Avance de México en los convenios de doble imposición

Revista Nº 147 Mayo.-Jun. 2008

Javier N. Rojas 

El experto mexicano en derecho tributario, Santiago Solórzano Ureta reconoce que uno de los puntos más vulnerables en los tratados para evitar la doble imposición suscritos por México es el relativo a ganancias de capital, intereses y regalías. No obstante, señala que el país ha refinado sus conocimientos en la materia durante los últimos 15 años.

En entrevista con la Revista Impuestos, destaca que esa nación ha logrado desarrollar un modelo de tratado que denomina mixto, porque se ha buscado reunir los aspectos más favorables de los modelos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y de la Organización de Naciones Unidas (ONU).

Revista Impuestos: ¿Hay una gran dinámica regional en torno a la firma de tratados para evitar la doble imposición?

Santiago Solórzano Ureta: Sin duda, no se había visto tal dinámica de este lado del océano. Los países europeos llevan muchos años negociándolos. Hay países de ese continente con más de 100 tratados suscritos. En América Latina, estamos comenzando. México, que tiene una red bastante respetable de alrededor de 33 tratados en vigor, ha sido un país muy productivo en el tema, con una trayectoria de 15 años de negociaciones.

R. I.: ¿Qué modelo han seguido en la firma de estos tratados?

S. S. U.: El modelo mexicano. México es el único país latinoamericano que es parte de la OCDE, entonces está, de alguna manera, obligado a utilizar el modelo de este organismo, pero se le han hecho adecuaciones, tomando el de la ONU, es decir que es un modelo mixto, porque el de la ONU está dirigido a países como México, en vía de desarrollo, y el de la OCDE a las naciones desarrolladas. Entonces, tuvimos que hacer un modelo mixto con lo mejor de los dos apellidos.

R. I.: ¿El modelo mexicano ya está perfeccionado?

S. S. U.: Tiene muchas variaciones, porque, al principio, los negociadores mexicanos estaban muy “verdes”, entonces aceptaban prácticamente lo que los otros países decían, que, en su mayoría, eran miembros de la OCDE.

R. I.: ¿En qué aspectos ha evolucionado el modelo?

S. S. U.: Hubo muchos puntos de enajenación de acciones o de reorganización de sociedades que se incluyeron en algunos tratados con países europeos muy benéficos para ellos, que se han ido modificando. Incluso, acaba de haber una renegociación del tratado México - Holanda, que contenía unas cláusulas muy favorables para los holandeses y no muy buenas para México. De otro lado, se ha incluido una cláusula de limitación de beneficios en todos los tratados que México está negociando, que hace más difícil aprovecharse de los tratados sin ser residente real del país con el que México tiene el tratado. En general, ha habido muchas mejoras, sobre todo en cuanto a abuso del tratado.

R. I.: ¿Qué aspectos del modelo mexicano son vulnerables al abuso?

S. S. U.: Las partes relativas a ingresos pasivos, es decir ganancias de capital, intereses, regalías. Y, por supuesto, en las definiciones de establecimiento permanente existe mucho problema, al igual que en cuanto a beneficios empresariales. Ahora se ha incluido una cláusula de la constitución de establecimiento permanente por la prestación de servicios profesionales independientes. México se está volviendo un país muy avanzado en materia de negociación de tratados para evitar la doble imposición.

R. I.: ¿Es uno de los países más expertos en ese tipo de negociaciones?

S. S. U.: No. Los más avezados son, sin duda, los países europeos. Holanda y Suiza tienen muy buenos negociadores. Y en América, Canadá y EE.UU., pero porque la condición económica se los permite. Son países que exportan mucho capital e imponen condiciones para la firma de un convenio de doble tributación o, de lo contrario, no lo firman. En general, los países exportadores de capital y los que acabo de mencionar lo son, tienen esa capacidad, no de negociación, sino casi de imposición.

R. I.: ¿Cómo ha buscado México el equilibrio en estas negociaciones?

S. S. U.: En algunos casos, México ha negociado como “potencia” y, en otros, la gran mayoría, como importador de capital. Entonces, se ajusta para cada tratado. No es lo mismo negociar con EE.UU., con el cual tenemos el 85% del comercio, que negociar con Ecuador. Hay empresarios mexicanos que empezaron a invertir muy fuerte en ese país y, entonces, México puede imponer ciertas condiciones.

R. I.: ¿La posición dura o blanda depende del país con que se va a negociar?

S. S. U.: Parte del proceso preparatorio para la negociación es hacer un análisis de la inversión mexicana en ese país y viceversa, con el objeto de ver quién tiene la posición más fuerte y para saber qué les interesa.

R. I.: ¿Se firmó primero el tratado de libre comercio (TLC) con EE.UU. y Canadá antes que el de doble tributación?

S. S. U.: No, fue primero el convenio de doble imposición y después la entrada en vigor del tratado de libre comercio.

R. I.: ¿Qué efectos tuvo firmar con EE.UU. y Canadá primero el tratado tributario y después el de TLC?

S. S. U.: En principio, ninguno negativo, todos positivos, porque los equipos negociadores llegaron mejor preparados para tener cuidado con todos los problemas de esta mezcla que puede haber entre derecho comercial y derecho fiscal. De hecho, la cláusula que ya expliqué, de establecimiento permanente, es el resultado de que había gente del equipo negociador del tratado de doble imposición en el equipo negociador del TLC que sabía los problemas que podían surgir. La experiencia fue buena, en la medida en que se logró evitar, en gran medida, el conflicto por el cruce de instrumentos legales.

R. I.: ¿Se pueden señalar puntos críticos de esa combinación de tratados?

S. S. U.: Que en la prestación de servicios hubiera alguien que quisiera reclamar el incumplimiento de los principios comerciales de trato nacional y de nación más favorecida. Esos principios establecen que un país como México no puede tratar de manera distinta a ninguna nación que esté en la Organización Mundial de Comercio (OMC). Sin embargo, en virtud de que México haya negociado un tratado de doble imposición con un determinado país, el tratamiento que se le brinde a este, por ejemplo, en materia de servicios, puede ser distinto al que se le otorgue a otro país miembro de la OMC. En este aspecto, podría haber un problema muy serio, que en realidad se soluciona con la figura de la bilateralidad, en la que se acuerdan ciertas cláusulas entre dos países, esquema que opera a menos que sea un acuerdo arbitrario o una forma oculta de subsidiar a ese país en específico o a un sector económico particular.

R. I.: ¿Puede identificar otro aspecto crítico?

S. S. U.: Otro ejemplo de eventual colisión es lo establecido en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y en el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios: una cláusula establece que se podría, en determinado momento, traer a un panel de solución de controversias de la OMC un asunto cuando dos Estados no se ponen de acuerdo en cuanto a si una controversia es de carácter fiscal o no. Esa discusión se puede llevar a un órgano de la OMC, que es una situación muy extraña. Por eso, se han incluido cláusulas en los tratados fiscales que evitan tal suceso, pues dicen que si la discrepancia es fiscal, se ponen de acuerdo los dos países y la solucionan conforme al tratado.

R. I.: ¿Cómo se evita que los tratados tributarios entren en conflicto con la Constitución mexicana?

S. S. U.: Hay un artículo constitucional, el 133, que le otorga mayor jerarquía a los tratados internacionales que a la ley federal. El tratado tiene que haber pasado por los órganos internos de control constitucional y tienen que revisar que no sean contrarios a los principios constitucionales, y si es contrario a la ley, ahí prevalece el tratado. Pero los modelos ya están planteados de una manera que no pueden ser contrarios a la Constitución.

R. I.: ¿Cómo incluir pautas de interpretación en los tratados de doble tributación para evitar los malos entendidos?

S. S. U.: Es un tema delicado. Hay países que optan por incluir en el protocolo que el tratado se interpretará de conformidad con los comentarios a determinado tratado ya firmado con otro país. Ahí existe un acuerdo sobre el instrumento con el cual se debe interpretar el tratado. Hay tratados en los que se han hecho procedimientos amistosos para interpretar determinadas cláusulas. México tiene uno del 2005 con EE.UU. sobre la interpretación del término residente. Y lo que acuerden las partes es ley.

R. I.: ¿Se suelen presentar diferencias de interpretación?

S. S. U.: Los dos Estados firmantes quieren halar por recaudación. Pero son, de alguna manera, situaciones fáciles de resolver, en la medida en que no haya abuso, es decir que no haya un contribuyente que utilice un esquema fraudulento para aprovecharse de un tratado, porque existe una razón que no tiene que ver con la interpretación misma. Las diferencias se dirimen a través del procedimiento amistoso establecido en el mismo tratado.

R. I.: ¿En esa misma instancia se resuelven los conflictos?

S. S. U.: Las autoridades pueden hacerlo ante un problema serio o cuando hay un contribuyente molesto, porque la autoridad del otro Estado está aplicando el tratado de una manera que él considera que no debe ser. Entonces, va con el Ministerio de Hacienda de su país y le pide que vaya con la contraparte del otro, y arreglen un asunto de abuso del tratado. Es un procedimiento más largo, pues hay que convencer a las autoridades del propio Estado de que vale la pena resolver el tema. Y, además, es costoso y tarda como dos años.

R. I.: ¿Ese proceso no resulta ineficiente?

S. S. U.: Ahora, la OCDE se está moviendo más hacia el arbitraje. Hay varios tratados de México que ya incluyen el arbitraje. Lo ideal es definir un término y una mezcla: por ejemplo, si en un año no se resuelve a través del procedimiento amistoso, se podría establecer un panel arbitral que decidiría en un término máximo de seis meses.

R. I.: ¿Por qué es tan delicado el concepto de residencia en un tratado de doble tributación?

S. S. U.: Cuando hay dos países basados en el derecho civil, que tienen sistemas similares, sobre todo con respecto a las sociedades, se parecen mucho y no hay tanto problema. Pero cuando hay una mezcla entre un país de derecho civil y un país anglosajón de derecho consuetudinario, la situación cambia, porque estos tienen aspectos raros que a veces uno no conoce. Incluso, puede ser más complicado: países como EE.UU., que no tienen una ley federal sobre entidades, que tienen tantas leyes como Estados de la unión hay, pues en cada Estado podría potencialmente haber una entidad distinta. Saber cómo funciona esa entidad y si es residente para efectos fiscales resulta complicado. Entonces, tienen que establecer reglas generales para saber cuándo se le aplica o no el tratado a una persona jurídica.