Autonomía de la voluntad en contratos internacionales

Revista Nº 35 Abr.-Jun. 2012

por Jorge Oviedo Albán 

Introducción

Este artículo tiene por objeto analizar el concepto de la autonomía de la voluntad en el ámbito de los negocios internacionales, especialmente enfocado hacia el derecho contractual y el alcance que desde el punto de vista material y conflictual tiene frente a las reglas de conflicto y los instrumentos de derecho uniforme, de forma que pueda sostenerse que en el derecho contemporáneo la voluntad de los contratantes es la principal fuente reguladora y determinadora del contenido de los negocios internacionales. El campo de análisis incluirá los principales tratados y reglamentos existentes en el mundo, tanto en materia de derecho internacional privado como de derecho comercial internacional, además de una especial mención al estado de la cuestión en el derecho latinoamericano y en concreto el derecho colombiano. Esto permitirá mostrar cuáles son las debilidades, deficiencias y oportunidades de mejoramiento de las reglas nacionales y regionales frente a las tendencias internacionales en relación con las normas que reconocen, ya sea de forma amplia o estrecha, la autonomía material y conflictual.

1. Aspectos generales

Las situaciones de hecho que preocupan al derecho internacional privado son las relaciones internacionales entre personas privadas(1). Esto significa que en las relaciones jurídico-privadas de todo tipo, como las matrimoniales, contractuales, de daños, etc., pueden haber elementos extranjeros a partir de los cuales dichas relaciones tengan conexiones con más de un ordenamiento. De esta forma entonces, el derecho internacional privado se estructura a partir de la que se ha denominado “regla de conflicto”, llamada así porque pretende solucionar el posible conflicto de leyes nacionales que puede llegar a darse en el caso en que la relación privada tenga puntos de relación con más de un ordenamiento, determinando cuál de ellas será la aplicable al fondo de la relación jurídica(2).

Conforme a lo anterior, puede entenderse al derecho internacional privado como aquel sector de la legislación nacional, que previa la calificación como internacional dada a una relación jurídica, busca determinar la ley nacional aplicable además del juez competente para conocer de las disputas surgidas de dichas relaciones(3). Esta concepción privatista de derecho internacional privado, pretende responder a tres interrogantes: ¿Qué derecho aplicar a las situaciones privadas internacionales?, además de ¿qué tribunales conocen de las controversias suscitadas por dichas situaciones?, y ¿Qué efectos surten en el país las decisiones extranjeras?(4).

En un primer estadio de la evolución del derecho internacional privado contemporáneo fueron las propias codificaciones nacionales las que establecieron fórmulas para prever y solucionar el eventual conflicto de leyes en el espacio, al que podría llegarse por la presencia de elementos extranjeros en las relaciones jurídicas. En efecto, en la medida en que una relación jurídica tuviere la presencia de uno o más elementos conectados con distintos ordenamientos, se haría necesario determinar cuál de dichos ordenamientos sería el que regularía la relación. Así, con el fin de evitar el choque de legislaciones, estas trataron de prever dicho conflicto señalando cuál sería la ley aplicable.

Las reglas de conflicto califican como internacional a la relación jurídica y la forma de hacerlo ha sido a partir de los elementos extranjeros en ella contenidos. De esta forma, una relación jurídica privada será calificada como internacional si en ella se encuentra un elemento extranjero, cualquiera que fuere el elemento. En consecuencia, lo que hará la norma será detectar la presencia de elementos extranjeros en la relación jurídica, calificarla como internacional y posteriormente, determinar la ley nacional aplicable.

En este contexto, la pregunta necesaria que surge es si las reglas de conflicto permiten la escogencia de la ley del contrato por las partes. A ello se aludirá en los siguientes puntos.

2. Concepto, alcance y justificación

En el derecho de la contratación internacional se reconoce que la autonomía de la voluntad tiene un doble alcance: material y conflictual(5). Según la autonomía material, las partes pueden determinar el contenido del contrato, ante lo cual habrá que reconocer la naturaleza supletiva de las normas legales respectivas, salvo los límites impuestos por las leyes imperativas. Según la autonomía conflictual, las partes pueden escoger la ley que regirá el contrato.

Aunque con antecedentes que se remontan al siglo XV, en el derecho moderno la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales tiene como antecedente un fallo de la Cour de Cassation francesa de 5 de diciembre de 1910 en el caso American Trade Company v. Quebec Steamship en el que se aceptó que los contratos, en cuanto a su formación, efectos y condiciones, se rigen por la ley que hayan escogido las partes, lo que permitió que posteriormente la doctrina y legislaciones europeas la aceptaran, a pesar de las restricciones que ha sufrido en algunas épocas de la mano de teorías basadas en la necesidad de intervención del Estado en la economia en aras de salvaguardar el orden público(6).

En la doctrina se acepta hoy en día de forma amplia, que la posibilidad que tienen las partes de escoger la ley del contrato genera una seguridad jurídica preventiva en el sentido en que evita conflictos posteriores entre ellas y también permite la determinación de la ley aplicable al juez ante quien se demande la causa que eventualmente se origine. Además, facilita la realización de los intereses materiales de los contratantes, en el sentido en que les permite escoger el ordenamiento que resulte más adecuado para resolver sus intereses y satisfacer sus necesidades, lo que de acuerdo con la doctrina permite ahorros en costos de transacción, de información además de escoger una ley neutral de forma que ninguna imponga su propia ley a la otra, e igualmente permite salir adelante satisfactoriamente frente a la indeterminación del factor de conexión prevalente propio de las reglas de conflicto(7). Por ello, es considerada una de las reglas básicas aceptadas por el derecho internacional privado contemporáneo de contratos(8), tal como lo establece el considerando 11 del Reglamento Roma I:

“La libertad de las partes de elegir la ley aplicable debe constituir una de las claves del sistema de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales”.

3. Reconocimiento normativo

La admisión por parte de los instrumentos modernos del derecho internacional de los negocios de la autonomía de la voluntad, material y conflictual, como la principal de las fuentes aplicables a los contratos internacionales, permite superar la concepción según la cual durante mucho tiempo se entendió que las reglas de conflicto eran imperativas y no podían derogarse por acuerdo entre las partes. A continuación se hará referencia a la forma como se encuentra reconocida, en las dos funciones ya aludidas, en los instrumentos de derecho internacional privado así como de derecho uniforme, para concluir con una referencia expresa al derecho colombiano, al igual que las principales posiciones doctrinales y jurisprudenciales en torno a ello.

3.1. En el derecho internacional privado

El numeral 1.º del artículo 3.º del Reglamento 593 del 2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio del 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales —Roma I, en adelante “Reglamento Roma I”—, permite que las partes puedan escoger la ley del contrato, en los siguientes términos:

“Artículo 3.º

Libertad de elección

1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”.

El antecedente inmediato de esta disposición lo constituye el artículo 3.1 de la Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuyo texto era el siguiente:

“Articulo 3.º

Libertad de elección

1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias.

Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”.

En América Latina, el reconocimiento de la autonomía conflictual en materia de contratos internacionales es todavía debatido. En efecto, el Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional, firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1989 no establecieron dicha posibilidad y como lo destaca Santos Belandro, después de arduos debates los Tratados de Montevideo evitaron hacer referencia a la voluntad de las partes como elemento determinante de la ley aplicable(9). No sería sino hasta la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, adoptada en México en 1994 (en adelante “Convención de México de 1994”) que se reconocería especialmente dicha posibilidad(10), cuyo artículo 7.º dispone:

“Artículo 7.º

El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte de este.

La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable”.

Esta ha sido reconocida por la doctrina, como una de las innovaciones más importantes hechas por la Convención de México de 1994 al derecho internacional privado latinoamericano, fundada en el interés de dotar a los particulares de seguridad jurídica en el comercio internacional(11).

Más adelante se hará referencia al alcance de estas disposiciones, al igual que a las diferencias que existen entre la fórmula europea y la latinoamericana, especialmente en punto del significado que puede tener la “ley” y el “derecho” a escoger, sobre todo en cuanto a la posibilidad o no que tienen los contratantes para pactar como aplicable al contrato un instrumento que no tenga el carácter de ley estatal.

3.2. En el derecho comercial internacional

El principio de libertad contractual material aparece reconocido en los Principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales en el artículo 1.1, según el cual las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido. Se pueden destacar las siguientes anotaciones contenidas en el comentario del que viene acompañado dicho artículo:

“El principio de libertad de contratación es de fundamental importancia en el comercio internacional. Así como los comerciantes gozan del derecho de decidir libremente a quién ofrecer sus mercaderías o servicios y por quién quieren ser abastecidos, también tienen libertad para acordar los términos de cada una de sus operaciones. Esta libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad”.

Esta manifestación de la autonomía de la voluntad tanto material como conflictual, también se encuentra reconocida en el artículo 6.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Colombia por la Ley 518 de 1999 y que en la actualidad forma parte del derecho de 77 Estados. La disposición citada permite que en aquellos casos en que la convención sea la ley del contrato, las partes puedan determinar el contenido de este y además excluirla, para obviamente escoger la ley que regirá en defecto de la convención. La norma establece:

“Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.

3.3. La autonomía conflictual en el derecho colombiano

En el derecho colombiano resulta todavía discutible si las reglas de conflicto contenidas en el Código Civil y en el de Comercio, reconocen o no la posibilidad que tienen las partes de escoger una ley extranjera como reguladora del contrato(12). La respuesta negativa ha sido respaldada por destacados sectores de la doctrina.

En el Código Civil, el artículo 20 dispone:

“Los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión”.

Esta norma sugiere que si el contrato con componentes extranjeros, independientemente de cuáles sean dichos componentes, versa sobre bienes ubicados en el territorio sobre cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, se aplicará la legislación colombiana. La norma en principio parecería que admite el pacto de ley extranjera cuando establece que esta disposición se entenderá, sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en contratos celebrados válidamente en país extraño, aunque posteriormente cierra dicha posibilidad al señalar que los efectos de dichos contratos que deban ejecutarse en el país, se regirán por las disposiciones de la legislación nacional en los eventos en que afecten bienes que sean de propiedad o interés de la nación.

Resulta complejo en la norma tratar de establecer el significado de la palabra “interés”, para determinar cuándo la nación tiene o no interés en ciertos bienes, tema que a la fecha no ha tenido una respuesta definitiva en la doctrina ni en la jurisprudencia, siendo tal vez en principio claro el caso de los inmuebles en los que el interés de la Nación en ellos se basa en la soberanía que el Estado tiene sobre el suelo donde están edificados(13).

El otro aspecto de dicha norma que debe comentarse es aquel que no establece nada en relación con los bienes de los particulares y en aquellos en que la Nación no tiene interés. Así entonces, no se evidencia si dicho artículo permite en estos casos que se pacte como aplicable una ley extranjera. De esta forma, puede seguirse la posición según la cual en esta norma no se encuentra una norma de conflicto de leyes para contratos que versen sobre este tipo de bienes. Frente a ello, se asume que el Código Civil al no regular, se insiste, la regla de conflicto para contratos internacionales que deban ejecutarse en el país y que no versen sobre bienes en los que esté envuelta la propiedad o interés de la Nación, admite implícitamente el valor de la autonomía de la voluntad conflictual(14).

Adicionalmente, y como destaca Zapata, la jurisprudencia nacional ha asumido en los últimos años una posición favorable a la validez de pacto de ley extranjera, como es el caso del fallo de tutela de 18 de abril del 2002, y los autos de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá de 30 de abril del 2002 y 19 de diciembre del mismo año(15).

La otra norma de conflicto que determina la ley aplicable a contratos internacionales en el ordenamiento colombiano, es el artículo 869 del Código de Comercio, que dispone:

“La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”.

En relación con este artículo, Suescún Melo expresa que cuando la norma dispone que los contratos celebrados en el extranjero y ejecutados en Colombia se rigen por la ley colombiana, reconociendo el principio lex loci solutionis, se trata de una disposición de observancia imperativa, de forma que no cabe en este aspecto la autonomía de la voluntad privada(16). La única posibilidad de validez del pacto de ley extranjera, admitida por Suescún, se daría en los eventos en los que las partes decidieren someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento, puesto que la Ley 315 de 1996 (aún vigente al momento de preparación de este trabajo), permite en el artículo 2.º que las partes determinen el derecho aplicable al fondo de la controversia(17).

No obstante la autorizada opinión, a continuación se esbozan las razones por las que se considera que dichas normas sí permiten implícitamente el pacto de ley extranjera.

La primera, es que las reglas mencionadas no excluyen tal posibilidad. Ante ello, debe entenderse que si el legislador no prohibió, las partes pueden pactar en contra de lo dispuesto en ellas.

La segunda, se basa en una interpretación sistemática del artículo 869 del Código de Comercio. En efecto, tal disposición se encuentra ubicada en la parte general de obligaciones y contratos del libro IV de dicho código. Además de ella, existe una regla especial: el artículo 1328 del mismo código, que en materia de agencia comercial establece que el contrato celebrado en el exterior y ejecutado en Colombia, se regirá por el derecho nacional y que cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. La razón entonces, para optar por la solución positiva, se basa en argumentar que si tratándose de agencia comercial el legislador prohibió el pacto de ley extranjera, significa que en todos los demás casos lo permite, por lo cual el artículo 869 no es de observancia imperativa(18).

Una tercera razón es la que ha sostenido Zapata, consistente en afirmar que admitir la validez del pacto de ley extranjera en los contratos celebrados en Colombia solamente en los casos en que se pacte arbitramento, significaría un trato discriminatorio carente de fundamento frente a los contratos cuyas controversias se sometan a la jurisdicción estatal(19). Además, cabe agregar, el artículo 1328 tiene naturaleza especial por la materia regulada en el capítulo donde está ubicado, que es el contrato de agencia comercial, por lo que no podría entenderse que quedó derogado tácitamente por la Ley 315 de 1996 que a pesar de ser posterior, no es una regla especial frente a la regulación sobre agencia, de forma que tratándose de contratos de agencia comercial sometidos a arbitraje internacional, la Ley 315 tiene como limitante el artículo 1328(20).

4. Desarrollo de la autonomía conflictual

En este punto se hará referencia a las diferentes posibilidades que en los modernos instrumentos de la contratación internacional tiene la autonomía conflictual. Para ello, se abordará el carácter expreso o implícito que puede tener la elección de ley o la exclusión de esta (4.1.), el momento de la elección (4.2.), la escogencia de un derecho no estatal (4.3.), la escogencia de una ley que invalida el contrato (4.4.) para finalmente abordar el dépeçage (4.5.) y los límites a la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales (4.6.).

4.1. Carácter expreso o implícito de la elección

El acuerdo entre las partes sobre la ley que regirá el contrato puede ser expreso o implícito cuando resulte de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, posibilidades consagradas en el Reglamento Roma I, artículo 3.1, y también de forma similar en el artículo 7.º de la Convención de México de 1994, norma que establece que tal acuerdo implícito podrá derivarse de las cláusulas contractuales o de la conducta de las partes. El acuerdo expreso no requiere manifestarse por escrito ni estar consignado en el mismo documento que contenga el contrato(21). En la doctrina se admite el hecho de que la oferta contenga la referencia a una ley aplicable, y el destinatario, sin aludir a ella, acepte en general lo ofrecido. De todas formas, el pacto ya sea expreso o implícito debe ser inequívoco, es decir: debe haber total claridad o certeza sobre la elección de las partes(22).

Como ejemplo de cláusulas de acuerdo implícito de ley aplicable, cabe traer a colación las que usa Carrascosa para explicar el tema: la primera se refiere al hecho en el que las partes dicen en el contrato que este quedará regido por “la legislación local vigente” y este debe cumplirse de forma íntegra en Italia. Se deduce en este caso que las partes han escogido la ley italiana como ley del contrato. El otro evento, es aquel en el que pactan que el contrato se regirá por la ley del país donde se presente la demanda y esta, por ejemplo, se presenta en España. En esta situación habría acuerdo implícito sobre que el derecho español regirá el contrato(23).

Los instrumentos modernos de derecho internacional privado, como el caso del Reglamento Roma I, no impiden la presencia de cláusulas flotantes según las cuales la ley del contrato se concreta en un momento posterior, como sucede en el evento en que en el contrato las partes acuerdan que una de ellas designará la ley que lo regirá en un momento posterior, o la que determina que el contrato se regirá por la ley del sitio donde se presenta la demanda, o la que queda condicionada a que ocurra un determinado suceso(24).

En relación con el significado de la expresión “las circunstancias del caso”, Carrascosa menciona un caso fallado por la SAP Alicante de 12 de diciembre del 2003 que sirve para explicar que la norma se refiere a los eventos en que el pacto de ley aplicable se puede deducir no solo de lo dispuesto en el contrato, sino de los actos o hechos que rodean toda la operación contractual en punto de su celebración o ejecución, como pudiera ser por ejemplo que el contrato estuviera redactado en alemán y con referencia a figuras consagradas en el derecho alemán, además de que las partes desconocían el idioma español, de lo que podría deducirse que las partes hicieron una remisión implícita a este derecho(25).

Adicionalmente, para algunos podría tenerse en cuenta para asumir que las partes han hecho referencia implícita a un determinado derecho, el que hayan pactado que las diferencias serán resueltas por los jueces de un determinado Estado(26). Este hecho es mencionado en el considerando 12 del Reglamento Roma I, como indicativo de que las partes han pactado implícitamente que el contrato se regirá por la ley que rija en ese Estado:

“(12) Un acuerdo entre las partes para conferir a uno o más órganos jurisdiccionales de un Estado miembro jurisdicción exclusiva para resolver los litigios ligados a un contrato es uno de los factores que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar si la elección de la ley se desprende claramente de los términos del contrato”.

De todas formas el tema resulta discutible. Debe tenerse en cuenta que en el considerando citado se señala que puede ser uno de los factores a considerar, pero no el único(27). Así, la Convención de México de 1994 establece que la selección de foro no implica necesariamente la elección del derecho aplicable. Incluso, en la jurisprudencia se encuentran casos en los que se ha decidido que el pacto de jurisdicción no entraña elección de ley aplicable.

En este sentido el fallo OLG Stuttgart, de 31 de marzo del 2008, a partir de una discusión surgida entre el comprador y el vendedor de un vehículo, relacionada con los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, en el que se había pactado, entre otras cosas, una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales alemanes. El tribunal de apelaciones sostuvo que el contrato se regía por la Convención sobre Compraventa Internacional, dado que los contratantes tenían sus establecimientos en Estados parte de la misma, conforme al artículo 1.1.a de dicha convención. Sobre esta base, determinó que ni la cláusula de elección de foro ni la referencia a legislación nacional en sus escritos, eran suficientes para excluir la aplicación de la convención(28).

En este punto cabe mencionar que mediante la elección de ley, también puede darse una exclusión expresa o tácita de otra ley que resultare aplicable al contrato. Esta posibilidad se reconoce en el artículo 6.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Así entonces, las partes pueden excluir de forma expresa el campo de aplicación de la mencionada convención y escoger la ley del contrato, o también al acordar que su contrato se regirá por determinada ley nacional, implícitamente excluyen la que originariamente era la ley del contrato, que en este caso era la Convención sobre Compraventa Internacional(29).

4.2. Momento de la elección

El momento de elección de la ley aplicable al contrato no necesariamente es aquel en que este nace a la vida jurídica, de forma tal que dicho pacto podría darse cuando las partes celebran el contrato, o en cualquier momento de su ejecución, posibilidad esta que prevé el artículo 3.2 del Reglamento Roma I:

“2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente reglamento...”.

En la doctrina e incluso en la jurisprudencia extranjera, se ha admitido que las partes puedan escoger la ley del contrato durante el proceso judicial(30). También se ha admitido que las partes modifiquen la ley originalmente pactada, bien sea mediante pacto en que escogen una ley específica diferente o que anulan el pacto original, en cuyo caso deberá acudirse a las reglas de conflicto pertinentes que determinen la ley aplicable en defecto de elección, como es el caso del artículo 4.º del Reglamento Roma I. En sentido similar el artículo 8.º de la Convención de México de 1994 que dispone:

“En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no este elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros”.

4.3. Escogencia de una ley estatal o de un derecho no estatal: la ‘lex mercatoria’

Conforme a la autonomía conflictual, las partes son libres de escoger la ley que consideren pertinente, incluida la de una unidad territorial específica(31). Cabe señalar que aunque en otras épocas se ha considerado que las partes debieran escoger una ley que tuviere puntos de conexión con el contrato, en la actualidad la tendencia parece ser en pro de dejar en plena libertad a los contratantes de manera que puedan escoger cualquier ley estatal así esta no tenga puntos de contacto, ni objetivos ni subjetivos con el contrato. Es lo que se desprende del artículo 3.1 del Reglamento Roma I y del artículo 7.º de la Convención de México de 1994 y también así lo reconoce selecta doctrina(32). Igualmente debe señalarse que cuando las partes escogen una determinada ley como reguladora del contrato, se entiende que se refieren a las normas materiales vigentes en el respectivo Estado, con exclusión de las normas de conflicto. Es lo que surge del artículo 20 del Reglamento Roma I, norma que excluye el reenvío(33).

En el derecho europeo la interpretación que se originó conforme a la Convención de Roma de 1980 y que también se da actualmente sobre la base del Reglamento Roma I, es la de que los contratantes deben escoger una ley estatal, entendida como una norma dictada por los organismos del Estado constitucionalmente facultados para ello, basándose para asumir esta postura en una interpretación restrictiva del artículo 3.º. Sobre esta base, resulta difícil que se admita como ley del contrato la escogencia que las partes hagan de la lex mercatoria o de instrumentos de soft law, como pueden ser los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, los cuales no obstante, podrían ser incorporados “por referencia” al contenido del contrato, posibilidad admitida por el considerando n.º 13 del Reglamento Roma I:

“(13) El presente reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio internacional”.

La admisión por “referencia” de estos instrumentos, significa que las cláusulas que los incorporan se aplican, siempre que no contraríen las normas imperativas de que resulte ser la ley del contrato conforme a las normas conflictuales(34).

A pesar de las autorizadas opiniones de quienes respaldan esta postura, se puede considerar que la misma se fundamenta en una concepción restringida de la “ley” que tiende a considerarla como la única de las manifestaciones del derecho. De esta forma, si se entendiera de una manera amplia que las partes pueden escoger el “Derecho” aplicable, se podría permitir que las partes pactaren cualquier instrumento como regulador del contrato, así no tenga la naturaleza de legislación positiva, como pudieren ser recopilaciones de reglas, costumbres, etc.

En este aspecto, la Convención Interamericana sobre Determinación de la Ley aplicable a Contratos Internacionales ha dado un paso adelante, al permitir que las partes pacten como ley del contrato instrumentos que no tengan naturaleza de derecho estatal. Ello se advierte cuando en el artículo 7.º se establece que las partes podrán escoger el “Derecho” aplicable al contrato. Adicionalmente, en el artículo 9.º, que establece las reglas para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección, señala que el tribunal deberá tener en cuenta principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, además de “... las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”, según lo dispone el artículo 10(35).

En el arbitraje internacional, por el contrario, si se ha admitido que las partes puedan escoger como ley del contrato, un instrumento que no tenga la naturaleza de derecho estatal. De hecho, en los reglamentos de arbitraje internacional, como el de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional y el de la Cámara de Comercio Internacional de París, en lo referente a la ley aplicable al fondo de la controversia no se emplea la palabra “ley” sino “normas de derecho” o “normas jurídicas”(36). Es por ello, que existe un amplio consenso en este campo, sobre el valor de la lex mercatoria como un derecho anacional que ya sean las partes o los árbitros, podrían designarla como aplicable al fondo de la controversia(37). Resulta entonces recomendable, que cuando se pacte que un instrumento que haga parte de la lex mercatoria, será la ley del contrato, las partes pacten adicionalmente arbitraje internacional, como forma de solucionar sus conflictos.

4.4. Elección de un derecho que invalida el contrato

Resulta discutible si al escoger la ley del contrato, las partes lo envían a disposiciones que lo invalidan. Aunque algunos han considerado que en este evento la cláusula deberá ser interpretada como de “incorporación por referencia” para evitar la anulación, resulta más adecuada la interpretación según la cual las partes son responsables por la ley que escogen, de forma que si esta anula el contrato, tendrán que asumir dicha consecuencia(38).

4.5. El ‘dépeçage’ 

El dépeçage consiste en que las partes estructuren la ley del contrato, escogiendo entre disposiciones de distintos ordenamientos(39). Esta figura puede originarse de manera expresa, como en el evento señalado, al que la doctrina llama dépeçage voluntario, o también cuando los contratantes escogen una ley que regirá cierta parte del acuerdo sin excluir la que resultare como ley del contrato en virtud de las reglas conflictuales para los demás aspectos negociales, que recibe la denominación de dépeçage involuntario(40). En ambas situaciones se da un fraccionamiento de la ley contractual.

En el Reglamento Roma I se permite expresamente la configuración de un dépeçage, puesto que en el artículo 3.1 se dispone: “Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”. De idéntica manera el artículo 7.º de la Convención de México de 1994 cuando establece que: “Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo”.

Así mismo, es una posibilidad que surge en los contratos de compraventa internacional regidos por la Convención de las Naciones Unidas de 1980, puesto que el artículo 6.º permite que las partes excluyan de forma total o parcial la aplicación de la convención, ante lo cual el contrato se regirá en parte por aquellas normas de la convención que no hubiesen sido excluidas y en parte por las normas que eligieren o en su defecto, por las que resultaren aplicables conforme a las reglas de conflicto(41).

4.6. Límites a la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad en materia de contratos internacionales presenta límites que se manifiestan ya sea en las normas que pretenden derogar, al igual que en las normas imperativas del derecho elegido y del derecho del foro, así como eventualmente las de un tercer Estado(42).

Como se advierte, las partes no pueden derogar la aplicación de normas imperativas de la ley que en principio deba regir el contrato. En ocasiones, son las propias normas las que imponen dicha limitante, como es el caso del artículo 1328 del Código de Comercio colombiano. No obstante, en el caso en que las propias normas no lo dispongan corresponde verificar si se trata de normas imperativas, conforme a las disposiciones que sobre el particular existan en los ordenamientos respectivos.

En el Reglamento Roma I se introduce una limitante a los contratos celebrados con consumidores, en los cuales no obstante estar permitida la elección de ley aplicable al contrato, esta no podrá significar un desmejoramiento en los mecanismos de protección de sus derechos, tal como se establece en el artículo 6.2, cuyo apartado pertinente establece:

“... sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1”.

La justificación de dicha limitante proviene de la posibilidad que resulta riesgosa para el consumidor de enfrentarse a cláusulas de escogencia de ley impuestas por la parte profesional en detrimento de sus intereses(43).

No obstante, el artículo 6.º del Reglamento Roma I contiene una excepción poco conveniente consistente en que si se trata de contratos de prestación de servicios, cuando estos deban prestarse a consumidor exclusivamente en un país distinto de aquel en el que el consumidor tenga su residencia habitual, es posible que sí se incluya una cláusula de ley aplicable, que obviamente será impuesta por el empresario(44). Igualmente, entran dentro de dichas exclusiones los contratos de transporte organizados por un precio global que incluyen alojamiento (art. 6.4b), contratos sobre inmuebles (art. 6.4c), contratos sobre adquisición de valores negociables mediante oferta pública de adquisición y contratos relativos a participaciones en organismos de inversión colectiva (art. 6.4d) al igual que contratos celebrados en sistemas multilaterales de compra y venta sobre instrumentos financieros (art. 6.4e)(45).

Además de las normas imperativas, resulta como limitante al pacto de ley el “orden público”. Este es un concepto cuyo contenido y alcance resulta difícil de determinar, como bien lo expresó en su momento Carlos Holguín, al señalar que el orden público internacional en materia de Derecho Internacional Privado debe entenderse como “... aquellos pocos principios esenciales de las instituciones y la legislación de un país que por su importancia excluyen la aplicación de las leyes o sentencias extranjeras...”(46). De la misma forma lo asume la doctrina extranjera, al señalar que se trata de un conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado(47).

En la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia colombiana ha tendido en los últimos tiempos a adoptar un concepto amplio de orden público:

“‘Orden público’ es, en último análisis, un problema de justicia que obliga a advertir la evolución de ese concepto en el espacio y en el tiempo, examen que por lo tanto ha de adecuarse siempre a criterios jurídicos actualmente en vigor y no a la consulta literal de disposiciones que cual ocurre por ejemplo con los artículos 19 y 20 del Código Civil colombiano, al tomarlas de manera aislada traen como resultado el hacer prevalecer un “orden público” defensivo y destructivo, no así el “orden público” dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad internacional en el mundo contemporáneo”(48).

Recientemente la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse con respecto al concepto “orden público” a propósito de la solicitud de exequátur de un laudo dictado por el Centro Internacional de Disputas —CIDR— con sede en Nueva York. En relación con una de las razones que se argumentaron para que se negara la ejecución del laudo por considerar que violaba el “orden público”, la Corte estableció, reiterando lo expuesto en el fallo de 5 de noviembre de 1995, que:

“el concepto de ‘orden público’ se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del ‘foro’ del juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantías de linaje superior, como las antes enunciadas”(49).

Siguiendo el concepto adoptado en este fallo, la Corte Suprema de Justicia agregó en sentencia de 8 de noviembre de 2011 relativa también a un exequátur de una sentencia extranjera:

“Definido el orden público en función de los principios y valores fundamentales del sistema u ordenamiento jurídico, su noción atañe al núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad.

“Es positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica.

“En sentido político atañe al conjunto de principios relativos a la existencia y funcionamiento del Estado, estructura general del poder público, la libertad y derechos fundamentales de la persona como sujeto singular en relación al grupo social al cual pertenece.

“Trátase (sic) de valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.

“En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular.

“En el ámbito internacional, la noción de orden público se remite a los principios y valores universales de la civilización, moralidad y justicia, comúnmente aceptados en el concierto de las naciones civilizadas.

“De este modo, las normas foráneas en una cuestión litigiosa han de ser en su finalidad y consecuencias compatibles con los principios y valores del sistema u ordenamiento jurídico interno cuando se trata del orden público local o interno de cada Estado, o con los aceptados y compartidos en la comunidad internacional (normas de policía de derecho internacional privado que comportan elección a priori de la solución del derecho aplicable al fondo), en tratándose del orden público internacional, más que a la ley del foro (lex fori) o de la causa (lex causae), y cuya confrontación se hace con las directrices aceptadas por el Estado donde pretende aplicarse u obtenerse el exequátur de la providencia extranjera.

“Empero, el orden público a efectos del exequátur de una sentencia foránea, en principio, se contiene en las leyes u otras disposiciones colombianas, exceptuadas las procesales (CPC, art. 694, numeral 2.º), es excepcional, restrictivo y se aprecia por el juzgador en perspectiva dinámica, elástica y variable (sentencias de exequátur, jul. 19/94, CCXXXI, 90 y 94; jul. 26/95, CCXXXVII, 209; sep. 24/96, CCXLIII, 451; nov. 5/96, CCXLIII, 601-602)...”(50).

Finalmente, en cuanto a la validez de la cláusula de escogencia de ley aplicable al contrato, conforme a los artículos 3.5 y 10.1 del Reglamento Roma I y al artículo 10 de la Convención de México de 1994, esta dependerá de la ley que sería aplicable al contrato conforme al Reglamento o a la convención respectivamente, en ausencia de pacto.

5. Nota conclusiva

A modo de comentario final, además de las ideas expuestas en el texto, cabe insistir en los siguientes puntos:

5.1. Los instrumentos normativos contemporáneos sobre contratos internacionales, tanto de derecho internacional privado como de derecho uniforme del comercio internacional, tienden a reconocer como principal fuente a la autonomía conflictual y material, de forma que sean las partes las que puedan determinar no solamente el contenido del contrato, sino también la ley que lo regulará, con las limitaciones propias de las normas de policía y el orden público internacional.

5.2. No obstante los recientes acercamientos doctrinales y jurisprudenciales, esta tendencia no aparece de forma clara en las normas colombianas y latinoamericanas en general sobre contratos internacionales, salvo en la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías adoptada por varios países del Caribe, Centro y Sur América, así como en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, la que a pesar de contemplar varias de las más importantes tendencias en este campo no ha tenido mayor impacto estando a la fecha solamente en vigor para dos países de América Latina.

5.3. La adopción de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales significaría un importante paso para el derecho internacional privado de América Latina, de manera que se modernizaría el marco regulador de los contratos internacionales, lo que sin duda ayudaría a la inserción del continente en los mercados internacionales.

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(1) Audit, Bernard. Droit International Privé. Economica, Sixième édition avec le concours de Louis d´Avout, Paris: 2010, p. 4. Mayer, Pierre y Heuzé, Vincent. Droit International Privé. Montchrestien, Lextenso éditions, 10e édition, Paris: 2010, p. 2.

(2) Delgado Barreto, César; Delgado Menéndez, María Antonieta y Candela Sánchez, César Lincoln. Introducción al derecho internacional privado. Conflicto de leyes, parte general. Pontificia Universidad Católica del Perú, t. I, Lima: 2004, p. 42.

(3) Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier. Derecho internacioenal privado. Comares, v. 1, 12ª edición, Granada: 2011, p. 2. Kegel, Gerhard. Derecho internacional privado. Miguel Betancourt Rey —trad.—, Ediciones Rosaristas. Bogotá: 1982, p. 6.

(4) Calvo y Carrascosa, ibíd., p. 2.e

(5) Miguel Asensio, Pedro Alberto de. “Contratación comercial internacional”, en Derecho de los negocios internacionales. Fernández Rozas, José Carlos; Arenas García, Rafael y Miguel Asensio, Pedro Alberto de. Iustel, 3ª edición, Madrid: 2011, p. 317.

(6) Aljure Salame, Antonio. El contrato internacional. Universidad del Rosario, Legis, Bogotá: 2011, p. 55. Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier. “Contratos internacionales I”, en Derecho Internacional Privado, Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier —directores—, Comares, 12ª edición, vol. 2, Granada: 2011, p. 633. Mayer y Heuzé, ob. cit., p. 535. Sobre el origen de la autonomía conflictual véase Carrascosa González, Javier. La ley aplicabe a los contratos internacionales: el Reglamento Roma I. Colex, Madrid: 2009, pp. 118 y 119.

(7) En este sentido la justificación de la autonomía conflictual empieza a ser un lugar común en la doctrina contemporánea sobre derecho de los negocios internacionales: Calvo Caravaca, Alfonso Luis, “El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: cuestiones escogidas”, en Cuadernos de derecho transnacional, vol. 1, n.º 2, 2009, pp. 60 a 61. Calvo Caravaca y Carrascosa González.

“Contratos internacionales I”, ob. cit., pp. 634 a 636. Carrascosa González, ob. cit., pp. 119 a 123. Castellanos Ruiz, Esperanza. El Reglamento “Roma I” sobre la ley aplicable a los contratos internacionales y su aplicación por los tribunales españoles. Comares, Granada: 2009, p. 56. Esplugues Mota, Carlos e Iglesias Buhigues, José Luis. Derecho Internacional Privado. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia: 2011, p. 450. Féldstein de Cárdenas, Sara L. Contratos internacionales. Contratos celebrados por ordenador. Autonomía de la voluntad. Lex mercatoria. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1995, pp. 63 y 71 a 73. Jacquet, Jean-Michel; Delebecque, Philippe y Corneloup, Sabine. Droit du commerce international. Dalloz, 2e édition, Paris: 2010, pp. 206 a 207. Leible, Stefan. “La importancia de la autonomía conflictual para el futuro del derecho de los contratos internacionales”, en Cuadernos de derecho transnacional, vol. 3, n.º 1, 2011, pp. 217 a 218. Sobre el particular, el autor precisa que “La conexión del contrato de acuerdo con la voluntad de las partes evita la pérdida de seguridad jurídica inherente a todo método de conexión individualizante y posibilita una decisión flexible, adecuada a la multiplicidad de supuestos de hecho”. Leible, ob. cit., p. 220. Marrella, Fabrizio. “Autonomia privata e contratti internazionali”, en Autonomia contrattuale e diritto privato europeo, a cura di Gianluca Sicchiero, Cedam, Milano: 2005, p. 224. Mayer y Heuzé, ob. cit., p. 537 a 538. Miguel Asensio, ob. cit., p. 317.

(8) Audit, ob. cit., p. 716. Leible, ob. cit., p. 215. Nygh, Peter. Autonomy in international contracts. Oxford, New York: 1999, p. 13. Sobre los más recientes desarrollos legislativos sobre la autonomía conflictual debe verse el Reglamento —CE— n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio del 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales —Roma I—. Sobre el particular, en la doctrina: Calvo Caravaca. “El Reglamento Roma I...”, ob. cit., pp. 57 a 85. Castellanos Ruiz, ob. cit., pp. 56 a 110. Carrascosa González, ob. cit., pp. 110 a 167. Leible, ob. cit., pássim.

(9) Santos Belandro, Rubén. El Derecho aplicable a los contratos internacionales, con especial referencia al contrato dee transferencia de tecnología. Fundación de Cultura Universitaria, 2ª edición, Montevideo: 1998, p. 65. En el mismo autor, sobre las discusiones en los trabajos preparatorios: pp. 56 a 65.

(10) La Convención Interamericana de 1994 fue adoptada en la quinta reunión de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado “Cidip V” efectuada en México. A la fecha, la convención solo está en vigor para México y Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 28. A la fecha, los países signatarios de la convención son: Bolivia —17 de marzo de 1994—; Brasil —17 de marzo de 1994—; México —27 de noviembre de 1995, depositó el instrumento de ratificación el 20 de agosto de 1996 y en vigor desde el 15 de noviembre de 1996—; Uruguay —17 de marzo de 1994— y Venezuela —17 de marzo de 1994, depositó el instrumento de ratificación el 22 de septiembre de 1995 y en vigor desde el 26 de octubre de 1995—. Véase: http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPV_home.htm.

(11) Santos Beleandro, ob. cit., p. 71. Veytia, Hernany, “La convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n.º 25, 1995, pp. 386 a 387.

(12) Sobre el particular, Zuleta Londoño, Alberto. “Las cláusulas de selección de foro y selección de ley en la contratación internacional: una visión desde el derecho internacional privado colombiano”, en Revista de Derecho Privado, n.º 44, 2010, p. 29.

(13) Cfr. Zapata de Arbeláez, Adriana. “El régimen jurídico de los contratos internacionales en Colombia”, en Derecho Internacional de los Negocios, t. III, Alcances, Adriana Zapata de Arbeláez —comp.—, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2010, p. 18.

(14) Es también la posición de Zapata de Arbeláez, ob. cit., p. 21.

(15) Cfr. Zapata de Arbeláez, ob. cit., pp. 26 y 27.

(16) Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Universidad de los Andes, Legis, 2ª edición, t. II, Bogotá: 2003, p. 152.

(17) Ibíd. En relación con la ley aplicable, el proyecto de estatuto de arbitraje nacional e internacional que a la fecha de redacción de este escrito se encuentra en debate legislativo, establece que:

“ART. 101.—Normas aplicables al fondo del litigio. El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. La indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un estado se entenderá referida, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.

Si las partes no indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes.

El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono solo si las partes lo hubieren autorizado.

En todo caso, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.

(18) En este sentido, también Medina Casas, Héctor Mauricio. “Ley aplicable al contrato”, en Los contratos en el Derecho Privado, Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco —dir. Académicos—, Universidad del Rosario, Legis, Bogotá: 2007, p. 376.

(19) Zapata de Arbeláez, ob. cit., p. 36.

(20) En otras épocas había sostenido en foros académicos mi adhesión a la tesis que considera que el artículo 1328 cede ante la Ley 315, basado seguramente en los sugestivos análisis de Umaña Trujillo, Carlos, “El arbitraje y la agencia mercantil: los efectos de los laudos arbitrales extranjeros frente a las normas sobre agencia mercantil”, en El contrato de arbitraje. Silva Romero, Eduardo —dir. académico—, Mantilla Espinosa, Fabricio —coord. académico—, Universidad del Rosario, Legis, Bogotá: 2005, p. 358. Cuberos de las Casas, Felipe. “Agencia comercial: entre la comparación y la exégesis”, en Revista de Derecho Privado, n.º 35, 2005, pp. 28 y 29.

(21) Carrascosa González, ob. cit., p. 126. Volker, Behr. “Rome I Regulation. A - mostly - Unified Private International Law of Contractual Relationships Within - most - of the European Union”, en The Journal of Law and Commerce, 29: 2, 2011, p. 242.

(22) Cfr., Carrascosa González, ob. cit., pp. 127 a 128, en relación con el término “inequívoco” que se usa en la versión castellana del Reglamento Roma I, que en definitiva significa que haya certeza o claridad en el pacto. En el artículo 7.º de la Convención de México se establece que el acuerdo debe ser “evidente”.

(23) Cfr. Carrascosa González, ob. cit., p. 128.

(24) Castellanos Ruiz, ob. cit., pp. 96 a 98. A partir de situaciones como las mencionadas, Carrascosa clasifica a las cláusulas flotantes según las siguientes posibilidades: a) Elección unilateral de la ley del contrato; b) Cláusulas de unidad forum ius; c) Elección condicionada de la ley del contrato. Carrascosa González, ob. cit., pp. 162 a 163.

(25) Carrascosa González, ob. cit., pp. 128 a 129. Véase igualmente, Castellanos Ruiz, ob. cit., pp. 66 a 70.

(26) Audit, ob. cit., p. 718. Mayer y Heuzé, ob. cit., p. 554.

(27) Al respecto, Fernández Rozas, et. ál., ob. cit., p. 318. Volker, ob. cit., p. 243. En el mismo sentido, comentando el tema a propósito de contratos de compraventa internacional, Schwenzer, Ingeborg y Hachem, Pascal “Article 6”, en Commentary on the UN Convention on the international sale of goods (CISG). Schlechtriem; Schwenzer y Schwenzer, Ingeborg (ed.), Oxford, 3rd ed., New York: 2010, p. 112.

(28) OLG Stuttgart, 31 de marzo de 2008, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080331g1.html.

(29) Sobre el particular, entre otros: Schwenzer y Hachem, ob. cit., pp. 107 a 114.

(30) Cfr. SAP Santa Cruz Tenerife, noviembre 15 del 2003, citada por Carrascosa González, ob. cit., pp. 160 y 161. Véase también, Castellanos Ruiz, ob. cit., pp. 107 a 110.

(31) Carrascosa González, ob. cit., p. 134. Según el numeral 1.º del artículo 22 del Reglamento Roma I: “Cuando un Estado se componga de varias unidades territoriales cada una de las cuales tenga sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente reglamento”. Hernández-Bretón, Eugenio. “La Convención de México —Cidip V, 1994— como modelo para la actualización de los sistemas nacionales de contratación internacional en América Latina”, en DeCITA n.º 9, 2008, p. 174.

(32) Carrascosa González, ob. cit., p. 132. Castellanos Ruiz, ob. cit., p. 72. Esplugues Mota e Iglesias Buhigues, ob. cit., p. 383. Fernández Rozase, et. ál., ob. cit., p. 318. En la doctrina latinoamericana: Boggiano, Antonio. Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 4ª edición, Buenos Aires: 2003, pp. 698 a 699.

(33) Esplugues Mota e Iglesias Buhigues, ob. cit., p. 452.

(34) Sobre el particular, Castellanos Ruiz, ob. cit., p. 75. Esplugues Mota e Iglesias Buhigues, ob. cit., p. 451. Fernández Rozas, et. ál., ob. cit., p. 320. No obstante, debe señalarse que existió una propuesta hecha por la Comisión de las Comunidades Europeas en el sentido de permitir a las partes escoger como ley del contrato los principios y normas de derecho material de los contratos reconocidos a escala internacional o comunitaria. Doc. COM —2005— 650 final de 15 de diciembre del 2005.

(35) Veytia, ob. cit., pp. 389 a 390.

(36) Así el artículo 35 del Reglamento de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional —revisado en 2010—:

“Artículo 35

1. El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.

2. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono) solo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo.

3. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato, de haberlo, y tendrá en cuenta cualquier uso mercantil aplicable al caso”.

Por su parte, el artículo 21 del Reglamento de la CCI sobre arbitraje internacional (2012):

“Normas jurídicas aplicables al fondo

1. Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.

2. El tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes.

3. El tribunal arbitral tendrá los poderes de amigable componedor o decidirá ex aequo et bono únicamente si las partes, de común acuerdo, le han otorgado tales poderes”.

En la versión en inglés de ambos reglamentos se emplea la expresión “rules of law” y en la versión francesa, “les règles de droit”.

(37) Mayer y Heuzé, ob. cit., pp. 545 a 547. Redfern, Alan; Hunter, Martín; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine. Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional. Thomson Aranzadi, 4ª edición, Cizur Menor: 2006, pp. 158 a 199. Talero Rueda, Santiago. Arbitraje comercial internacional. Instituciones básicas y derecho aplicable. Universidad de los Andes, Temis, Bogotá: 2008, pp. 292 a 331.

(38) Carrascosa González, ob. cit., p. 146. Hernández-Bretón, ob. cit., p. 179.

(39) Audit, ob. cit., p. 720. Mayer y Heuzé, ob. cit., p. 550.

(40) Hernández-Bretón, ob. cit., p. 175.

(41) Véase, entre otros, Schwenzer y Heachem, ob. cit., p. 114.

(42) Carrascosa González, ob. cit., pp. 123 y 124. En este sentido el artículo 11 de la Convención de México de 1994: “ART. 11.—No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo.

Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”.

(43) Carrascosa, ob. cit., pp. 270 a 271.

(44) Sobre el particular, Carrascosa González indica que “... es conveniente activar un desarrollo judicial del artículo 6.º Reglamento de Roma I, de modo que estos contratos queden sujetos a la ley del país donde los servicios son prestados y no a la ley determinada con arreglo a los artículos 3.º y 4.º Reglamento de Roma I”. ob. cit. p. 273.

(45) Cfr. Carrascosa González, ob. cit., pp. 273 a 275.

(46) Holguín Holguín, Carlos. “La noción de orden público en el campo internacional”, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, n.º 290 y 291 1990-1991—, pp. 9 y ss.

(47) Cfr. Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales. 1, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires: 2003, p. 42. Igualmente, Mayer y Heuzé, ob. cit., pp. 149 a 153.

(48) Corte Suprema de Justicia, 5 de noviembre de 1995, M.P. Carlos Esteban Jaramillo.

(49) Corte Suprema de Justicia, 27 de julio del 2011, M.P. Ruth Marina Ruiz Rueda.

(50) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. William Namén Vargas, 8 de noviembre del 2011, referencia E-11001-0203-000-2009-00219-00, en: http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX.