Bien jurídico, prevaricato y abuso de autoridad

Revista Nº 3 Abr.-Jun. 2003

Yesid Reyes Alvarado 

Director del Departamento de Derecho Penal 

Universidad Santo Tomás (Colombia) 

Sumario

La distinción entre los delitos de prevaricato y abuso de autoridad, debe hacerse con base en las diversas formas de afectación al bien jurídico que a través de ellas pretenden sancionarse, y no con fundamento en interpretaciones meramente gramaticales de los respectivos tipos. Por consiguiente, el prevaricato solo puede nacer a la vida jurídica cuando un servidor público profiera un acto que, siendo contrario a la ley, posea carácter decisorio. Si la actuación del servidor público, siendo contraria a la ley, carece de fuerza decisoria, responderá como autor de un delito de abuso de autoridad. 

Temas relacionados

Bien jurídico; Antijuridicidad material; Determinador; Sujeto activo cualificado; Ingredientes normativos; Interpretación de la ley; Ministerio Público; Peritos; Fraude procesal. 

A. Introducción

Pese a que se trata de una figura relativamente antigua, el origen, la noción y la utilidad del bien jurídico dentro de la teoría del delito sigue siendo un tema de frecuentes disputas doctrinales y jurisprudenciales. Sin embargo, con excepción de algunas recientes discusiones sobre si el derecho penal está o no instituido como un mecanismo más de protección de los bienes jurídicos, parece estar consolidada la tesis de que si una conducta no lesiona o pone en peligro efectivamente un bien jurídico (la denominada antjuridicidad material), ella no puede ser considerada como ilícita y, por tanto, debe permanecer al margen del derecho penal(1).

Infortunadamente, esas invocaciones generales a la importancia y utilidad del bien jurídico dentro de una teoría del delito, no siempre son tenidas en cuenta al momento de tipificar algunos comportamientos, ni en su posterior interpretación. Un ejemplo de la forma como se confeccionan, se ubican sistemáticamente dentro de la legislación penal y se interpretan por parte de la judicatura algunos tipos penales sin referencia al bien jurídico que con ellos se pretende tutelar, lo constituye en nuestro país el tratamiento otorgado a los delitos de prevaricato y abuso de autoridad.

B. El prevaricato como forma de ataque al bien jurídico de la administración

Desde el punto de vista histórico, una de las más antiguas referencias al delito de prevaricato se encuentra en el Fuero Juzgo(2), normatividad donde claramente se pretendió reprochar la conducta de los jueces que, en ejercicio de sus funciones, adoptaran determinaciones contrarias a derecho. El paso del tiempo puso en evidencia que no solamente debía reprimirse la conducta de los funcionarios judiciales que dolosamente profirieran fallos contrarios a derecho, sino que también era menester sancionar aquellos funcionarios públicos que (sin tener la condición de jueces) adoptaran determinaciones abiertamente contrarias a la ley.

La tipificación de las conductas de servidores públicos que expidieran resoluciones judiciales contrarias a la ley, tiene como finalidad la protección del bien jurídico de la administración pública, pero no entendido como entidad abstracta; por el contrario, lo que se persigue con la creación de estas figuras delictivas es ejercer un control sobre el ejercicio de las funciones atribuidas a los servidores públicos, con miras a proteger el interés que la comunidad social tiene en que los actos administrativos que les afecten, sean expedidos con sujeción a la normatividad vigente.

Con razón señala GONZÁLEZ CUSSAC que “…en el delito de prevaricación no se protege a la administración como entidad. Al contrario, la atención del derecho penal se centra en el ejercicio de las potestades que a ese ente público se atribuyen por el ordenamiento, con la finalidad de garantizar el ajuste a la función que constitucionalmente le esté atribuida. Por ello, cabe concluir que el bien jurídico protegido en este delito es el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al derecho”(3).

En similar sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, cuando al analizar los alcances del bien jurídico de la administración pública, puntualiza que “se trata de un interés funcional o institucional porque la salvaguardia apunta directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el ejercicio de sus derechos en la comunidad.

“En este caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la igualdad, el derecho al sufragio, la autodeterminación o cualquier otro privilegio radicado en los individuos, sino que se protege de manera inmediata el ejercicio debido o correcto de la administración, con el fin de que los primeros bienes mencionados puedan ser reales y efectivos”(4).

Por supuesto que —como con razón lo señala la Corte en la determinación citada— el hecho de que con el bien jurídico de la administración pública se pretenda en última instancia proteger derechos de los coasociados, no puede hacer olvidar que la pretensión del legislador está dirigida de manera directa a la tutela de la administración pública. Lo importante es entender que el ente abstracto “administración pública”, sólo tiene sentido como objeto de protección en cuanto cumple un papel importante dentro del contexto social, y que es la correcta ejecución de ese rol lo que se busca proteger cuando se le eleva a la categoría de bien jurídico penalmente tutelado. Por consiguiente, lo que a través de los tipos penales contra la administración pública se pretende tutelar es el interés que la comunidad social tiene en que todos los actos de la administración pública que les afecten, sean expedidos conforme a la normatividad legal.

El ente “administración pública” solo tiene sentido en cuanto presta un servicio de “administración” respecto de los bienes e intereses de la comunidad social, sobre el supuesto de que ésta última le ha confiado a aquella el manejo y cuidado de los mismos. Por eso la protección al bien jurídico de la administración pública no puede ser entendida como la simple pretensión de conservar incólume el ente abstracto de la “administración pública” como organismo capaz de funcionar. El verdadero significado de esta protección es el de garantizarle a la comunidad que todas las actuaciones desplegadas por los funcionarios que al integrar la administración pública tienen el encargo de “administrar” los bienes e intereses de los coasociados, sean ejecutadas de acuerdo con las normas legales.

Desde luego, ello supone que no todas las actuaciones de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones quedan comprendidas dentro del bien jurídico que bajo el nombre de administración pública pretende ser protegido por el derecho penal, sino solamente aquellos comportamientos que trasciendan a la comunidad social. Expresado en palabras diversas: como regla general solo son dignas de tutela penal, aquellas actuaciones de los servidores públicos que tengan la posibilidad de afectar sensiblemente intereses de los coasociados; porque si alguna determinación de un servidor público carece de la potencialidad de afectar intereses de la comunidad social, entonces los bienes sociales cuya custodia y manejo se ha confiado a la administración pública no habrán estado en peligro.

A partir de esta premisa general y sobre el supuesto de que a partir de una concepción dinámica o social del bien jurídico puede decirse que no es labor del derecho penal la protección de todo ataque o lesión a los bienes jurídicos, resulta evidente que los tipos penales agrupados dentro del título correspondiente a los delitos contra la administración pública están dirigidos de manera específica a la protección de ese bien jurídico frente a determinadas formas de ataque(5). La selección que de esas formas de ataque dignas de reproche penal hace el legislador, supone que en algunas oportunidades la conducta censurada implique una mera actitud del funcionario público (como en la aceptación de una promesa remuneratoria para ejecutar un acto propio de sus funciones), en otras ocasiones requiere la existencia de un perjuicio patrimonial de la administración pública (como en el peculado por apropiación) y, en algunas otras oportunidades, implica la censura de una mera omisión en el cumplimiento de sus deberes (como en el delito de omisión de apoyo).

El origen del delito de prevaricato está íntimamente relacionado con una de esas formas de ataque al bien jurídico de la administración pública, en cuanto con él se pretende sancionar la conducta de los servidores públicos que, a través de sus decisiones, lesionen el interés que la comunidad social tiene en que todos los actos de la administración pública que les afecten, sean expedidos conforme a la normatividad legal. La circunstancia de que con la creación de esta figura delictiva se busque sancionar esa específica forma de ataque al bien jurídico, hace que solamente sean punibles a título de prevaricato aquellos actos que, siendo expedidos por servidores públicos, tengan carácter decisorio.

En aquellas legislaciones que no hacen distinción entre los bienes jurídicos de la administración pública y administración de justicia, es factible encontrar tipificada en una sola norma la conducta tanto de los jueces como de otros servidores públicos que en desarrollo de sus funciones administrativas adopten determinaciones contrarias a la ley. El Código Penal alemán, por ejemplo, solo hace referencia a los delitos contra la administración pública, entre los cuales figura el parágrafo 335A conforme al cual “El juez, funcionario público o árbitro que durante la dirección o decisión de una actuación judicial, sea culpable de una infracción a la ley en favor o en contra de una de las partes, será sancionado con pena de prisión de uno a cinco años”.

Por el contrario, en aquellas normatividades donde se establece una diferencia entre los bienes jurídicos de la administración pública y la administración de justicia, la sanción de aquel servidor público que adopta una decisión contraria a la ley, se consigue a través de la creación de dos tipos penales diversos: uno a través del cual se reprime la mencionada conducta cuando es desarrollada por un funcionario judicial, y otro que fija la sanción para quien siendo servidor público sin funciones judiciales, emite una decisión contraria a la ley. Como esa distinción legal entre los mencionados bienes jurídicos suele tener como fundamento la mayor importancia de la administración de justicia sobre la administración pública, dadas las implicaciones que para la comunidad social se derivan de las decisiones emanadas del aparato judicial, el delito de prevaricato recibe una sanción superior cuando es cometido por el funcionario judicial frente a la que resulta aplicable cuando el sujeto activo es un servidor público en desarrollo de actividades meramente administrativas.

En la legislación española, por ejemplo, se encabeza el título de los Delitos contra la Administración Pública con el artículo 404 del Código Penal, el cual sanciona con “inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”, a “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”. De otro lado y ya dentro del título referido a los delitos contra la Administración de Justicia, aparece el artículo 446 a través del cual se sanciona, con penas notablemente más severas, la conducta del “Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta”; la punibilidad de esta conducta propia de los jueceso magistrados, varía en dicha legislación dependiendo de si se trata de una sentencia dentro de un proceso por la supuesta comisión de un delito(6), de una sentencia dentro de un proceso por contravención(7), o cuando se trate de otra clase de sentencias o resoluciones(8).

Importa destacar, frente a esta modalidad de ataques al bien jurídico de la administración (bien sean pública o de justicia), que lo que se está censurando es la actividad del servidor público que adopta decisiones contrarias a la ley, con las que se lesiona el interés que la comunidad social tiene en que todos los actos de la administración pública que les afecten, sea expedidos conforme a la normatividad legal. En consecuencia, expresiones utilizadas en la descripción típica de esta conducta como, “resoluciones”, “dictámenes” o “conceptos”(9), “sentencia”(10), “decisión” o actuación judicial”(11), constituyen ingredientes normativos(12) de carácter jurídico, cuyo correcto entendimiento solo puede alcanzarse mediante la remisión a otros cuerpos normativos.

En este sentido manifiesta GONZÁLEZ CUSSAC que “El término resolución no ofrece demasiados problemas. Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por resolución todo acto de la administración pública de carácter decisorio, que afecte el ámbito de los derechos e intereses de los administrados. Esto es, todo acto de contenido decisorio. En definitiva podría decirse que es todo acto de la administración que comporta una declaración de voluntad de la misma, de contenido decisorio y que afecte a la órbita de los derechos de los ciudadanos”.

“...

“Quedan en consecuencia excluidos de este concepto, y por tanto son atípicos cuantos actos administrativos no tengan carácter decisorio, como por ejemplo los actos de trámite, informes, consultas, circulares, dictámenes, etc.”(13).

A juicio del mismo autor, esta interpretación de las actuaciones propias del prevaricato es la única que resulta compatible con una noción de bien jurídico como la que aquí se ha expuesto: “Pues bien, esta exclusión de la tipicidad de los actos no decisorios sintoniza perfectamente con la noción de bien jurídico aquí propugnada, así como con su delimitación respecto a las infracciones disciplinarias: Así, al Derecho Penal sólo le interesa garantizar la función pública en cuanto trascienda a los ciudadanos. Y obviamente no trascienden los actos no resolutivos”(14).

En el mismo sentido se pronuncia la doctrina ampliamente mayoritaria; así, por ejemplo, dentro de la ciencia penal española FRANCISCO ALONSO PÉREZ advierte que “Para el Tribunal Supremo, resolución es cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, oral o escrita (SSTS de 17 de septiembre de 1990, 20 de febrero y 24 de marzo de 1992 y 21 de febrero de 1994)”(15).

Si se da un vistazo a la doctrina argentina, se apreciará que también allí se estima que solo pueden constituir delito de prevaricato aquellas resoluciones, o actos proferidos por el servidor público con carácter decisorio; así, por ejemplo, considera FONTÁN BALESTRA que “toda resolución judicial en la que se decida sobre una cuestión sometida a juicio, es susceptible de prevaricato”(16).

Nótese cómo en Alemania el delito de prevaricato solo puede ser cometido por quien tenga a su cargo la dirección o decisión de una actuación judicial, de donde se desprende con claridad que solo las actuaciones que posean carácter decisorio pueden ser consideradas como típicas de esta modalidad delictiva. Con razón anotaba WELZEL —al comentar el referido tipo penal— que la cuestión jurídica a que se refiere el tipo de prevaricato, es toda aquella sobre la que un servidor público, un juez o un árbitro, deben decidir(17).

No se piense que el carácter decisorio que debe acompañar las actuaciones del servidor público es una exigencia exclusiva del prevaricato de funcionarios judiciales. Por el contrario, lo que el derecho comparado muestra es que aún tratándose del delito de prevaricato de servidores públicos sin funciones judiciales, el carácter decisorio de las determinaciones por éstos adoptadas es también requisito ineludible de la conducta típica.

Así, por ejemplo, al comentar el delito de prevaricato de servidores públicos sin funciones judiciales propio de la legislación española, QUINTERO OLIVARES puntualiza que “Son varios los elementos integrantes del tipo de prevaricación. En primer lugar, se requiere que el funcionario público dicte una resolución. Por tal, se ha venido entendiendo cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral”(18).

GONZÁLEZ CUSSAC, quien es de la misma opinión, invoca en respaldo de sus afirmaciones la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, conforme a la cual en el delito de prevaricación de servidores públicos sin funciones judiciales, es indispensable que el acto proferido tenga carácter decisorio: “En el mismo sentido puede verse la decisión del Tribunal Supremo español de 17 de septiembre de 1990 y de 10 de noviembre de 1989”(19).

Por su parte, y al examinar el tipo penal de abuso de autoridad consagrado en la legislación argentina, el profesor FONTÁN BALESTRA advierte que “El abuso de autoridad debe cometerse al través de uno de los actos que la ley indica. El hecho puede consistir tanto en dictar resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o a las leyes nacionales o provinciales como en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe al autor. La ley distingue entre resoluciones y órdenes. Las primeras se dictan, las segundas se dan. Por las resoluciones el Estado manifiesta su voluntad decidiendo sobre determinada cuestión, sea con carácter general sea para un caso concreto”(20).

C. Otras formas de ataque al bien jurídico de la administración

Con la idea de ampliar el espectro de aquellas formas de ataque al bien jurídico de la administración pública que harían aconsejable la intervención del derecho penal, algunas legislaciones han considerado insuficiente la tipificación de aquellas conductas de servidores públicos que adoptan decisiones contrarias a la ley, arribando por esta vía a la conclusión de que otro tipo de actuaciones de dichos funcionarios también deben ser objeto de sanción penal, aún cuando ellas no afecten en igual proporción a la comunidad, por no tratarse de actos administrativos con carácter decisorio. Producto de dicha preocupación fue el surgimiento de nuevos tipos penales como los que en Italia(21) sancionan al perito que profiera dictámenes contrarios a la ley(22) y al funcionario público que de manera privada se interese en actividades oficiales propias de su cargo(23). En España, a su vez, se crearon normas destinadas a sancionar aquellas personas que teniendo el deber de emitir conceptos lo hagan con claro desconocimiento de las normas(24) y a quienes en su condición de peritos profieran dictámenes manifiestamente contrarios a la ley(25).

Característica fundamental de estas figuras delictivas, es la de estar dirigidas a la represión de aquellos servidores públicos que expidan actos administrativos contrarios a la ley, pero carentes de fuerza decisoria. La pena reservada para esta clase de infracciones penales es siempre de naturaleza más benigna que la establecida para los delitos de prevaricato (judicial o administrativo), dado que se considera como una forma más grave de ataque al bien jurídico aquella actuación contraria la ley a través de la cual se decide un asunto que afecte a la comunidad, que aquéllas otras que no suponen adoptar una decisión sobre un litigio específico. Así, por ejemplo, se estima más grave la conducta del juez que condena injustamente a una persona por un delito que no ha cometido, que la de quien, en su condición de perito, profiere un dictamen contrario a los parámetros científicos que deben regirlo, ya que esta última actuación no tiene —por sí sola— capacidad de afectar directamente ese interés que la comunidad social tiene en que todos los actos de la administración pública que les afecten, sean expedidos conforme a la normatividad legal. Y no la tiene por cuanto la afectación de los intereses de la sociedad solo se haría palpable en la medida en que ese peritazgo tuviese carácter vinculante, o estuviese dotado de la fuerza decisoria propia de las resoluciones o sentencias de los jueces y otros servidores públicos.

Esa diversa forma de ataque al bien jurídico es lo que permite trazar una nítida línea divisoria entre el delito de prevaricato y todas aquellas otras figuras delictivas a través de las cuales se busca sancionar las actuaciones de servidores públicos que carezcan, en sí mismas, de fuerza vinculante. Desde luego, figuras como la del determinador o el cómplice hacen posible que cualquier persona (incluidos quienes solo tienen la facultad legal de conceptuar o elaborar dictámenes periciales) pueda llegar a ser responsabilizada como inductora o cómplice de un delito de prevaricato, aún cuando no posea la condición de servidor público ni sus actuaciones estén dotadas del poder decisorio que caracteriza la conducta propia del prevaricato.

D. La legislación penal colombiana

Por la época en la que en Colombia se discutía el proyecto de ley que habría de convertirse en el Código Penal de 1936, la influencia que en nuestro país ejercía el Derecho Penal italiano era innegable. Quizás debido a ello, cuando el comisionado CÁRDENAS propuso que se incorporara al código la figura de la prevaricación que ya consagraba la legislación de 1890(26), los demás integrantes de la comisión (a instancias del doctor ESCALLÓN) consideraron que conductas como esa se hallaban ya recogidas dentro del tipo penal de abuso de autoridad —tal como de manera unánime era reconocido por la doctrina italiana, con lo que la propuesta aparece (en las actas de la comisión) como rechazada(27). No obstante lo anterior, cuando se aprobó el texto definitivo del Código Penal de 1936, se hizo con la inclusión de las dos (2) mencionadas figuras delictivas: una referida al abuso de autoridad(28) (con una redacción que a juicio de los comisionados podía comprender la conducta de los funcionarios judiciales que adoptaran determinaciones contrarias a la ley) y otra específica para el prevaricato(29).

Este curioso tratamiento legislativo de los delitos de abuso de autoridad y prevaricato se mantuvo en Colombia con la expedición del estatuto punitivo de 1980(30) y se conserva aún después de la expedición del Código Penal de 2000(31). Las particularidades más sobresalientes de esta concepción legislativa son:

Primera, que el delito de prevaricato no está referido de manera exclusiva a los funcionarios judiciales, sino que abarca, como posible sujeto activo, a todo servidor público.

Segunda, que tanto el delito de prevaricato como el de abuso de autoridad se hallan incorporados bajo el mismo título, como formas de ataque al bien jurídico de la administración pública.

La segunda de las mencionadas características puede considerarse como una consecuencia lógica de la primera, dado que la incorporación del tipo de prevaricato dentro de los delitos que atentan contra el bien jurídico de la administración de justicia, únicamente habría tenido sentido si se hubiese redactado de tal forma que solo los funcionarios judiciales pudiesen ser autores del mismo; pero adoptada por el legislador colombiano la determinación de que cualquier servidor público pudiese incurrir en el delito de prevaricato, resultaba forzoso ubicar este delito también dentro de aquellos que atentan contra el bien jurídico de la administración pública.

Pero si tanto el prevaricato como el abuso de autoridad son delitos que atentan contra el bien jurídico de la administración pública y pueden ser igualmente cometidos por funcionarios judiciales o administrativos, ¿cuál es entonces la diferencia entre esas dos figuras delictivas que consagra la legislación penal colombiana? Si un fiscal, en ejercicio de sus funciones, expide una resolución judicial(32) en virtud de la cual dispone el embargo de unas cuentas corrientes del sindicado, cuando de los antecedentes procesales resultaba evidente que dicha determinación no era procedente, ¿habrá cometido un delito de prevaricato o un abuso de autoridad? Aún cuando el hecho de que el mencionado servidor público hubiese expedido una resolución judicial manifiestamente contraria a la ley haría suponer que nos hallamos en frente de un delito de prevaricato, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que se trataba de una hipótesis de abuso de autoridad(33).

Si en el curso de una investigación penal el agente del Ministerio Público emite un concepto que luego se considera contrario a la normatividad vigente(34), ¿deberá ser investigado por un delito de abuso de autoridad, o por el punible de prevaricato? En un caso como el aquí planteado, la Fiscalía General de la Nación inició en contra del procurador una investigación penal por el delito de abuso de autoridad, pero en el transcurso de la misma varió su criterio y tomó la decisión de convocarlo a juicio como autor de un delito de prevaricato.

Ante la necesidad de fijar criterios adecuados para distinguir entre los punibles de prevaricato y abuso de autoridad, la Corte Suprema de Justicia colombiana ha venido señalando de manera reiterada que la distinción que entre tales figuras delictivas existe es tan solo de naturaleza cuantitativa, por donde arriba a la conclusión de que el abuso de autoridad debe ser aplicado solo en aquellos casos en los cuales resulte imposible acomodar la conducta del servidor público a otros tipos penales como el de prevaricato. Así, por ejemplo, en sentencia de mayo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y ocho (1998), señaló ese alto tribunal de justicia que “la diferencia entre abuso de autoridad y el prevaricato, fuera de ser el primero el género y el segundo la especie, o, dicho de otro modo, existir el primero cuando no puede decirse existente el segundo, es más cuantitativa que cualitativa”(35).

Debido a que en la aplicación del delito de prevaricato la Corte Suprema de Justicia colombiana recurre de manera preferencial y reiterada al mecanismo gramatical de interpretación, los linderos entre esta figura y el abuso de autoridad se han venido tornando aún más opacos. Cuando, por ejemplo, la Corte señala que la expresión “dictamen” utilizada por el legislador en la descripción del delito de prevaricato debe entenderse en el sentido que le asigna el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, esto es, “como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa”(36), se extiende el ámbito de aplicación del prevaricato a todo aquel funcionario público que exprese una opinión manifiestamente contraria a la ley, como podría ocurrirle a quien estando encargado de fijar el valor de los avalúos catastrales le asigna a un predio un precio superior al que posee en el mercado comercial; similar hipertrofia se produce cuando la noción de dictamen es derivada de acepciones generales tomadas de diccionarios jurídicos, como también en otras ocasiones ha hecho la Corte Suprema de Justicia(37).

Mucho más recientemente, y al ocuparse una vez más de los alcances del delito de prevaricato, la Corte Suprema de Justicia recurrió de nuevo a los diccionarios para fijar el ámbito de aplicación de dicha figura: “Gramaticalmente, dictamen es opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es el parecer el entendimiento, el discernimiento, la apreciación que tiene una persona sobre algo, es la idea, el criterio, la valoración, la tesis, el sentir, el diagnóstico, el concepto que se posee en torno a algo.

Concepto es pensamiento, idea, la concepción que se tiene sobre un tema, la formación que se hace o se alberga en la mente sobre el punto. Conceptuar es entendimiento, el pensamiento expresado con palabras; es opinión, juicio, es la creencia, el conocimiento la conjetura.

“Lo anterior resulta del sentido común del lenguaje, de la gramática elemental”(38).

Si en lugar de ceñirse al análisis gramatical de las figuras delictivas(39), se recurre a la interpretación de las mismas desde el punto de vista de la necesidad de protección de los bienes jurídicos, no solamente se cumpliría a satisfacción el postulado legal de la antijuridicidad material, sino que además se trasladaría al plano práctico, la importancia que desde el punto de vista teórico suele asignarse al concepto de bien jurídico. Desde esta perspectiva, tal como se expresó en páginas anteriores, es innegable que el delito de prevaricato surgió a la vida jurídica como un mecanismo para reprimir la conducta de aquellos servidores públicos que adoptaran decisiones contrarias a la ley, por lo que una de sus características fundamentales radica en que la “resolución” emitida por el funcionario debe tener carácter decisorio. La toma de decisiones manifiestamente ilegales, supone una grave forma de ataque al bien jurídico de la administración pública (y de justicia, donde exista como figura autónoma el delito de prevaricato de funcionarios judiciales) porque supone en el servidor público el despliegue de una conducta con importantes efectos jurídicos sobre el destinatario de su determinación judicial o administrativa, en cuanto a través de ella decide un conflicto sometido a su consideración.

En consecuencia, el delito de prevaricato debe ser interpretado desde esta perspectiva, como una norma que siendo concebida para reprimir esa especial forma de ataque al bien jurídico (emisión de decisiones ilegales), solo admite aplicación respecto de aquellos servidores públicos que profieran resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, siempre que ellas posean carácter decisorio(40).

Por el contrario, el tipo penal que en la legislación colombiana censura el abuso de autoridad, tiene sentido en cuanto a través de él se repriman conductas de servidores públicos que emiten resoluciones contrarias a la ley, pero sin que ellas posean carácter decisorio. Esta es, sin duda, una forma más leve de ataque al bien jurídico de la administración pública, en cuanto la expedición de una providencia sin carácter decisorio tiene menor impacto negativo en la comunidad que la de aquellas resoluciones que tienen la aptitud de zanjar por sí mismas los conflictos.

De conformidad con la distinción que aquí se propone, el delito de prevaricato está reservado en Colombia a aquellos servidores públicos (con o sin funciones judiciales) que expidan resoluciones, conceptos o dictámenes manifiestamente contrarios a la ley, siempre y cuando tales actos administrativos (o judiciales) posean carácter decisorio. A su vez, esta interpretación del delito de prevaricato conduce a admitir que el sujeto activo del delito de prevaricato exige una doble cualificación: de una parte, debe ser servidor público (con independencia de si pertenece al sector administrativo o judicial) y, de otro lado, debe poseer facultad de decisión, porque solo en el marco de la misma puede producir las actuaciones que a través de este tipo penal se censuran.

Con razón advierte SEBASTIÁN SOLER que “El carácter específico del prevaricato no deriva de la calidad personal del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces y de la importancia social de la función de administrar justicia”(41).

En el mismo sentido se ha manifestado de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, cuando al analizar el tipo penal de prevaricación de servidores públicos sin funciones judiciales, precisa que solo pueden encuadrar dentro de esa figura delictiva las actuaciones proferidas con carácter decisorio: “Sujeto activo ha de ser una autoridad o un funcionario público, pero, como dice la STS de febrero de 1993, el funcionario que prevarica debe tener facultades para dictar resoluciones (STS de 22 de noviembre de 1993, 5 de marzo y 4 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999) quedando excluido el que asesora (SSTS de 10 de noviembre de 1989 y 17 de septiembre de 1990)”(42).

Por otra parte, esta concepción del delito de prevaricato conduce a admitir que las expresiones “resolución”, “dictamen” y “concepto” que emplea el legislador colombiano constituyen verdaderos elementos normativos de carácter jurídico, razón por la cual no admiten la interpretación gramatical que de manera reiterada ha sido defendida por la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, desde la perspectiva del prevaricato solo pueden ser consideradas “resoluciones”, dictámenes” o “conceptos”, aquellos actos que siendo emitidos por servidores públicos posean carácter decisorio.

Sobre este supuesto, si la Corte Suprema de Justicia emitiera un “concepto” desfavorable sobre una solicitud de extradición, que pudiese ser considerado como manifiestamente ilegal, es indudable que se estaría en frente de un delito de prevaricato, dado que conforme al Código de Procedimiento Penal colombiano el “concepto” desfavorable que sobre una extradición emita la Corte Suprema de Justicia posee carácter vinculante(43).

En este mismo orden de ideas, quienes cumplen funciones de árbitros están legalmente dotados de capacidad decisoria, pese a lo cual no puede afirmarse que en estricto sentido emitan resoluciones, sino órdenes procesales (las que resuelven cuestiones incidentales del proceso arbitral o le dan impulso al mismo) o laudos (los que dirimen de manera definitiva el asunto litigioso), que bien pueden quedar comprendidos por las expresiones “concepto” o “dictamen” a que alude el Código Penal colombiano en la descripción típica del prevaricato(44). Pese a que en estricto sentido tampoco profieren “resoluciones judiciales” los jurados de conciencia (en cuanto su “veredicto” posea fuerza decisoria), podrían ser tenidos como autores del delito de prevaricato, en el entendido de que su opinión puede ser catalogada como un “concepto” o “dictamen”.

Ahora bien, si solo pueden cometer el delito de prevaricato aquellos servidores públicos que tengan capacidad de proferir actos con carácter decisorio, forzoso es inferir que los agentes del Ministerio Público que actúan en los procesos penales no pueden ser sujetos activos de tal ilícito, en cuanto carecen de todo poder decisorio dentro de los procesos penales en los que intervienen como partes, esto es, en cuanto no disponen de poder legal para decidir los asuntos sometidos a litigio. En esta hipótesis se puede apreciar claramente la importancia de la doble cualificación del sujeto activo en los delitos de prevaricato; en efecto, nadie discute que el agente del Ministerio Público que como parte interviene en un proceso penal es un servidor público; lo que ocurre es que careciendo de la facultad legal de decidir sobre el asunto objeto del litigio, no puede ser sujeto activo de prevaricato.

Desde luego, si el agente del Ministerio Público está actuando como juzgador dentro de un proceso disciplinario (esto es, por fuera de un proceso penal), entonces resulta evidente que posee un poder inherente a sus funciones (el de adoptar una determinación sobre el investigado), y que en virtud del mismo está en condiciones legales de decidir el asunto sometido a su análisis, por lo que —dentro de ese específico contexto—, sí puede ser sujeto activo del delito de prevaricato.

Algo similar ocurre con la actividad de los peritos que emiten sus conceptos dentro de procesos judiciales: dado que su experticia no constituye nada diverso a un medio de prueba sometido a la valoración del funcionario judicial, es evidente que carece por completo de carácter decisorio y, por consiguiente, la emisión de un dictamen abiertamente contrario a la ley no puede ser tenida como una manifestación del delito de prevaricato. Si, por el contrario, en desarrollo de una actividad judicial o administrativa los peritos tuviesen la capacidad legal de dirimir una controversia a través de su dictamen, entonces se trataría de una actuación con carácter decisorio que, como tal, podría ser comprendida dentro de la descripción típica del prevaricato, en la medida en que ella fuera manifiestamente ilegal.

No obstante lo anterior, conviene advertir que la exigencia de una doble cualificación en el sujeto activo del prevaricato no significa que quienes como agentes del Ministerio Público o peritos actúan dentro de un proceso penal, no puedan incurrir en delito alguno cuando a través de sus conceptos o dictámenes induzcan en error al funcionario judicial, único que dentro de estos procesos está en capacidad de adoptar decisiones. Por el contrario, semejante actuación podría quedar inmersa en el Código Penal por una de tres vías:

La primera, como autores del delito de abuso de autoridad, pues conforme a la interpretación que de esta disposición se propone aquí, acomodan su conducta a este tipo penal aquellos servidores públicos que cometan actos arbitrarios e injustos, siempre que estos no posean carácter decisorio.

La segunda, bajo la figura de la determinación, siempre que el funcionario judicial haya proferido la resolución contraria a la ley que el agente del Ministerio Público o el perito pretendían obtener(45), y que se demuestre que el concepto o dictamen de aquellos fue determinante para la expedición de la resolución ilegal (independientemente de si a este vínculo se le denomina relación de causalidad, relación de adecuación o realización del riesgo en el resultado).

La tercera, a través de la figura del fraude procesal, siempre que ese agente del Ministerio Público o perito elaboren un concepto o dictamen abiertamente contrario a la ley, con la finalidad de conseguir engañar al funcionario judicial (como en efecto ocurre(46)) para obtener de él una resolución contraria a la ley.

En definitiva, mientras en Colombia no se abandone una interpretación meramente gramatical de figuras delictivas como el prevaricato y el abuso de autoridad, las diferencias entre estos dos tipos penales seguirán siendo difíciles de precisar; si, por el contrario, se admite que las normas penales tienen como finalidad la censura de determinadas formas de ataque al bien jurídico, forzoso es admitir que el abuso de autoridad y el prevaricato deben ser entendidos como dos maneras diversas de atentar contra el bien jurídico de la administración pública: el prevaricato, reprimiendo la conducta de aquellos funcionarios públicos que emitan resoluciones, conceptos o dictámenes contrarios a la ley, siempre que ellos posean carácter decisorio; el abuso de autoridad, censurando el comportamiento de aquellos servidores públicos que desplieguen actuaciones contrarias a la ley, sin que ellas se encuentren revestidas de poder decisorio.

Lo ideal sería, ciertamente, que en una futura modificación del Código Penal colombiano, se regularan de maneras diversas estos comportamientos, creando varios tipos penales diversos: una primera norma (prevaricato de funcionarios judiciales), incluida dentro del capítulo dedicado a la protección del bien jurídico de la administración de justicia, a través de la cual se sancionara con una pena severa, a los funcionarios judiciales que adoptaran decisiones manifiestamente contrarias a la ley; dentro de este mismo tipo penal, la punibilidad debería ser diversa dependiendo de la naturaleza de las determinaciones judiciales censuradas, pues no debe ser igualmente reprimida una decisión dentro de un procedimiento contravencional que al interior de un proceso penal, ni una resolución acusatoria que una sentencia condenatoria.

Una segunda norma (prevaricato de otros funcionarios públicos) ubicada dentro del capítulo dedicado a la protección del bien jurídico de la administración pública, a través de la cual se sancionara la conducta de aquellos servidores públicos que tomaran decisiones administrativas contrarias a la ley; la pena para este delito debería ser inferior a la prevista para el prevaricato, en cuanto la comunidad social se siente más seriamente afectada a través de las decisiones ilegales que provienen de los funcionarios judiciales.

Una tercera norma, incluida dentro de los delitos contra la administración de justicia, que recogería la conducta de los peritos y demás auxiliares de la administración de justicia que, en ejercicio de sus funciones, desarrollan actuaciones contrarias a la ley, pero sin carácter decisorio. Dentro de esta disposición penal podría incluirse la conducta de los agentes del Ministerio Público que, actuando dentro de un proceso penal, emitan conceptos manifiestamente contrarios a la ley. La punibilidad para esta clase de conductas debe ser inferior a la prevista para el prevaricato de los funcionarios públicos que adoptan decisiones, puesto que los peritos y auxiliares de la administración de justicia no tienen la capacidad de afectar en forma directa el interés que la colectividad posee en la correcta administración de justicia.

Una cuarta norma, ubicada dentro de los delitos contra la administración pública, a través de la cual se sancione la conducta de aquellos servidores públicos que, en desarrollo de sus funciones, cometan actos arbitrarios e injustos, desprovistos de carácter decisorio. Debido a la menor magnitud de esta forma de ataque al bien jurídico de la administración pública, esta modalidad delictiva puede seguir siendo (como hasta ahora lo ha sido) la que de todas las mencionadas esté reprimida con la pena de menor entidad.

Pero mientras la legislación penal colombiana mantenga las actuales normas sobre abuso de autoridad y prevaricato (ambas como modalidades de delitos contra la administración pública), resulta recomendable distinguir entre los delitos de prevaricato y abuso de autoridad, dependiendo de si la actuación ilegal del servidor público posee carácter decisorio (prevaricato) o no (abuso de autoridad).

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(1) De hecho el Código Penal colombiano de 2000 modificó ligeramente el contenido de una de sus normas rectoras, para destacar el hecho de que la antijuridicidad supone una efectiva lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, tal como se desprende de la siguiente redacción de su artículo 11: “Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado en la ley penal”. Esta modificación legislativa fue sustentada de la siguiente manera en la exposición de motivos hecha por la Fiscalía: “Al referirnos al bien jurídico, obligatoriamente fue preciso hacer mención a la antijuridicidad material o principio de vulneración. Obliga el concepto de Estado social de derecho a un cambio de mentalidad. En la creación de la norma penal, no sólo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseer relación directa con el bien jurídico tutelado. En la aplicación de la norma penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la mera contradicción entre el comportamiento y el bien-norma, sino que debe existir la vulneración, bien por lesión o peligro referible a la acción o la omisión. Ya este principio había sido aceptado y elevado a norma en el Código Penal de 1980, artículo 4º; ahora, es exigencia de carácter constitucional, en virtud de los artículos 2º, 86 y 228 de la Carta”. Fiscalía General de la Nación, Proyecto de ley por la cual se expide el Código Penal, Imprenta Nacional, Bogotá: 1998, p. 10.

(2) Libro II, Título I, Ley XIX: “El iuez si iudga tuerto por algun ruego, ó mandar toller alguna cosa á algun omne con tuerto, aquel que levó la cosa por mandato del iuez, entréguela: é el iuez por que iudgó contra verdad, peche otro tanto de lo suyo sin entrega daquela cosa que levó, que deve entregar, é si non oviere otro tanto, cuemo mandó levar, que non pueda fazer emienda, si al que non peche todo quanto oviere por emienda. E sí ninguna cosa non oviere onde pueda fazer emienda, raciba L. azotes paladinamientre. E si el iuez iudgó tuerto por ignorancia que lo non entiende, si se podier salvar por su iuramiento, que non iudgó tuerto por amor, ni por cobdicia, ni por ruego, si non por ignorancia, lo que iudgó non deve valer, y el iuez non deve aver ninguna pena”.

(3) González Cussac, José Luis, “El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos”, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia: 1997, p. 26.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 19 de mayo de 1999, magistrado ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(5) Sobre el papel del derecho penal como protector de los bienes jurídicos frente a “determinadas formas de ataque” a los mismos, cfr. Yesid Reyes Alvarado, El concepto de imputación objetiva, En: Revista “Derecho Penal Contemporáneo”, editorial Legis, Bogotá: 2002, Tomo I, pp. 29 y 30.

(6) “Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años”.

(7) “Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta”.

(8) “Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injusta”.

(9) Expresiones utilizadas por el legislador colombiano en la descripción típica del prevaricato.

(10) Expresión utilizada por la legislación española en la descripción típicas del prevaricato judicial.

(11) Expresiones utilizadas por el legislador alemán en la definición del prevaricato.

(12) Sobre la calidad de ingredientes normativos de tales expresiones, cfr., por ejemplo, Alfonso Gómez Méndez, Delitos contra la administración pública, En: Derecho Penal Especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1985, p. 101.

(13) González Cussac, José Luis, El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia: 1997, pp. 49 y 50.

(14) González Cussac, José Luis, El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia: 1997, pp. 49 y 50.

(15) Alonso Pérez, Francisco, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo CP, Dykinson, Madrid: 2000, pp. 213 y 214.

(16) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires: Tomo VII, 2ª ed. 1993, pp. 374; el subrayado es mío.

(17) Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter, Berlín: 1969, 11ª ed., p. 544.

(18) Quintero Olivares,Gonzalo y Valle Muñiz, José Manuel, Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi editorial, Pamplona: 1996, pp. 1131 y 1132.

(19) González Cussac, José Luis, El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia: 1997, p. 50.

(20) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires: Tomo VII, 2ª ed., 1993, p. 263; el resaltado es mío.

(21) Curiosamente, en Italia solo existe el delito de abuso de autoridad para sancionar a los funcionarios públicos que actúen en contra de la ley; el nombre de prevaricato ha estado reservado históricamente, en ese país, para describir “los abusos cometidos por los apoderados de los litigantes contra estos y contra la confianza que se les otorga”. Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, parte especial, editorial Temis, Bogotá: 1961, tomo V, traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, p. 141.

(22) “373.Falza perizia o interpretazione.- Il perito o l’interprete, che, nominato dall’Autorità giudiziaria, dà parere o interpretazioni mendaci, o afferma fatti non conformi al vero, soggiace alle pene stabilite nell’articolo precedente. La condanna importa, oltre l’interdizione dai pubblici uffici, l’interdizione dalla professione o dall’arte”.

(23) “324.Interesse privato in atti di uficio.- Il pubblico ufficiale, che, direttamente o per interposta persona, o con tai simulati, prende un interesse privato in qualsiasi atto della pubblica Amministrazione presso la quale esercita il proprio ufficio, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da lire 8.000 a 160.000”.

(24) “Artículo 439. La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años”.

(25) “Artículo 440. Los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieren intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarias, serán castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de tres a seis años”.

(26) Trabajos preparatorios del nuevo Código Penal, Imprenta Nacional, Bogotá: 1939, Tomo II, p. 27.

(27) Trabajos preparatorios del nuevo Código Penal, Imprenta Nacional, Bogotá: 1939, Tomo II, p. 27.

(28) “Artículo 171.- El funcionario o empleado público que, fuera de los casos especialmente previstos como delitos, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas cometa o haga cometer acto arbitrario o injusto contra una persona o contra una propiedad, incurrirá en la privación del empleo, y en multa de diez a quinientos pesos”.

(29) “Artículo 168.- El funcionario o empleado público o el que transitoriamente desempeñe funciones públicas, que a sabiendas dictare sentencia, resolución o dictamen contrarios a la ley, expresa o manifiestamente injustos, o rehusare, negare o retardare un acto propio de sus funciones, por simpatía hacia unos interesados o animadversión hacia otros, incurrirá en prisión de seis meses a cinco años.

“Si se tratare de sentencia en juicio criminal, la pena será de dos a ocho años de presidio”.

(30) “Artículo 149.-Prevaricato por acción. El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley incurrirá en prisión de uno a cinco años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término”.

Artículo 152.-Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. El empleado oficial que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa de un mil a diez mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis meses a dos años”.

(31) “Artículo 413.- Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres a ocho años, multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a ocho años”.

Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.

(32) En Colombia los fiscales forman parte de la rama judicial del poder público y por consiguiente, ejercen funciones judiciales.

(33) Corte Suprema de Justicia, sentencia de febrero 28 de 2002, Magistrado Ponente Carlos Eduardo Mejía Escobar, proceso número 14103.

(34) En Colombia la Procuraduría General de la Nación (Ministerio Público) es una entidad diversa de la Fiscalía General de la Nación, y tiene la posibilidad de intervenir en los procesos penales a través de la emisión de conceptos, los cuales carecen de poder vinculante o decisorio.

(35) Corte Suprema de Justicia, Sala de decisión penal, Gaceta Judicial tomo CCLIV (2493), primer semestre de 1998, volumen II, sentencia de mayo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y ocho (1998), magistrado ponente Carlos Augusto Gálvez Argote, p. 334. En el mismo sentido se había pronunciado ya la Corte en determinación de octubre 28 de 1997, con ponencia de Édgar Saavedra Rojas: “Si la conducta desplegada por el funcionario –como en este caso– encuentra pleno acomodo dentro de la figura del prevaricato, es por tal delito que debe producirse el llamamiento a juicio, toda vez que la figura del abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto deja porciones de la actividad funcional sin reproche de ninguna naturaleza, a más de que este último delito solamente es aplicable ‘fuera de los casos especialmente previstos como delito’ según se consignó literalmente en el artículo 152 del Código Penal”.

(36) “...el Diccionario de la Academia de la Lengua define el dictamen (del Latín dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Y dictaminar no es otro que opinar o dar dictamen”; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de diciembre 10 de 1979, magistrado ponente José María Velasco Guerrero.

(37) “Bastaba con acudir a cualquier diccionario para encontrar la sinonimia de ‘dictamen’ y no su análogo que es bien diferente. Así, en Cabanellas se lee: ‘Dictamen: Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones, autoridades, etc...”; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de junio 21 de 1995, magistrado ponente Dídimo Páez Velandia.

(38) Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, sentencia de febrero 25 de 2003, magistrado ponente Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 17.871. En apoyo de esta interpretación, la Corte cita la siguiente bibliografía: “Basta observar, por ejemplo el Diccionario de la Lengua Española elaborado por la Real Academia, 20 edición, 1984, Tomos I y II, pp. 351, 496 y 1108; el Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española, obra de Guido Gómez de Silva, México, F.C.E., 1998, 2ª edición, pp. 180 y 567; el Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos; y el Breve Diccionario de la Lengua Castellana, de Joan Corominas, Gredos, 9ª reimpresión de la 3ª edición, Madrid: 1998, pp. 164 y 477”.

(39) El método de interpretación gramatical ha sido severamente cuestionado por el propio magistrado Pérez Pinzón en alguna de sus publicaciones: “Con razón, en fin, el estudioso Díez Picazo afirma que el literalismo es un estadio completamente primitivo en la realización del derecho, mientras el catedrático Muñoz Conde recuerda que es una forma interpretativa considerada como de menor categoría.

“No obstante, este último autor enfatiza en la trascendencia de ella especialmente para efectos de evitar burlas al principio de legalidad con palabras oscuras y equívocas. En síntesis, si interpretar es buscar la inteligencia de la norma, si todo texto supone un alma que le da origen y si no hay leyes claras por nítidas que parezcan, resulta indudable la precariedad de la interpretación literal o gramatical” Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Introducción al derecho penal, ediciones Forum Pacis, Bogotá: 1994, 3ª edición, p. 197.

(40) La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, por el contrario, señaló hace ya varias décadas, que a las determinaciones judiciales a que se refiere el delito de prevaricato no necesariamente deben tener carácter decisorio: “...si quien emite la opinión o suscribe el dictamen lo hace con el carácter de funcionario, a sabiendas que ha consignado preceptos o criterio contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato, así sus afirmaciones mendaces no sean compulsivas o estén desprovistas de carácter decisorio”. Corte Suprema de Justicia, Sala de decisión penal, sentencia de diciembre 10 de 1979, Magistrado Ponente José María Velasco Guerrero.

(41) Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Tipográfica Editora argentina, Buenos Aires: tomo V, tercera reimpresión, 1956, pp. 231 y 232.

(42) Quintero Olivares, Gonzalo y Valle Muñiz, José Manuel, Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi editorial, Pamplona: 1996, pp. 212 y 213.

(43) “Artículo 519.- Concepto de la Corte Suprema de Justicia.- Vencido el término anterior la Corte Suprema de Justicia emitirá concepto.

El concepto negativo de la Corte Suprema de Justicia obligará al gobierno; pero si fuere favorable a la extradición, lo dejará en libertad de obrar según las conveniencias nacionales” (el resaltado es mío).

(44) El parágrafo 335A del Código Penal Alemán incluye de manera expresa a los árbitros como sujetos activos del delito de prevaricato.

(45) Es, por supuesto, factible la existencia de una tentativa cuando la resolución manifiestamente contraria a la ley no ha llegado a expedirse.

(46) También frente a esta hipótesis es viable que el delito de fraude procesal quede en el estadio de la tentativa, si el funcionario judicial no es víctima de las maniobras engañosas.