, fomento y práctica del deporte, la recreación, y el aprovechamiento del tiempo libre, como contribución al desarrollo integral del individuo y a la creación de una cultura física para el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos.

Hacen parte del sistema nacional de deporte, el Instituto Colombiano del Deporte como ente rector, los entes departamentales, municipales y distritales que ejerzan las funciones de fomento, desarrollo y práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, los organismos privados, las entidades mixtas, así como todas aquellas entidades públicas y privadas de otros sectores sociales y económicos en los aspectos que se relacionen directamente con estas actividades.

En la Sentencia T-410 de 1999, la Corte conoció un caso similar al aquí presentado, donde la demandada fue la Liga de Fútbol de Bogotá, en esa oportunidad, la Sala consideró:

Esta corporación ha reconocido en el fútbol “un deporte que cumple simultáneamente varias funciones: recrea a los espectadores, genera una actividad económica y hace posible la realización personal del jugador”(7). La actividad del fútbol, tal como ocurre con los demás deportes, se desarrolla alrededor de entidades organizas a manera de clubes(8), ligas y federaciones cuyas funciones, de acuerdo con lo establecido en los artículos 10, 11 y 14 del Decreto 2845 de 1984(9), fueron definidas por la Corte en los siguientes términos:

“Los clubes deportivos son organismos de derecho privado que cumplen funciones de interés público y social, constituidos por un número plural de socios con el objeto de fomentar la práctica de un deporte, con deportistas aficionados o profesionales. Las ligas, constituidas por clubes, tienen la misma naturaleza jurídica e intereses sociales que estos, pero su objeto es la organización técnica y administrativa del respectivo deporte en su jurisdicción (ibíd., art. 11). Por último, las federaciones comparten las características de los clubes y de las ligas, y su tarea es organizar, a nivel nacional, con deportistas aficionados o profesionales, la práctica del deporte”(10).

Acorde con lo anterior, la Liga Vallecaucana de Natación puede ser demandada por vía de tutela, porque si bien es un organismo de derecho privado cumple funciones de interés público y social, por delegación de la Federación Colombiana de Natación, y desarrolla las directrices impuestas por el Instituto Colombiano del Deporte —Coldeportes—, como ente rector de sistema nacional del deporte.

2.4. Inmediatez. La solicitud de inclusión de los accionantes en las escuelas de natación convencionales se realizó el 06 de julio de 2012. El 18 de julio del mismo año, la Liga Vallecaucana de Natación negó dicha pretensión y la acción de tutela fue presentada el 28 de agosto de 2012, cumpliendo con el requisito de inmediatez en la presentación de la demanda.

2.5. Subsidiariedad. Las decisiones adoptadas por las organizaciones particulares que promueven y dirigen el deporte de la natación, son de naturaleza privada. Frente a estas disposiciones, el ordenamiento jurídico no tiene previstas acciones o medios de defensa judicial —acciones de nulidad o de inconstitucionalidad—, que permitan su control y aseguren la protección de los derechos de sus destinatarios o de terceros. Es así como, la acción de tutela, es el mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos fundamentales, considerados vulnerados por las personas afectadas con el contenido de estas directrices de carácter privado.

3. Problema jurídico.

¿Vulnera la Liga Vallecaucana de Natación el derecho a la igualdad, la recreación y el deporte de los accionantes, cuando se niega a inscribirlos y entrenarlos en las escuelas de natación convencional, con el principal argumento de estar diagnosticados con síndrome de down?

4. Parámetro constitucional.

4.1. El derecho a la igualdad.

4.1.1. El respeto constitucional por la dignidad humana (C. P., art. 1º) impone a las autoridades el deber de adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan lograr el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales (C. P., art. 2º). En tal sentido, la garantía del derecho a la igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la autorrealización personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al valor intrínseco de todo ser humano(11), un trato sin distinciones injustificadas entre personas por parte del Estado, y el ejercicio de los derechos y libertades en condiciones de igualdad.

Internacionalmente, múltiples convenios de derechos humanos se han unido a tal reconocimiento. Los ratificados por Colombia y que prevalecen en el orden interno de conformidad con el artículo 93 de nuestra Constitución(12), han consagrado el respeto y protección del derecho a la igualdad, así: La Declaración universal de los derechos humanos(13) (arts. 2º y 7º); el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3º)(14); el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 24)(15); la Declaración americana de los derechos y deberes de la persona(16), la Convención americana sobre derechos humanos(17) (arts. 1º y 24) y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial(18) (art. 5º)(19), entre otros.

4.1.2. En la Constitución colombiana, el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta(20), permite que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades sin que estos puedan ser restringidos o eliminados por razones de raza, sexo, religión, ideología, lengua, origen nacional o familiar, etc. Dicho artículo constitucional, que prohíbe además la discriminación, consagra el deber del Estado de promover las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y efectiva, y le otorga la facultad de establecer ventajas o beneficios a grupos marginados o discriminados, a fin de proteger a quienes por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

La igualdad así entendida, puede ser concebida en nuestro ordenamiento como un principio constitucional —que se proyecta sobre todo el sistema social y que sirve en la interpretación normativa de los derechos y libertades establecidos en la Carta(21)—, así como un derecho fundamental amparable mediante tutela.

Conforme al texto constitucional que se describe, el derecho constitucional a la igualdad integra en su contenido, diferentes acepciones relevantes. Entre ellas, la noción de igualdad ante la ley (que garantiza un trato igual entre iguales); la igualdad material (que permite que sean constitucionalmente admisibles las diferenciaciones razonables y justificadas entre diversos) y por último, el reconocimiento eventual a un trato desigual más favorable para minorías(22). De hecho, la llamada igualdad material, supone un compromiso del Estado en el diseño y ejecución de políticas(23) destinadas a la superación de las barreras existentes para algunas personas que por vulnerabilidad, no logran realmente integrarse en la vida social, política, económica o cultural, en condiciones de igualdad(24).

4.1.3. El derecho que se describe prohíbe evidentemente la discriminación(25). Esa noción ha sido entendida por esta corporación(26) como “la conducta, actitud o trato que pretende, consciente o inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, apelando con frecuencia a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”(27).

La discriminación entonces, puede ser directa o indirecta. La indirecta ocurre, cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo(28), constituyendo un tipo indirecto de discriminación. Un ejemplo de ello podría ser el exigir un requisito particular para el acceso a un cargo público, que siendo aparentemente neutro, excluya en la realidad a un grupo poblacional específico, etc.

La discriminación directa por su parte, se presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, etc. Tales criterios a los que alude la norma constitucional (C. P., art. 13), no son categorías taxativas, de manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o condición social(29). A estas categorías se les ha dado el nombre en la doctrina constitucional contemporánea de “categorías sospechosas”, ligadas generalmente a razones “históricamente asimiladas a prácticas discriminatorias”(30). Por ende ha dicho la Corte que tales categorías se fundan generalmente en: “(i) rasgos permanentes de la persona, de la cuál esta no puede prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) se trata de características que han estado sometidas, históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”(31).

Justamente para establecer cuándo existe una diferenciación legítima entre personas o cuándo se trata de una discriminación proscrita por la Carta, la doctrina constitucional ha establecido el llamado juicio de razonabilidad(32). Según él, el trato diferenciado no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: (i) que el trato distinto se funde en una diferenciación de los supuestos de hecho; (ii) que el trato diferente tenga un fin aceptado constitucionalmente; (iii) que los medios propuestos para obtener ese fin sean adecuados y razonables (útiles, necesarios y apropiados) para la consecución del fin propuesto y (iv) que se aplique el principio de proporcionalidad, que tiene como objeto que las imposiciones o cargas que establece una medida, sean proporcionadas al fin propuesto; esto es, que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados o limitados de manera desproporcionada(33).

En el caso en que no se acrediten estos supuestos, la diferencia de tratamiento será arbitraria(34), por lo que resultará ajena, en principio, a la Carta Política.

4.1.4. Por otra parte, no constituye discriminación, la distinción o preferencia adoptada por un Estado con el propósito de promover la integración social o el desarrollo de personas en condiciones de debilidad. De hecho, la Carta del 1991 que promueve la búsqueda de una igualdad real y efectiva, autoriza la formulación de acciones afirmativas en favor de grupos discriminados o marginados, o de personas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta (C. P., art. 13). Tales acciones son políticas o medidas legislativas, que establecen beneficios en favor de un grupo que se encuentra en una situación de desventaja social, estableciendo tratos favorables o privilegiados para estos individuos. Son en general medidas adoptadas por el legislador, tendientes a eliminar las desigualdades de hecho de tipo social, cultural o económico que afectan a una determinada población. Incluso pueden ser usadas para lograr que los miembros de un grupo subrepresentado —generalmente un grupo que ha sido discriminado—, tengan una mayor representación(35), así como la superación de las eventuales consecuencias de una discriminación histórica.

En tal contexto, no existe allí un tratamiento discriminatorio frente a las demás personas no beneficiadas con las medidas que se tomen, sino una búsqueda de equiparación en las condiciones de partida o en las de llegada de la minoría afectada de acuerdo al objetivo constitucional pretendido, de manera tal que se permita una mayor aproximación de estas personas al goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad. Estas medidas, también denominadas de diferenciación positiva(36), pueden expedirse por ejemplo, para brindar acceso a la educación de manera preferente a personas de sectores marginales o en situaciones especiales como los indígenas, las negritudes, etc.(37).

4.1.5. Ahora bien, en sentido contrario, viola el principio de igualdad y conduce a la discriminación(38) la omisión injustificada del Estado de ofrecer un trato especial a las personas con debilidad manifiesta, cuando ellas requieran medidas de protección especial. En este sentido, el principio de igualdad exige frente a las personas que se encuentran en situación de desventaja, un esfuerzo por parte del Estado para superar las condiciones de marginación o exclusión que inciden en el goce de sus derechos, mediante políticas que puedan ser diseñadas para controvertir tal situación.

4.1.6. En conclusión, si ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente a personas ubicadas en idénticas condiciones, es claro que se ha producido una violación del derecho a la igualdad. Paralelamente, cuando se omite injustificadamente por el Estado el deber de dar protección especial a personas en condición de vulnerabilidad, también se viola este principio. No obstante, esa misma precisión permite asegurar que es viable constitucionalmente, que se le pueda dar un trato preferente a grupos minoritarios, discriminados o en circunstancias de debilidad manifiesta, cuando ello sea necesario para asegurar su derecho a la igualdad real y al goce efectivo de sus derechos fundamentales.

4.2. El derecho a la igualdad de personas con limitaciones físicas.

4.2.1. El término discapacidad está definido en la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad(39) así:

“Artículo I. 1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

4.2.2. El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas con limitaciones físicas, sensoriales o sicológicas, por lo que, la Carta Política, consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de este grupo de personas. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (C. P., art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (C. P., art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (C. P., art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social.

El derecho a la igualdad de oportunidades trasciende la concepción formal de la igualdad ante la ley. En relación con las personas con discapacidad, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (C. P., art. 2º). La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se “equipara” a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos.

Los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución, impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales(40).

Lo anterior se compadece con la normatividad y la jurisprudencia de los sistemas interamericano y universal de protección de los derechos humanos, según los cuales, como viene de decirse, el Estado debe propender por la igualdad de oportunidades de la población en situación de discapacidad mediante la adopción de acciones afirmativas y diferenciaciones positivas para contrarrestar cualquier forma de discriminación basada en dicha condición.

4.3. El derecho a la recreación y el deporte de las personas con discapacidad.

4.3.1. La Constitución de 1991, también consagra una serie de derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales, que son de carácter universal y por lo tanto cubre a quienes presenten algún tipo de limitación física. Entre ellos podemos mencionar el artículo 52 que consagra que el ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas y autóctonas tiene como función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano. Según la propia Constitución, el deporte y la recreación, “forman parte de la educación”. Todas las personas tienen derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre.

La actividad deportiva, acorde con el artículo 52 de la Constitución Política, tiene un papel central en la formación integral de las personas y en la preservación y desarrollo de su salud(41). Dentro de este contexto, la Constitución eleva la recreación, la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre a la categoría de derechos, incluyéndolos como parte esencial del derecho a la educación. La Corte ha señalado que el deporte en todas sus manifestaciones es un derecho constitucional, por estar conexo con los derechos a la educación y a la salud(42).

4.3.2. En la Sentencia C-758 de 2002, al analizarse la constitucionalidad del numeral 5º del artículo 39 del Decreto-Ley 1228 de 1995, “por el cual se revisa la legislación deportiva y la estructura de los organismos del sector asociado con objeto de adecuarlas al contenido de la Ley 181 de 1995”, la Corte explicó el alcance y contenido del artículo 52 de la Constitución, en los siguientes términos:

(…) la disposición constitucional en la actualidad, significa:

Que todas las personas tienen derecho al ejercicio del deporte, a la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre.

Que estas actividades, en cuanto tienen como finalidad la formación integral de las personas y preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano, se integran en los derechos a la educación y a la salud y entonces comparten la garantía y protección que a estos son constitucionalmente debidos, entre ellos el de formar parte del gasto social.

Así las cosas, el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre constituyen derechos para que el individuo desarrolle su vida dignamente de acuerdo con sus expectativas y decisiones y le abren espacios vitales al ser humano frente al Estado y a los particulares(43).

Así mismo, en la medida en que las actividades deportivas y recreativas comportan usualmente derechos y deberes comunitarios que implica la observancia de normas mínimas de conducta deben ser objeto de intervención del Estado por cuanto el Estado no solo debe fomentar su ejercicio, sino porque la sociedad tiene un legítimo interés en que tal práctica se lleve a cabo de conformidad con los principios legales, de manera que con ella se alcancen objetivos educadores y socializadores(44).

4.3.3. Especial relevancia tiene el derecho a la recreación de los menores, pues el artículo 44 de la Constitución le da la categoría de derecho fundamental.

4.3.4. Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 5(45) sobre los derechos de las personas con discapacidad(46) señala que los mismos deben ser protegidos y promovidos mediante programas y leyes generales, así como a través de programas y normatividades de finalidad específica. De esta manera, surge un claro deber para los Estados parte del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales —Pidesc(47)—, consistente en la búsqueda de la realización progresiva de los derechos consagrados en favor de la población con discapacidad, así como la eliminación de las desventajas estructurales, mediante la adopción de acciones afirmativas tendientes a lograr el acceso, en igualdad de condiciones que el resto de la población, a los derechos económicos, sociales y culturales(48).

En desarrollo de tales mandatos superiores, el legislador ha adoptado una serie de normatividades tendientes a materializar dicha protección especial.

5. Parámetro legal.

5.1. Legislación que hace efectiva la igualdad de personas con limitaciones físicas.

5.1.1. En la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitaciones y se dictan otras disposiciones” se señalan distintas medidas para favorecer el acceso de los discapacitados a la educación, el empleo, el bienestar social, la infraestructura física y los bienes de uso público, así como disposiciones tendientes a impulsar programas de prevención, educación y rehabilitación de las discapacidades.

El artículo 1º, afirma el derecho de la población discapacitada a que se le respete la dignidad que le es propia, sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, con énfasis en quienes adolecen de limitaciones severas y profundas. El artículo 2º por su parte impone al Estado la obligación de garantizar y velar porque no se discrimine a ningún habitante del territorio nacional, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales. Igualmente se establece como objetivos del estatuto, la integración plena de las personas con limitación y se compromete a todas las ramas del poder público, en el logro de los fines propuestos.

5.1.2. La Ley 762 de 2002, aprobó el tratado contra la discriminación de personas discapacitadas, “Por medio de la cual se aprueba la “Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)”. Una de las obligaciones de los Estados, establecida en dicho tratado es:

Artículo III. Para lograr los objetivos de esta convención, los Estados parte se comprometen a:

1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa:

a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;

5.1.3. La Ley 1145 de 2007, organiza el sistema nacional de discapacidad, y establece como principios generales que deben orientar la política pública nacional para la discapacidad, los siguientes:

1. Enfoque de derechos: Énfasis en las personas y sus relaciones sociales a partir de la unidad entre el sujeto social y el sujeto de derechos.

2. Equidad: Igualdad de oportunidades a partir de la inclusión de las personas con discapacidad sin ningún tipo de discriminación.

3. Solidaridad: Construcción de una cultura basada en el reconocimiento recíproco y la solidaridad social.

4. Coordinación: Está orientada a subordinar las políticas sectoriales, territoriales e institucionales tanto públicas como privadas al cumplimiento de las metas comunes adoptadas en el marco del SND.

5. Integralidad: Orientada al desarrollo de intervenciones con enfoque global, que abarquen los distintos aspectos biopsicosociales de la atención a las personas con discapacidad y sus familias, dentro de los componentes de la política.

6. Corresponsabilidad Social: Tanto el Gobierno como las organizaciones de la sociedad civil, OSC, gremiales, profesionales y de servicios, entre otras, que representan y atienden a esta población, participarán y asumirán compromisos para la gestión y desarrollo de la política pública y de las acciones que se desprenden para la atención de la discapacidad en Colombia.

7. Sostenibilidad: Busca mantener la viabilidad del SND, mediante el fortalecimiento y la modernización institucionales y la responsabilidad compartida entre el Gobierno y las organizaciones de la sociedad civil.

8. Transversalidad: Entendida como la coordinación inter e intrasectorial de las actividades estatales y de los particulares para garantizar el cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y en las leyes para las personas con y en situación de discapacidad.

9. Concertación: Busca la identidad de fines y propósitos dentro de la diversidad de perspectivas e intereses, a través del diálogo y la comunicación.

5.1.4. La Ley 1306 de 2009, “Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”, tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental. Esta Ley determina que una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. Señala como relevantes los siguientes principios:

a) El respeto de su dignidad, su autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia;

b) La no discriminación por razón de discapacidad;

c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad mental como parte de la diversidad y la condición humana;

e) La igualdad de oportunidades;

f) La accesibilidad;

g) La igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad mental;

h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con a reservar su identidad.

Estos principios tienen fuerza vinculante, prevaleciendo sobre las demás normas contenidas en esta ley.

Adicionalmente, establece obligaciones para la sociedad y para el Estado, respecto de las personas con discapacidad mental, así:

1. Garantizar el disfrute pleno de todos los derechos a las personas con discapacidad mental, de acuerdo a su capacidad de ejercicio;

2. Prohibir, prevenir, investigar y sancionar toda forma de discriminación por razones de discapacidad;

3. Proteger especialmente a las personas con discapacidad mental;

4. Crear medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a las personas con discapacidad mental;

5. Establecer medidas normativas y administrativas acorde a las obligaciones derivadas de los tratados internacionales de derechos humanos a favor de las personas en situación de discapacidad mental y las acciones necesarias para dar cumplimiento a los programas nacionales;

6. Fomentar que las dependencias y organismos de los diferentes órdenes de gobierno trabajen en favor de la integración social de las personas con discapacidad mental;

7. Establecer y desarrollar las políticas y acciones necesarias para dar cumplimiento a los programas nacionales en favor de las personas en situación de discapacidad mental; así como aquellas que garanticen la equidad e igualdad de oportunidades en el ejercicio de sus derechos.

Respecto de los derechos fundamentales de estas personas, la ley establece que “tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el título I del Código de la Infancia y la Adolescencia —Ley 1098 de 2006— o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada, y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable”.

Como elemento relevante, esta normatividad destaca que la recreación, el deporte, las actividades lúdicas y en general cualquier actividad dirigida a estimular el potencial físico, creativo, artístico e intelectual, son inherentes a las prestaciones de salud, educación y rehabilitación. Norma que desarrolla lo establecido por el artículo 52 Constitucional.

5.1.5. Mediante la Ley 1346 de 2009, se aprobó la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, con el propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

5.1.6. La Ley 1616 de 2013, por medio de la cual se expide la ley de salud mental y se dictan otras disposiciones, obliga al Estado, la familia y la comunidad a propender por la integración escolar de los niños, niñas y adolescentes con trastorno mental.

Los ministerios de Educación y de la Protección Social o la entidad que haga sus veces, deben unir esfuerzos, diseñando estrategias que favorezcan la integración al aula regular y actuando sobre factores que puedan estar incidiendo en el desempeño escolar de los niños, niñas y adolescentes con trastornos mentales.

Las entidades territoriales certificadas en educación deben adaptar los medios y condiciones de enseñanza, preparar a los educadores según las necesidades individuales, contando con el apoyo de un equipo interdisciplinario calificado en un centro de atención en salud cercano al centro educativo.

5.1.7. La norma más reciente es la Ley 1618 de 2013, donde el Gobierno Nacional estableció disposiciones tendientes a garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, buscando con ello, garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009.

La ley entiende por inclusión social, el proceso que asegura que “todas las personas tengan las mismas oportunidades, y la posibilidad real y efectiva de acceder, participar, relacionarse y disfrutar de un bien, servicio o ambiente, junto con los demás ciudadanos, sin ninguna limitación o restricción por motivo de discapacidad, mediante acciones concretas que ayuden a mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad”.

Esta normatividad, no solo obliga al Estado, sino también a la sociedad, pues además de establecer que “Las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del sistema nacional de discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 3º literal c), de Ley 1346 de 2009”; pone en cabeza de la sociedad una sería de obligaciones, que enumera de la siguiente manera:

1. Integrar las veedurías locales y municipales.

2. Las empresas, los gremios, las organizaciones no gubernamentales, las cámaras de comercio, los sindicatos y organizaciones de personas con discapacidad, integrarán el consejo para la inclusión de la discapacidad, que para el efecto se crea en el numeral 11 del artículo 5º. Este consejo tendrá como fin coordinar las acciones que el sector privado adelante con el fin de coadyuvar al ejercicio de los derechos y la inclusión de las personas con discapacidad.

3. Promover, difundir, respetar y visibilizar el ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad.

4. Asumir la responsabilidad compartida de evitar y eliminar barreras actitudinales, sociales, culturales, físicas, arquitectónicas, de comunicación, y de cualquier otro tipo, que impidan la efectiva participación de las personas con discapacidad y sus familias.

5. Participar en la construcción e implementación de las políticas de inclusión social de las personas con discapacidad.

6. Velar por el respeto y garantía de los derechos de las personas con discapacidad.

7. Denunciar cualquier acto de exclusión, discriminación o segregación contra las personas con discapacidad.

5.1.8. En los códigos Civil, del Menor y Penal, así como en diversas disposiciones en materia laboral, de seguridad social y educación, entre otras, se han introducido medidas a favor de esta minoría.

5.1.9. En conclusión, tanto en la Constitución como en la ley colombiana se hace evidente la preocupación por ofrecer a las personas con discapacidad un entorno propicio para su desarrollo en condiciones dignas y respetuosas de sus derechos, con un fin específico de inclusión en la sociedad y de trato igualitario.

5.2. Legislación específica en el tema de la recreación y el deporte.

5.2.1. La Ley 181 de 1995(49), es la Ley General del Deporte. Además de crear el sistema nacional del deporte, los objetivos de esta ley, son el patrocinio, el fomento, la masificación, la divulgación, la planificación, la coordinación, la ejecución y el asesoramiento de la práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre y la promoción de la educación extraescolar de la niñez y la juventud en todos los niveles y estamentos sociales del país, en desarrollo del derecho de todas personas a ejercitar el libre acceso a una formación física y espiritual adecuadas. Así mismo, la implantación y fomento de la educación física para contribuir a la formación integral de la persona en todas sus edades y facilitarle el cumplimiento eficaz de sus obligaciones como miembro de la sociedad.

Acorde con la ley, el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, son elementos fundamentales de la educación y factor básico en la formación integral de la persona. Su fomento, desarrollo y práctica son parte integrante del servicio público educativo, bajo los siguientes principios:

Universalidad. Todos los habitantes del territorio nacional tienen derecho a la práctica del deporte y la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre.

Participación comunitaria. La comunidad tiene derecho a participar en los procesos de concertación, control y vigilancia de la gestión estatal en la práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

Participación ciudadana. Es deber de todos los ciudadanos propender la práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, de manera individual, familiar y comunitaria.

Integración funcional. Las entidades públicas o privadas dedicadas al fomento, desarrollo y práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, concurrirán de manera armónica y concertada al cumplimiento de sus fines, mediante la integración de funciones, acciones y recursos, en los términos establecidos en la presente ley.

Democratización. El Estado garantizará la participación democrática de sus habitantes para organizar la práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, sin discriminación alguna de raza, credo, condición o sexo.

Ética deportiva. La práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, preservará la sana competición, pundonor y respeto a las normas y reglamentos de tales actividades. Los organismos deportivos y los participantes en las distintas prácticas deportivas deben acoger los regímenes disciplinarios que le sean propios, sin perjuicio de las responsabilidades legales pertinentes.

El sistema nacional del deporte es el conjunto de organismos, articulados entre sí para permitir el acceso de la comunidad al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre, la educación extraescolar y la educación física. Está conformado por: el Ministerio de Educación Nacional el Instituto Colombiano del Deporte Coldeportes, los entes departamentales, municipales y distritales que ejerzan las funciones de fomento desarrollo y práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, los organismos privados, las entidades mixtas, así como todas aquellas entidades públicas y privadas de otros sectores sociales y económicos en los aspectos que se relacionen directamente con estas actividades. Los niveles jerárquicos son:

Nivel Nacional. Ministerio de Educación Nacional, Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, Comité Olímpico Colombiano, Comité Paralímpico Colombiano(50) y federaciones deportivas nacionales.

Nivel departamental. Entes deportivos departamentales, ligas deportivas departamentales y clubes deportivos.

Nivel municipal. Entes deportivos municipales o distritales, clubes deportivos y comités deportivos.

Acorde con el artículo 24 de la Ley 181 todos los organismos que integran dicho sistema, deberán fomentar “la participación de las personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas en sus programas de deporte, recreación, aprovechamiento del tiempo libre y educación física orientándolas a su rehabilitación e integración social, para lo cual trabajarán conjuntamente con las organizaciones respectivas. Además, promoverán la regionalización y especialización deportivas, considerando los perfiles morfológicos, la idiosincrasia y las tendencias culturales de las comunidades”.

5.2.2. Es la Ley 582 de 2000, la encargada de regular el deporte asociado de personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales.

Se entiende por deporte asociado de personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, el desarrollo de un conjunto de actividades que tienen como finalidad contribuir por medio del deporte a la normalización integral de toda persona que sufra una limitación física, sensorial y/o mental, ejecutado por entidades de carácter privado organizadas jerárquicamente con el fin de promover y desarrollar programas y actividades de naturaleza deportiva para las personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, con fines competitivos, educativos, terapéuticos o recreativos. Con esto, se crea el Comité Paralímpico Colombiano, como ente rector.

Esta ley es una manifestación de acción afirmativa de visualización, inclusive de promoción, a favor de las personas con limitaciones, pues solo pueden hacer parte de Comité Paralímpico Colombiano y de los organismos que lo componente, personas con las limitaciones que la ley señala.

5.2.3. En la Ley 1346 de 2009, se hace un desarrollo específico sobre el tema de la recreación y el deporte, reconociendo el derecho de las personas con discapacidad a participar, en igualdad de condiciones con las demás, en la vida deportiva. Para ello, el estado colombiano se obligó a adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar que las personas con discapacidad:

(…).

5. A fin de que las personas con discapacidad puedan participar en igualdad de condiciones con las demás en actividades recreativas, de esparcimiento y deportivas, los Estados partes adoptarán las medidas pertinentes para:

a) Alentar y promover la participación, en la mayor medida posible, de las personas con discapacidad en las actividades deportivas generales a todos los niveles;

b) Asegurar que las personas con discapacidad tengan la oportunidad de organizar y desarrollar actividades deportivas y recreativas específicas para dichas personas y de participar en dichas actividades y, a ese fin, alentar a que se les ofrezca, en igualdad de condiciones con las demás, instrucción, formación y recursos adecuados;

c) Asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a instalaciones deportivas, recreativas y turísticas;

d) Asegurar que los niños y las niñas con discapacidad tengan igual acceso con los demás niños y niñas a la participación en actividades lúdicas, recreativas, de esparcimiento y deportivas, incluidas las que se realicen dentro del sistema escolar;

e) Asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a los servicios de quienes participan en la organización de actividades recreativas, turísticas, de esparcimiento y deportivas.

5.2.4. Por último, la Ley 1618 de 2013, hace una referencia específica a los deberes que el Estado y la sociedad tienen para con las personas con limitaciones físicas, respecto de la recreación y el deporte:

El Estado garantizará el derecho a la participación en la vida cultural, las actividades recreativas, el esparcimiento y el deporte de las personas con discapacidad, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1346 de 2009. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la recreación y el deporte, el Ministerio de Cultura, Ministerio de Educación y Coldeportes junto con los actores del sistema nacional del deporte (Comité Paralímpico y Olímpico Colombiano, federaciones, ligas paralímpicas, organizaciones de y para personas con discapacidad, los entes territoriales del deporte y la recreación), formularán e implementarán programas inclusivos y equitativos para las personas con discapacidad y los lineamientos para la práctica de educación física, recreación, actividad física y deporte para la población con discapacidad. Además, se fortalecerá el ámbito administrativo y técnico para lo cual adoptarán las siguientes medidas:

1. Fortalecer el deporte de las personas con discapacidad, incluyendo el deporte paralímpico, garantizando áreas de entrenamiento, juzgamiento, apoyo médico y terapéutico, así como la clasificación funcional por parte del sistema nacional del deporte.

2. Fomentar la práctica del deporte social comunitario como un proceso de inclusión social encaminado a potencializar las capacidades y habilidades de acuerdo al ciclo vital de las personas con discapacidad.

3. Apoyar actividades deportivas de calidad para las personas con discapacidad, sin exclusión alguna de los escenarios deportivos y recreativos en lo relacionado a la accesibilidad física, de información y comunicación.

4. Suministrar el soporte para el desarrollo, importación o intercambio de implementos deportivos específicos por tipo de discapacidad según estudios técnicos sobre las necesidades de las personas con discapacidad, en concordancia con las disciplinas deportivas y sin el cobro de los aranceles de importación.

5. Garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en la recreación a través de la organización y certificación de las entidades de recreación, registro único nacional (RUN) avalado por Coldeportes Nacional. Inclusión en los currículos de los diferentes niveles de estudio sobre recreación en personas con discapacidad y la acreditación de profesionales.

6. Promover la actividad física de las personas con discapacidad a través de inclusión en los currículos de los diferentes niveles de estudio, sobre actividad física para esta población, con la acreditación de profesionales y generación de estudios complementarios con énfasis en actividad física, educación física adaptada o incluyente y deporte paralímpico.

7. Efectuar las medidas necesarias que garanticen la recreación para las personas con discapacidad, en condiciones de inclusión.

8. Promover ajustes y abrir espacios de formación deportiva, en condiciones de igualdad y en entornos inclusivos para personas con discapacidad.

9. Los incentivos a los deportistas con discapacidad han de ser los mismos que para los deportistas convencionales a nivel municipal, departamental y nacional. Esto implica un programa de deportista apoyado, incentivo a medallistas nacionales e internacionales y apoyo a las futuras glorias del deporte de personas con discapacidad.

10. Motivar las organizaciones de discapacidad cognitiva, sensorial y física, para que sean parte activa de la vida cultural, recreativa y deportiva.

5.2.5. En conclusión, para la Sala Segunda de Revisión, ninguna de las leyes que regulan la actividad deportiva prohíbe a los órganos que conforman el Comité Olímpico Colombiano incluir en sus entes deportivos a personas con limitaciones físicas. Si bien existe una regulación especial para la organización deportiva de personas con limitaciones de la cual no podrían hacer partes ciudadanos que no tengan estas características, esto no implica que ellos no puedan participar con organizaciones de regulación diferente al Comité Paralímpico.

6. Doctrina(51).

6.1. Breve historia del deporte paralímpico y su integración con el deporte olímpico(52).

La actividad física para personas con discapacidad fue inicialmente utilizada con fines terapéuticos, es decir, como medio de rehabilitación; posteriormente, se extendió como actividad recreativa y, desde mediados del siglo XX, se consolidó como deporte competitivo. Incluso, existen referencias sobre la conformación de clubes y sobre la implementación de programas para personas con discapacidad, con carácter competitivo, ya desde finales del siglo XIX.

El neurólogo Ludwin Guttmann incluyó, formalmente, el deporte dentro de los programas de rehabilitación de sus pacientes, en el hospital de Stoke Mandeville, primer centro creado para el tratamiento de pacientes con lesión medular. Esta entidad, fundada en 1944, cerca de Londres, fue consolidándose como una institución innovadora y, a partir de esta dinámica, fue generando un efecto positivo, que conllevó al establecimiento de actividades competitivas, que culminaron con el evento realizado en 1948, con la participación de veteranos de la Segunda Guerra Mundial, con lesión medular.

A partir de allí, el movimiento de deporte adaptado, se desarrolló de manera acelerada, con cercanía organizacional con los eventos olímpicos. En 1960, se celebraron en Roma, los primeros juegos denominados Paralímpicos, coincidiendo con la celebración de los juegos olímpicos.

Simultáneamente, con el florecimiento del denominado sector paralímpico y con la misma base conceptual del olimpismo, se fueron implementando otros eventos competitivos de carácter internacional, para insertar otras actividades a diferentes tipos de discapacidad. Fue así, como en 1988, fue recibida oficialmente del COI, la denominación de Special Olimpics, para dar cobertura deportiva a los atletas con discapacidad intelectual. En esta misma dinámica, en el 2001, los Deaflympics recibieron autorización del CPI, para denominarse de esa manera. Las sordolimpiadas resguardaron, en una sola categoría, a los deportistas con limitación auditiva, estableciéndose como base para su clasificación una pérdida de la audición superior a 55 decibeles, en el mejor oído. Se aclara que la comunidad sorda se considera, a sí misma, como una minoría lingüística, más con un problema de comunicación que con una condición de discapacidad y, por lo tanto, este último término, consideran ellos, no los representa.

Los Juegos Paralímpicos, se desarrollaron entre 1960 y 1972 con la denominación de Stoke Mandeville y, en 1976, como Torontolimpiadas; en 1984, empezaron a llamarse oficialmente juegos paralímpicos y, a partir de 1988, se vienen realizando con la misma estructura, los mismos rituales, el mismo esquema de competencia y en los mismos escenarios que los juegos olímpicos. Al igual que en el deporte olímpico, su crecimiento ha sido desbordante, pasando de 400 deportistas, de 23 países que compitieron en Roma, 1960, a 3.951, procedentes de 146 países, que compitieron en Beijing, en el 2008.

La celebración de los Juegos Paralímpicos en los mismos escenarios y con la misma estructura logística y técnica de los juegos olímpicos representa un reconocimiento de igualdad de derechos y de logros. La medalla que obtiene un deportista para su país tiene la misma valoración en ambos eventos. La bandera que se exhibe durante la ceremonia de premiación es la bandera del país de origen del atleta y, por lo tanto, en ese momento, se realiza una representación de Nación, no de un sector de la población.

En el escenario competitivo, la mayoría de los deportes del programa paralímpico son modalidades adaptadas de los deportes del sector olímpico. Las excepciones son el goalball, la boccia y el rugby en silla de ruedas, que son modalidades creadas considerando la condición de discapacidad de sus practicantes; sin embargo, sus procesos de entrenamiento y competencia cumplen con los mismos estándares establecidos para el denominado deporte convencional.

Una de las particularidades del deporte contemporáneo, en los últimos años, es una clara tendencia a la integración (asimilación) del deporte paralímpico con las federaciones convencionales. Esta integración elimina la brecha deportiva de los dos sectores y abre la puerta para la participación de atletas con discapacidad en los diferentes eventos. Actualmente, son nueve las federaciones internacionales que han vinculado a sus programas la modalidad paralímpica, ellas son: arquería, ciclismo, deportes ecuestres, canotaje, remo, tenis de mesa, triatlón, curling y tenis de campo. Adicionalmente, son cuatro: vela, voleibol sentado, baloncesto en silla de ruedas y rugby en silla de ruedas, las federaciones autónomas que gobiernan estos deportes, dentro del sistema paralímpico internacional.

Es así como existe una tendencia hacia la unificación que evidencia una acción cada vez menor de las agremiaciones deportivas por discapacidad y la celebración futura de eventos integrados, reconfirmando el concepto de deportistas, no de discapacitados, para todos los participantes del sector paralímpico. Un ejemplo de esto son los commonwealth games, un evento deportivo que se celebra cada cuatro años, que convoca a más de 70 países que forman parte o que tienen nexos con la Mancomunidad Británica de Naciones. El programa de los juegos contempla eventos para deportistas con discapacidad, en la categoría EAD (Elite Athletes with a Disability), en atletismo, en bolos, en natación, en tenis de mesa y en levantamiento de pesas.

Esta asimilación de los deportes del sector paralímpico en federaciones olímpicas no solo ha correspondido a aspectos administrativos sino, también, a aspectos técnicos. En este caso, se benefician ambos sectores, pues aumenta la oferta del producto deporte convencional y aumenta el número de competencias para los deportistas con discapacidad. Como consecuencia lógica de esta situación, se prevé una mayor atención del público en los diferentes eventos; mayor especialización de los deportistas y un desarrollo acelerado de los resultados.

Es relevante aquí considerar que más allá de las especificidades de la discapacidad, ambos sectores deportivos presentan, actualmente, características similares. Entre las más importantes tenemos:

• Alto carácter científico. Hace mucho tiempo que el deporte de rendimiento dejó de ser una actividad romántica (exclusivamente) y sus procesos de entrenamiento son cada vez más complejos. La dinámica del entrenamiento tiene un alto carácter científico, en el cual, confluyen los aportes de las diferentes ciencias relacionadas con el mismo.

• Formas organizativas. El deporte paralímpico ha nacido y se ha asentado de manera más acelerada que el denominado deporte convencional, debido a que ha adaptado su estructura funcional a sus necesidades. El sistema presenta una estructura autónoma que rige el deporte a nivel internacional.

• Procesos de entrenamiento. La dinámica de entrenamiento presenta una estructura similar a la de los deportes del sector convencional. Los elementos que conforman el proceso son similares, tanto en duración, en sesiones, en densidad, en volúmenes relativos (acordes a la discapacidad), en equipo de apoyo médico, en competencias y en logística. Es bien sabido que muchos deportistas del sector paralímpico despliegan sus procesos de entrenamiento con deportistas convencionales. Esto ocurre, principalmente, en natación, en especial, en clasificaciones altas; en atletismo, en ciclismo, en tiro con arco, en tiro deportivo y en tenis de mesa, incluso, algunos deportistas compiten en su ciclo regular con deportistas sin discapacidad.

• Deportistas olímpicos con discapacidad: (i) George Eysel, gimnasta estadounidense, quien en su juventud sufrió pérdida de su pierna izquierda y utilizaba una prótesis de madera, quien logró tres medallas de oro en gimnasia, en los juegos olímpicos de 1904. (ii) Oliver Halasy, deportista húngaro, quien presentaba amputación parcial de su pierna izquierda, fue medallista de oro en 1932 y 1936, con el equipo de polo acuático de su país. (iii) Liz Hartel, jinete danesa, fue medallista de plata en los juegos olímpicos, de 1952 y 1956, en doma clásica individual; Liz estaba inmovilizada de la cintura hacia abajo, debido a las secuelas de polio. (iv) Karol Takacs era un miembro del equipo nacional de Hungría de tiro con pistola y uno de los mejores deportistas, a finales de la década de los 30; perdió su mano derecha en maniobras militares y aprendió a disparar con la izquierda. En los juegos olímpicos celebrados en 1948, ante la sorpresa de los participantes Takacs reapareció y logró la medalla de oro para su país, título que repitió en 1952. (v) Jim Abbot, pitcher de béisbol, medallista Olímpico de Seúl, en 1988, quien jugó diez temporadas, en la Major Baseball League MLB, las denominadas Grandes Ligas, pese a haber nacido sin su mano derecha. (vi) Una historia que requiere ser mencionada es la de Terence Parkin, nadador surafricano, sordo de nacimiento, quien en los juegos olímpicos de Los Ángeles, en 1984, logró medalla de plata, en los 200 m pecho, acto bastante relevante, considerando que su sordera le significó gran desventaja frente a sus rivales, al momento de la partida.

• Deportistas en ambos eventos: Son varios los deportistas del sector paralímpico, que han participado en el escenario olímpico; de manera concreta, se referencian seis deportistas con participación en los dos eventos: (i) Nerolli Fairhall, deportista neozelandesa, quien ostenta el título del primera deportista con paraplejia en participar en unos juegos olímpicos; participó en los juegos paralímpicos, celebrados en 1974, en pruebas de atletismo; luego, en 1980, logró la medalla de oro en tiro con arco y, posteriormente, participó en dicha modalidad, en los juegos olímpicos, en 1984. Esta atleta participó también en los juegos paralímpicos de 1998 y de 2000. (ii) Paola Fantato es una deportista italiana, especialista en tiro con arco, quien participó en cinco ocasiones consecutivas en los juegos paralímpicos, desde Seúl, 1988, hasta Atenas, 2004, logrando cinco oros, una plata y un bronce. Esta deportista, quien debido a su afección de polio, utilizaba una silla de ruedas para su desplazamiento, participó también en los juegos olímpicos de Atlanta, en 1996 (Sainsbury, 2004). (iii) María Runyan, deportista de baja visión, atleta del equipo nacional de Estados Unidos en diferentes modalidades del atletismo, participó en los juegos olímpicos de Sydney, en el año 2000; luego de haberse coronado cuatro veces campeona en los juegos paralímpicos de 1992, en Barcelona y haber logrado oro y plata, en 1996, en Atlanta. (iv) Natalie Du Toit, nadadora surafricana, quien en su infancia y juventud se destacó como la mejor de su país y una de las mejores del mundo; a la edad de 17 años sufrió un accidente que le significó la amputación de su pierna izquierda, hecho que afectó su carrera deportiva, pero no sus deseos de logros. En el 2004, participó en los juegos paralímpicos de Atenas, logrando tres medallas de oro e igual número de medallas de plata. En el 2007, alcanzó su marca de clasificación a los Juegos de Beijing 2008, en donde participó en la prueba de 10 k, ubicándose en el lugar 16; posteriormente, participó en los juegos paralímpicos, obteniendo cinco medallas de oro. (v) Natalia Partyka, jugadora polaca de tenis de mesa, fue ganadora de medalla de oro en los juegos paralímpicos de Atenas y, de Beijing, en tenis de mesa y participó en los juegos olímpicos de Beijing. (vi) Brian Mc Keever, deportista quien formó parte del equipo nacional de Canadá de ski, en la modalidad de cross-country, quien participó en los juegos olímpicos de Vancouver, 2010 y ha competido en tres oportunidades en los juegos paralímpicos de invierno (Salt Lake, 2002; Torino, 2006 y Vancouver, 2010), en las pruebas de cross country y biatlón, en los que ganó siete medallas de oro, dos de plata y una bronce. (vii) La clasificación del corredor surafricano Óscar Pistorius a los juegos olímpicos de Londres, 2012.

Todas estas situaciones evidencian un proceso de desarrollo importante para el futuro del sector paralímpico. De hecho, actualmente se nota un aumento significativo de cobertura mediática y de presencia de público en los escenarios de eventos. Es importante recordar, que más allá de los resultados deportivos, representados en récords, en medallas y en registros, el deporte paralímpico, al igual que el deporte olímpico, tiene una misión muy importante y es la de consolidarse como herramienta de inclusión social. Es evidente que mediante la práctica deportiva, se envía un efectivo mensaje de poder, eliminándose así los preconceptos tradicionales de incapacidad tan ligados a la discapacidad.

7. Caso concreto.

7.1. Los jóvenes Juan José Castro Tobón, Lisa Juri de Haseth y María Paula Mera Bejarano, diagnosticados con síndrome de down, desean hacer parte de los clubes inscritos en la Liga Vallecaucana de Natación, con el fin de recibir entrenamiento con deportistas “convencionales”.

La accionada, negó dicha solicitud por tratarse de personas con limitaciones. La liga considera que los accionantes están a cargo del Comité Paralímpico Nacional y por lo tanto, no es su obligación prestarles el servicio deportivo.

El juez Décimo Civil del Circuito, mediante sentencia del 26 de octubre de 2012, tuteló parcialmente el derecho fundamental a la igualdad de los accionantes, ordenando a la Liga permitir el ingreso y permanencia de los jóvenes en el Club Salmones del Valle y/o cualquier otro club de natación de deportistas convencionales que acepten su ingreso para la práctica del deporte de natación. Pero negó la solicitud de pertenecer a un club de dicha liga, pues dicha competencia es del Comité Paralímpico Nacional.

7.2. Que la Liga Vallecaucana de Natación fundamente su decisión de no permitir la permanencia de los accionantes, en sus clubes afiliados, por el hecho de ser personas con limitaciones, para la Corte, constituye una actuación discriminatoria directa contra los deportistas demandantes.

Según el juicio de razonabilidad, el trato diferenciado no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: (i) que el trato distinto se funde en una diferenciación de los supuestos de hecho; (ii) que el trato diferente tenga un fin aceptado constitucionalmente; (iii) que los medios propuestos para obtener ese fin sean adecuados y razonables (útiles, necesarios y apropiados) para la consecución del fin propuesto y (iv) que se aplique el principio de proporcionalidad, que tiene como objeto que las imposiciones o cargas que establece una medida, sean proporcionadas al fin propuesto; esto es, que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados o limitados de manera desproporcionada(53).

Como se verán a continuación, la discriminación en que incurrió la accionada, no supera el juicio de razonabilidad, porque: (i) sin bien se trata de personas con condiciones cognitivas diferentes, la igualdad entre las partes radica en que cuentan con la misma capacidad física para entrenar y competir en el mismo escenario deportivo (esto se prueba, con la relación que los demandantes hacen de las competencias que han tenido y los logros alcanzados en ellas); (ii) lo que constitucionalmente se busca es la inclusión social de estas personas; (iii) así que la medida adoptada por la liga, no es la adecuada para conseguir dicho fin; en cambio si (iv) impone una carga desproporcionada a las personas con limitaciones, al prohibirles participar en eventos deportivos, con personas sin limitaciones.

7.3. Como se ha mencionado y reiterado en la jurisprudencia constitucional, ningún colombiano puede ser discriminado por su condición, trátese de raza, sexo, religión, o limitación física, etc. En cambio sí, el Estado está obligado a adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados históricamente.

7.4. Acorde con las leyes que regulan la actividad deportiva, existe un sistema nacional del deporte —Ley 181 de 1995—, conformado por Coldeportes, como ente rector, el Comité Olímpico y el Comité Paralímpico Colombiano, cada uno de estos con sus correspondientes federaciones, ligas y clubes.

La Ley 582 de 2000, (i) creó una normatividad exclusiva para personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales; y (ii) constituyó al Comité Paralímpico, como ente rector del deporte asociado de personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales.

La Corte considera que con la creación de una regulación deportiva especial para estas personas, no se excluyó la posibilidad de que ellos pertenezcan a los entes deportivos del Comité Olímpico Nacional, pues lo que se buscaba era implementar una organización especial para que las personas con limitaciones tuvieran las mismas posibilidades de entrenar y competir entre ellos, y no limitar su participación únicamente en los entes que conforman este comité.

Es decir, si las personas con limitaciones desean hacer parte de un club afiliado al Comité Olímpico, no existe normatividad alguna que lo prohíba. De hecho, la Ley 1618 de 2013 ordena a todos los integrantes del sistema nacional del deporte, formular e implementar programas inclusivos y equitativos para las personas con discapacidad. Para la Sala, la normatividad exclusiva para personas con limitaciones físicas debe ser adoptada por los organismos encargados, de manera transversal, con el fin de permitirles a ellos elegir la manera que consideren adecuada para ejercer sus derechos constitucionales a la recreación y al deporte. Por entenderse de otra manera, se generan situaciones de discriminación como la aquí planteada, pues las entidades que normalmente solo se dedican a entrenar a personas sin limitaciones, consideran que no tiene el deber ni la obligación de prestar el servicio a personas por estar cobijadas con una ley especial. Ignorando que toda la reglamentación va dirigida a la inclusión social de personas como las aquí accionantes y no a la exclusión por su condición.

La inclusión social de las personas con discapacidad, es un objetivo principal de la normatividad colombiana, y la práctica de actividades deportivas se ha convertido en un instrumento importante para hacer de la inclusión una realidad. Anteriormente se referenciaron casos de personas con discapacidad que han logrado participar en los juegos olímpicos, consiguiendo participaciones destacables en las justas; logrando con ello, disminuir la brecha que históricamente se ha mantenido, que separa a las personas “convencionales” con las “limitadas”. Tan es así, que en las pruebas obrantes en el proceso, hay un dictamen médico de una psicóloga especialista en psicología del deporte donde explica como “la forma más avanzada de integración es aquella en que personas con discapacidad realizan deportes junto a personas sin discapacidad”.

Acorde con la legislación vigente, tanto el Comité Olímpico como el Paralímpico y sus entes deportivos, tienen el deber de trabajar conjuntamente —de manera transversal— para lograr la participación “de las personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas en sus programas de deporte, recreación, aprovechamiento del tiempo libre y educación física orientándolas a su rehabilitación e integración social”. Por lo que no pueden excusarse en falta de personal capacitado o de centros deportivos no aptos para atender a ciudadanos como los aquí accionantes.

7.5. Ni la Liga Vallecaucana de Natación, ni los entes deportivos que conforman el sistema nacional del deporte, puede prohibir la inscripción, entrenamiento o competición de personas con limitación física, mental o sensorial, por su condición de personas con discapacidad. Al contrario, deben fomentar la inclusión social de estas personas en sus cursos y competencias, con los parámetros de seguridad que el club, la liga, la federación o los comités señalen.

Si una persona con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, tiene las mismas capacidades competitivas de una persona “convencional”, no existe una razón constitucional para prohibirles competir en igualdad de condiciones; y, es precisamente aquí, donde la Corte encuentra la discriminación en el caso concreto.

Impedir que jóvenes como los aquí accionantes, entrenen con deportistas “convencionales”, como ellos lo desean, sin un criterio diferente a su discapacidad, es imponer una barrera para medir sus capacidades deportivas e imposibilitar uno de los objetivos constitucionales de la legislación nacional, que como, tantas veces se ha mencionado, es la inclusión social.

Ahora bien, pueden existir razones constitucionales para no permitir el entrenamiento de las personas con discapacidad con los deportistas convencionales, estos es, cuando se demuestre, previa valoración de las capacidades concretas de los discapacitados, cuando con ella se demuestre que se busca proteger la integridad del deportista.

Por lo anterior, esta Sala confirmara parcialmente la sentencia del 26 de octubre de 2012 proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, y en su lugar tutelará los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad, a la recreación y al deporte, ordenando a la Liga Vallecaucana de Natación que permita que los accionantes sean inscritos en sus clubes de natación, donde puedan entrenar y/o competir, según lo que ellos soliciten, en igualdad de condiciones con los deportistas “convencionales”.

Para hacer efectiva esta orden, la Liga Vallecaucana de Natación con la participación de los organismos que componen el sistema nacional del deporte, deberá implementar un plan de acción inclusivo para personas con discapacidad, con el fin de solucionar las necesidades de personal docente capacitado y de instalaciones físicas, para prestar un servicio adecuado a las personas con limitaciones físicas que deseen hacer parte de sus clubes.

8. Razón de la decisión.

8.1. Síntesis del caso.

La Liga Vallecaucana de Natación, vulneró el derecho a la igualdad de los accionantes, al impedirles su inscripción en los clubes afiliados a ella, generando con ello una discriminación directa por su condición de personas con limitaciones físicas. Como consecuencia de dicha discriminación, también se vulneraron los derechos a la recreación y al deporte de los accionantes, quienes si bien cuentan con unos entes deportivos propios para desarrollar dichas actividades, tienen derecho a ser incluidos en los entrenamientos y competencias, en igualdad de condiciones con personas sin limitaciones físicas.

8.2. Regla de la decisión.

Ningún ente deportivo que conforme el sistema nacional del deporte, puede negar la inscripción de deportistas en sus cursos, por su condición de personas con limitación física, sin hacer una valoración previa de las capacidades deportivas que determinen si se encuentran en igualdad de capacidades deportivas con los deportistas “convencionales”, porque de hacerlo, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, y con ello, otros derechos como el deporte y la recreación.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 26 de octubre de 2012 proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, que revocó la sentencia del Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali, del 7 de septiembre de 2012, por las razones expuestas en esta sentencia.

2. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 26 de octubre de 2012 proferida por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, que negó el amparo a las deportistas Lisa Juri de Haseth y María Paula Mera Bejarano, respecto de su inscripción en los clubes que hacen parte de la Liga Vallecaucana de Natación.

3. TUTELAR los derechos fundamentales de los jóvenes Juan José Castro Tobón, Lisa Juri de Haseth y María Paula Mera Bejarano a la igualdad, a la recreación y al deporte.

4. ORDENAR a la Liga Vallecaucana de Natación que, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, inscriban, previa solicitud de los accionantes, en sus clubes de natación, para que puedan entrenar y/o competir, según lo que ellos soliciten, en igualdad de condiciones con los deportistas “convencionales”. Garantizando la seguridad de los deportistas, con el personal docente idóneo y las instalaciones físicas adecuadas.

5. ORDENAR a la Liga Vallecaucana de Natación que, en adelante, se abstenga de impedir la inscripción, de personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales por su condición de personas con discapacidad, en sus clubes. Para ello, deberá informar a los entes deportivos que la conforman de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en esta providencia.

6. ORDENAR a Coldeportes, que en desarrollo de sus funciones legales, difunda esta providencia en todos los clubes, ligas, federaciones, comités, y organismos territoriales, que conforman el sistema nacional del deporte. Además, deberá velar por el cumplimiento de lo aquí ordenado, como ente rector del sistema nacional del deporte.

7. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Luis Guillermo Guerrero Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Ver folios 92 al 109.

(2) Demanda presentada el 03 de octubre de 2012. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.

(3) Ver folios 92 al 109.

(4) En auto del quince (15) de febrero de 2013 de la Sala de Selección de tutela Nº 2 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las providencias en cuestión y se procedió a su reparto.

(5) Constitución Política, artículo 86.

(6) El en folio 1 se encuentra el poder que la mamá de la joven confirió al abogado, para que la representara.

(7) Sentencia T-498 de 1994.

(8) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 181 de 1995, los clubes con deportistas profesionales deben organizarse como corporaciones o asociaciones deportivas sin ánimo de lucro o como sociedades anónimas.

(9) El artículo 28 de la Ley 181 de 1995 estable que la estructura y régimen del deporte asociado, es la establecida, por el Decreto-Ley 2845 de 1989, entre otros.

(10) Ibídem.

(11) Ver Sentencia C-575 de 1992.

(12) Los convenios internacionales de derechos humanos debidamente ratificados, integran el bloque de constitucionalidad, que es el nombre que la doctrina y la jurisprudencia le han dado a aquellas normas constitucionales que en principio no forman parte expresamente del texto de la Constitución, pero que la integran por incorporación, gracias a la remisión implícita o explícita que de ellas hacen otras normas constitucionales.

(13) ART. 2º—Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. // 2. Además no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa la persona (…)”. En el artículo 7º, la Declaración señala que: “Artículo 7º. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración”. Esa declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.

(14) El artículo 3º consagra que: “Los Estados parte en el presente pacto se comprometen a asegurar a los hombres y mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente pacto”. El Pacto entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley 74 de 1968.

(15) ART. 24.—Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (…)” Entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley 74 de 1968.

(16) Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948.

(17) Entró en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Estos artículos hacen alusión a la obligación de los estados de respetar los derechos y libertades consagrados en la convención, sin discriminación alguna y a asegurar la igualdad en la aplicación de la ley para todas las personas, respectivamente; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(17), en materia de igualdad en el trabajo, remuneración, no discriminación por embarazo, etc.

(18) Entró en vigor para Colombia el 2 de octubre de 1981 en virtud de la Ley 22 de 1981.

(19) En ese artículo se obliga a los Estados parte a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y garantizar el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley, sin distinción alguna.

(20) ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.

(21) El preámbulo consagra la igualdad como un principio constitucional. La Sentencia C-530 de 1993 reconoció que el concepto de igualdad establecido en el preámbulo, constituye uno de los valores fundantes del Estado colombiano.

(22) Sentencia T-098 de 1994.

(23) Sentencia T-823 de 1999.

(24) Ibídem.

(25) Si bien los grandes tratados universales y regionales se han preocupado por incluir cláusulas de no discriminación, sea para proteger los derechos a los que hacen referencia o como derecho independiente (art. 26 del Pacto de derechos civiles y políticos), ninguno de esos tratados incluye una definición del concepto de discriminación. No obstante en el Convenio Nº 111 de la OIT se dijo que la discriminación era “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o del trato en el empleo y la ocupación”. Igualmente en el artículo 1.1 de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial se dijo que la discriminación, era “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

(26) Sentencia T-098 de 1994.

(27) En la Sentencia T-1090 de 2005 a su vez, se indicó que tal expresión comporta una diferenciación ilegítima que se “efectúa respecto de ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular gobernado por el prejuicio, [que] involucra el rechazo, la supresión, la expulsión o la censura cotidiana, a través de diferentes estrategias, negando o impidiendo ilegítimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusión, ejercicio o subsistencia de determinadas prácticas”.

(28) Comité del Pacto de derechos civiles y políticos. En el caso: Derkesen vs. Los Países Bajos CCPR/C/80/D/976/2001.

(29) El artículo 26 del Pacto de derechos civiles y políticos prohíbe cualquier tipo de discriminación.

(30) Sentencia C-112 de 2000.

(31) Sentencia C-481 de 1998.

(32) En tales casos, la Corte Constitucional desarrolla el llamado test de igualdad en el que luego de establecer la existencia de diferenciación entre dos situaciones particulares frente a supuestos de hecho iguales, entra en el estudio de la justificación del legislador. Para ello analiza la finalidad de la norma u objetivo buscado por el legislador con ella; hace posteriormente un análisis del medio propuesto por el legislador para lograr el objetivo y finalmente de ser del caso, hace un análisis de la relación medio-fin y si la norma es proporcional o no en relación con otros derechos.

(33) Según la Sentencia C-093 de 2001 la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de la Corte Constitucional parecen indicar que existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad: “El primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento”.

(34) Sentencia C-530 de 1993.

(35) Ver entre otras las sentencias T-330 de 1993; C-371 de 2000; C-410 de 2001 y C-401 de 2003; C-044 de 2004.

(36) Es decir, medidas que establecen beneficios a favor de un grupo que se encuentra en una situación de desventaja social, que pretenden suprimir o prevenir una discriminación o compensar las desventajas resultantes de actitudes o comportamientos existentes en la sociedad. Estas medidas pueden recibir el nombre de acciones afirmativas, medidas de discriminación inversa, medidas de discriminación positiva o de diferenciación positiva, por la doctrina.

(37) Sentencia C-174 de 2004.

(38) Entre otras las sentencias T-117 de 2003 y T-823 de 1999.

(39) Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 e incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de 2002. Dicha ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-401 de 2003.

(40) El Tribunal Constitucional colombiano ha sido muy garantista en relación con los derechos de las personas con discapacidad y el deber del Estado de brindar una protección especial a esta colectividad. Algunas de las sentencias que se ocupan del tema son: T-1639 de 2000, C-410 de 2001, T-595 de 2002 y C-076 de 2006, entre otras.

(41) Constitución Política. “Artículo 52. Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: El ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas y autóctonas tienen como función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano. // El deporte y la recreación, forman parte de la educación y constituyen gasto público social. // Se reconoce el derecho de todas las personas a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre. // El Estado fomentará estas actividades e inspeccionará, vigilará y controlará las organizaciones deportivas y recreativas cuya estructura y propiedad deberán ser democráticas”.

(42) Ver Sentencia C-287 de 2012.

(43) Como se enfatiza en la ponencia para primer debate al Proyecto de Acto legislativo número 158 de 1999 Cámara 16 de 1999, Senado “Por el cual se modifica el artículo 52 de la Constitución Política”. Gaceta del Congreso, miércoles 7 de junio de 2000, página 5.

(44) Ibídem, página 5. No solo en esta ponencia, sino en las ponencias elaboradas en la Cámara de Representantes, tanto en primera como en segunda vuelta, se hace énfasis en la necesidad de que en relación con las organizaciones deportivas y recreacionales, el Estado ostente no solo potestades de inspección sino también de vigilancia y control “en procura de desarrollar los postulados de interés común y las responsabilidades públicas llamadas a intervenir dentro de los parámetros constitucionales garantizando normas mínimas de convivencia” (Gaceta del Congreso Nº 148 jueves 18 de mayo de 2000).

(45) En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre otras, la Corte Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende, de los propios derechos constitucionales.

(46) Naciones Unidas. Documento E/1995/22, párrafo 34.

(47) Adoptado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

(48) Se aplica, entonces, el concepto de equiparación de oportunidades para la población con discapacidad. Según el Programa de acción mundial para los impedidos (Res. 37/52 de dic. 3/82), se trata “[d]el proceso mediante el cual el sistema general de la sociedad, tal como el medio físico y cultural, la vivienda y el transporte, los servicios sociales y sanitarios, las oportunidades de educación y trabajo, la vida cultural y social, incluidas las instalaciones deportivas y de recreación, se hacen accesibles para todos”.

(49) Modificada por el Decreto 4183 de 2011, por la Ley 1445 de 2011, por la Ley 1389 de 2010, por los artículos 4º, 23 y 24 del Decreto 1746 de 2003, por la Ley 617 de 2000, publicado en el Diario Oficial Nº 44.188, de 9 de octubre 2000, por el Decreto 4183 de 2011, por la Ley 1445 de 2011, por la Ley 1389 de 2010, por los artículos 4º, 23 y 24 del Decreto 1746 de 2003, por la Ley 617 de 2000, por la Ley 582 de 2000, por la Ley 494 de 1999, por la Ley 344 de 1996, por la Ley 582 de 2000, por la Ley 494 de 1999 y por la Ley 344 de 1996.

(50) Organismo adicionado por el artículo 7º de la Ley 582 de 2000.

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15. Samaniego de García, p. 2006. Aproximación a la realidad de las personas con discapacidad en Latinoamérica. Ed. Comité español de representantes de personas con discapacidad (España). 841 p.

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17. Torralba Jordán, M.Á. 2006. Desporto paraolímpico. Desenvolvimento e Perspectivas. Rev. Conexoes (Brasil). 4(2):1-18.

(52) Capítulo basado en la investigación del docente Stevens Ruiz, licenciado en cultura física y deporte. Deporte Paralímpico: Una mirada hacia el futuro. Rev. U.D.C.A. Act. & Div. Cient. 15 (Supl. Olimpismo): 97-104, 2012. http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0123-42262012000300012&lng=es&nrm=iso&tlng=es

(53) Según la Sentencia C-093 de 2001 la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de la Corte Constitucional parecen indicar que existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad: “El primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento”.