Bien jurídico y teoría sociológica del derecho

Revista Nº 62 Ene.-Mar. 2018

Juan Carlos Prías Bernal 

Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Javeriana 

(Colombia) 

Sumario

En el presente artículo se realiza un estudio sobre el bien jurídico como limitante del ius puniendi estatal y los puntos de confluencia entre la sociología integral macro/micro, la teoría sociológica del delito y el principio de lesividad o la teoría del bien jurídico tutelado.

Temas relacionados

Bien jurídico; teoría sociológica del Derecho; principio de lesividad; ideologías e intereses; sociología integral macro/micro; control social penal; divergencia social. 

Introducción

Una aproximación desprevenida a la teoría del bien jurídico pareciera quedarse exclusivamente en un plano prescriptivo, normativo, para algunos incluso moral, o en todo caso metajurídico. Podría intuirse casi como un objeto exclusivo de la filosofía del derecho y con referencia a valores o creencias de naturaleza altamente subjetivas.

Si bien en buena parte de las codificaciones penales el criterio de sistematización del Derecho penal especial es precisamente la identificación del interés que se lesiona, para algunos tal circunstancia no pasa de ser eso, un mero criterio de clasificación. Como se examinará, el punto ha sido considerado por la doctrina desde diversas, y en muchas ocasiones, orillas contrarias. Desde inspiración divina o impresión indeleble en la naturaleza humana, hasta su negación para la teoría del delito, fincándose exclusivamente en un análisis “avalorado” de la norma positiva.

Merece especial atención el planteamiento que desde el siglo XIX expuso en primera instancia el tratadista Franz Von Liszt, que en complemento de una tesis absolutamente formal en relación con la antijuridicidad, entendida básicamente como la contradicción del comportamiento con la norma positiva, pone de presente una calidad sustancial de dicho presupuesto en el sentido de entenderlo como actuante en el campo de los derechos individuales y colectivos, de manera tal que al aspecto formal agregan uno adicional que es el de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal. Esta resulta ser la descripción de la antijuridicidad material como uno de los componentes esenciales de la teoría del delito. Se trata de un punto de inflexión en el análisis del problema, en la medida en que a partir de allí se producen toda suerte de enfoques sobre el papel de este presupuesto en la consideración del delito como fenómeno jurídico y de las finalidades del Derecho penal como mecanismo de control social.

Este último aspecto —el sociológico— resulta insoslayable si se tiene en cuenta que el delito tiene una dimensión esencialmente social, pero a la vez se halla referida al plano prescriptivo del control penal. Una consideración integral del delito no puede prescindir de ninguno de esos dos niveles, como tampoco pueden ellos excluirse del objeto de la criminología si ella pretende cumplir con el propósito científico que la caracteriza.

Dentro de este orden de ideas el presente escrito se dispone a examinar los puntos de confluencia entre la sociología integral macro/micro, la teoría sociológica del delito y el principio de lesividad o la teoría del bien jurídico tutelado.

1. El bien jurídico como límite y como interés

Resulta muy ilustrativa la teoría formulada por Norberto Bobbio sobre los componentes de la norma jurídica, cuyo propósito es identificar y delimitar el objeto de las diferentes ciencias que configuran el conocimiento del derecho desde diversos enfoques. Así, en torno de su legalidad, corresponderá a la dogmática jurídica realizar los juicios de validez correspondientes. Si el análisis se refiere al grado de justicia, la tarea se asignará a la filosofía del derecho. Finalmente, si se trata de determinar su eficacia, la labor se remite a la sociología jurídica(1).

Aunque pudiera pensarse, por el contenido de la teoría del bien jurídico, que la misma se arraigue casi con exclusividad en el ámbito de la filosofía del derecho, tal afirmación carece de acierto no solo en relación con la dogmática jurídica, sino también —haciendo énfasis en el tema del presente escrito— en relación con la sociología jurídica, particularmente, si se adopta un enfoque integral que tome en consideración tanto la naturaleza y las características de la acción social divergente como la ontología del control social penal y las relaciones dialécticas entre uno y otro.

El viejo debate para delimitar el derecho de la moral tuvo su traducción en la confrontación entre el iusnaturalismo y el positivismo que en sus extremos primigenios pretendían, de una parte, respaldar la validez de la norma en paradigmas de validez universal e inmutabilidad absoluta, y de otra, la ajenidad de esta a todo aquello que no estuviese positiva y objetivamente consagrado en su texto. De alguna manera este tipo de controversias derivaron en la doctrina en una discusión sobre la capacidad de integrar la norma por parte de los operadores jurídicos y sobre la fuente directa para realizar esta integración. La síntesis más relevante para el propósito de este trabajo la realiza Ferrajoli(2), sosteniendo que el debate presente se verifica entre lo que denomina “teorías principialistas” y el “constitucionalismo garantista”, e integrando, bajo esta última perspectiva, los principios —intereses e ideologías— a la legislación positiva mediante su consagración constitucional, que el propio autor reconoce como la resultante de una dilatada situación de conflictividad social y de lucha colectiva por el reconocimiento de derechos(3).

Ahora bien, las ideas anotadas son el resultado de una larga evolución que vale la pena ilustrar, entre otras cosas, porque corre paralela con la evolución de la teoría del delito y de su concepción ante las diversas visiones de la criminología(4).

2. El principio de lesividad como límite del ius puniendi —visión prescriptiva—

El límite al ejercicio del control penal es un tema de la mayor trascendencia, como quiera que es en este escenario donde el Estado ejerce al máximo sus potestades y su capacidad restrictiva de los derechos fundamentales. Esta tarea que tiene una doble connotación, no solamente en la persona concreta que asume las consecuencias de una pena por virtud de una decisión judicial, sino, en un plano general, porque aquel constituye un catálogo de prohibiciones con evidente restricción de las libertades individuales. No resulta extraño que desde la concepción primigenia del Estado liberal se propugne por la existencia de un Derecho penal mínimo o de mínima intervención, y que se resalte su carácter subsidiario como mecanismo de ultima ratio.

Desde el punto de vista estrictamente prescriptivo surgen varias inquietudes: qué debe penalizarse —un problema de sustancia o contenido—, para qué —sobre la finalidad de la pena—, en qué medida —proporcionalidad— por qué —sobre la razón de ser del ius puniendi y su vinculación con la Teoría del Estado—. Se trata de establecer, como punto de partida, cuál es la legitimación de esa potestad y hasta dónde alcanzan sus límites, punto que, como se verá más adelante, tiene una correspondencia desde la visión de la criminología y la teoría sociológica del delito.

2.1. El problema a la luz del debate clásico

Planteado el debate en términos simplistas, pudiera argumentarse que el principio de lesividad es una construcción que proviene del iusnaturalismo y que para el positivismo el punto resultare insustancial en la medida en que se plantea la antijuridicidad como formal, mesurable bajo la perspectiva de la sola contradicción entre conducta y ley —o de la simple violación o desobediencia a una prohibición penal—. El punto no es ni mucho menos de semejante simpleza y su resolución no pasa por la aceptación o el rechazo de la dimensión axiológica del Derecho —y en este caso del Derecho penal—, sino nuevamente de las relaciones entre aquel y la moral. El planteamiento no es —al menos ab initio—, si se acepta la limitación que el principio de lesividad impone a la ley penal, sino cómo se conforma tal principio y cómo se introduce en la legislación positiva.

En contraste con las reivindicaciones del iusnaturalismo en relación con la formulación de una teoría sobre el bien jurídico, Ferrajoli(5) reclama la autoría precursora de su concepción como limitante de la potestad punitiva del Estado, en cabeza de lo que denomina ‘filosofía utilitarista del Derecho penal’. Este enfoque realza la función precautelativa de lesiones para terceros como una reformulación del precepto romano del neminem laedere a cargo de autores como Bentham, Hobbes, Pufendorf y Beccaria(6) y con antecedentes tan antiguos como Aristóteles(7) y Epicuro. Reconocido su aporte primigenio, Ferrajoli critica dicha posición por no dotar de contenido al principio y dar por demostrado lo que no lo está.

Esta corriente precisa de juicios de valor sobre la lesividad de la conducta y sobre la trascendencia del bien que se lesiona, al punto de permitir su tutela por el régimen penal. Complementada así la teoría utilitarista, significa en términos afirmativos la consagración de la máxima según la cual los derechos y las libertades del individuo no tienen más límite que los correlativos de sus semejantes, límite que en el Estado de derecho exige positivizarse mediante su consagración normativa laica y jurídica —libre de la confesionalidad y la ética subjetiva—, orientado hacia la tutela de lo que se considera como intereses necesarios y fundamentales(8).

Esta conceptualización producto de las ideas de la Ilustración adquiere su expresión penal más importante en la Escuela Clásica, de forma tal que sus lineamientos más significativos provienen de autores como Romagnosi, Carmigniani y el propio Carrara(9). Sin embargo, aquello que esperaba ser desarrollado a su grado máximo sufre, en términos de Ferrajoli, una “paradójica involución” debido a que se produce en el pensamiento una reacción antiilustrada, a partir de las ideas de Hegel(10). En este sentido, objeto de tutela del Derecho penal deriva, de la protección a derechos subjetivos a la protección de los intereses del Estado, dentro de una concepción que finalmente sirve de marco ideal al autoritarismo. El objeto jurídico del delito se expande y genera la penalización de comportamientos de peligro abstracto o presunto. Se dilata —merced a esta concepción idealista del Derecho y del Estado— el ejercicio del ius puniendi disminuyéndose las garantías sobre los derechos individuales(11).

La desmaterialización definitiva de la teoría del bien jurídico se produce cuando este se plantea como una forma de legitimación política interna —en regímenes como el nazismo alemán—, de manera que los valores morales del establecimiento se confunden con los del Derecho, produciéndose una fusión entre este y la moral. Al decir de Ferrajoli, se genera un modelo eticista y subjetivo que desmorona el garantismo en todos los órdenes, para dar paso a conceptos como el “desvalor de la actitud interna” o la “infidelidad al Estado y a su Führer”.

2.2. Alcance en el derecho contemporáneo

El péndulo, para bien de la teoría del bien jurídico como limitante del ius puniendi, vuelve sobre el cauce del garantismo, tomando como referencia intereses acuñados en el nacimiento y desarrollo del moderno Estado democrático de derecho.

Autores tan importantes como Claus Roxin defienden la teoría del bien jurídico como sustrato del principio de lesividad, consagrado en la Constitución y con una función definitiva de legitimación del ius puniendi. Como aquel anota(12), existe el respaldo a dicha teoría por parte de un sector muy respetable de la doctrina, posición que no es unívoca, ni en ese nivel, ni en otros sistemas jurídicos, ni en las decisiones judiciales del Tribunal Constitucional Alemán.

Se destaca que para países como Francia y los Estados Unidos el concepto de bien jurídico puede resultar irrelevante, al menos desde el punto de vista de su consagración positiva. Sin embargo Roxin resalta las tesis de Dubber, quien reclama para la legislación y jurisprudencia americana el acercamiento a la teoría del bien jurídico que, a su turno, Roxin intuye como cercano a la concepción del harm principle(13).

En relación con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Roxin refiere la existencia de un fallo proferido en 2008(14) mediante el cual se declara que el bien jurídico no constituye una limitante a la potestad legislativa para la consagración de delitos, providencia que el autor rechaza enfáticamente.

En lo que se refiere a la más importante divergencia en relación con el papel del principio de lesividad como limitante de la capacidad legislativa para la creación de delitos, debe mencionarse la posición de Jakobs(15) y sus discípulos del Funcionalismo Radical. Estos afirman que la función del Derecho penal no es la tutela o protección de bienes jurídicos, sino asegurar la vigencia de la norma. En otras palabras, garantizar la fidelidad de todos los asociados con el sistema jurídico. Roxin rechaza esta posición señalándola como una exacerbación del normativismo, así mismo censura el hecho de confundir el medio con el fin, pues aun cuando es cierto que la pena contribuye a la estabilización de la norma, tal evento no tiene propósito distinto de evitar que se produzcan lesiones reales a intereses individuales o colectivos. Roxin apela a reflexiones de autores como Mir Puig(16), quien expresa que la argumentación de Jakobs incurre en una especie de aporía, en la medida en que convierte a la norma en un objeto de protección, legitimándose a sí misma. Es la misma crítica que esboza Polaino Navarrete —pese a su cercanía con Jakobs—, quien pone de presente esta paradoja al afirmar que “La norma no pretende… protegerse a sí misma, sino los bienes y valores en ella contenidos”(17).

Resalta Roxin que, aunque no lo hace expresamente, el propio Jakobs se retracta de su teoría al afirmar que si la norma ha de tener un efecto “director de la conducta”, debe estar sustentada cognitivamente”, es decir, no solo resalta la existencia de la prohibición, sino la confianza de los asociados en que sus derechos no van a ser lesionados. Por ello Roxin deduce que la aludida “dirección de la conducta” tiene el propósito de evitar una lesión real a bienes jurídicos.

Este autor concluye, en afirmación compartida en muchos aspectos por Ferrajoli(18), que:

“La misión del Derecho penal está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos establecidos jurídico-constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección de bienes jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad”(19).

Como seguidores conspicuos de esta tesis, el propio Roxin menciona autores como Schünemann(20), Steinberg y M. Heinrich, a los que Ferrajoli(21) agrega otros como Bustos(22), Hassemer(23) y Amelung(24).

Se describe así el resultado de una evolución que arroja una respuesta concreta a la pregunta de qué penalizar —o lo que es lo mismo, cuáles son los límites para la criminalización de conductas—, la cual puede ser reforzada sustancialmente con el análisis de las principales objeciones que se formulan a dicha respuesta:

La primera de ellas se refiere a la indeterminación del concepto de bien jurídico y por ende su inaplicabilidad práctica, planteada por autores como Dubber(25) y Stuckenberg(26). A lo anterior responde Roxin de manera concluyente acudiendo a varios órdenes de argumentos: el primero de ellos sobre la utilidad e idoneidad de la teoría del bien jurídico para resolver problemas penales limítrofes de la actualidad, como por ejemplo la penalización de la homosexualidad, la posesión de narcóticos para el propio consumo, la donación de órganos entre vivos, el incesto consentido, los cuales tienen vocación de resolverse bajo la premisa de que ninguna de esta conductas afecta la libertad de desarrollo de nadie y por ende no son antijurídicas. En segundo lugar, señala Roxin, que la naturaleza propia de los bienes jurídicos es su carácter abstracto —que no es sinónimo de inhaprensión—, de manera tal que constituyen más un criterio rector, susceptible de desarrollo, que una definición “apta para la subsunción”(27). Finalmente, como consecuencia de esa aptitud para ser desarrollado, el bien jurídico se concreta mediante el debate público, sin que tal configuración constante implique su desmedro.

Una alternativa a la teoría del bien jurídico que intenta legitimar la potestad punitiva del Estado, es decir, una ampliación de la respuesta acerca de qué penalizar, ha sido planteada recientemente por Stratenwerth(28) para quien es prescindible el bien jurídico —que él entiende como una camisa de fuerza—, especialmente en los bienes jurídicos de naturaleza colectiva, por cuanto en estos casos cuenta también como elemento configurador de la política criminal la existencia de un consenso básico y generalizado sobre lo que debe ser la sociedad, fruto de su propia evolución —y en todo caso irreversible—. En un sentido similar, pero sin prescindir de la teoría del bien jurídico, se manifiestan Hefendehl, quien excepcionalmente admite la integración del principio de lesividad cuando se vulneran “convicciones valorativas y homogéneas enraizadas en la sociedad”(29).

Sobre el particular esgrime Roxin: primero, no resulta razonable habilitar la posibilidad de criminalizar conductas cuya verificación sea contraria a un consenso social generalizado si ellas no afectan lo que dicho autor denomina la “libertad de desarrollo ajena”. Piénsese, por ejemplo, en la conducta del homosexualismo algunas décadas atrás, de un reproche social que pudiera entenderse como más o menos generalizado, aun en dicho entorno resulta inconcebible su criminalización si se atiende a su evidente falta de antijuridicidad. Segundo, en una sociedad cada vez más globalizada y por ende multicultural y pluralista, resulta difícil encontrar consensos y menos con la generalidad que presupone una decisión encaminada a la limitación las libertades. Tercero, el consenso fundamental en la sociedad moderna se relaciona más con la consecución de la realización personal dentro de un contexto de respeto a las creencias y posturas propias, que con establecer generalidades o unanimismos. Debería añadirse que el consenso generalizado o fundamental no representa necesariamente una garantía, ni del principio democrático, ni de la supervivencia de los valores en un Estado constitucional de derecho.

Como propuestas análogas, pero sin prescindir de la teoría del bien jurídico, sino más bien ampliándola, se pronuncian Volk y Androulakis(30). El primero, fundado en el postulado de la prevención general positiva, sostiene que la pena genera o restablece un sentimiento de confianza que tranquiliza la conciencia jurídica general. Androulakis señala como complemento a la teoría del bien jurídico la defensa del “principio de indignación”, que es finalmente el sentimiento que produce la verificación de determinadas conductas no necesaria o claramente cobijadas por un bien jurídico. Gimbernat propone, de manera excepcional, la legitimación de la pena para ciertos comportamientos que lesionan “sentimientos legítimos”(31).

Contra estas posiciones se pronuncia Roxin, argumentando que la prevención general positiva no se vincula indistintamente a cualquier tipo de sentimientos, sino a aquellos relacionados con la afectación indebida de la libertad y el desarrollo de otros.

Resulta innegable que existe una corriente seria y con fundamentos muy sólidos que considera el principio de lesividad como un presupuesto y un límite al ius puniendi estatal y que el catálogo de bienes a proteger se encuentra delimitado en la propia Constitución a la cual se subordina, tanto la actividad del legislador como la de los jueces. Podría resultar atrevido calificar como insular la posición contraria en el Derecho contemporáneo, pero se aprecia en el sistema continental un renacer del garantismo liberal en favor de la teoría del bien jurídico, con tantos matices como autores.

No todos los partidarios de la teoría del bien jurídico comparten necesariamente la tesis de que el límite legislativo del ius puniendi se encuentre en dicho instituto. Por ejemplo Bacigalupo Zapater, citado por Roxin, sostiene que los bienes jurídicos son creación del legislador y por ende mal pueden limitarlo(32). En el mismo sentido refiere Roxin las posiciones de Stuckenberg, quien no aprecia en el bien jurídico “un argumento de necesidad jurídico-constitucional” por ende no puede ser limitante de la “libertad de acción del legislador democrático”(33). Weingend —citado también por Roxin(34)— sostiene que debe sustituirse el principio de protección de bienes jurídicos por el de proporcionalidad.

En relación con este último punto, Roxin señala que los principios de lesividad y de proporcionalidad no son antagónicos, sino complementarios. Apoyándose en Schönke/Schöder y Kaspar(35), pone de manifiesto que estos principios se entrelazan. Más aún, el de lesividad constituye un presupuesto del de proporcionalidad en la medida en que esta supone un bien jurídico que evaluar.

En un sentido análogo señala Hassemer:

“La respuesta al interrogante sobre la relación entre el Derecho penal, el concepto de bien jurídico y el Derecho constitucional es sencilla y clara…: una prohibición de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurídico sería terror de Estado. Sería nada menos que la intromisión en la libertad humana de actuación respecto de la cual el Estado injerente no puede decir con qué fin la lleva a cabo. Dicho fin es el lugar que tradicionalmente ocupa el bien jurídico. La intervención en la libertad de conducta no tendría algo que la legitimara, algo de lo que pudiere extraerse su sentido”.

“… la cuestión de si puede haber delitos que no afecten un bien jurídico penal es retórica, ya que el bien jurídico es, como se ha demostrado el fundamento necesario y constitucional tanto para concebir un deber de protección como para determinar los límites a la intervención y su cálculo preciso”(36).

La formalización del principio de lesividad no es sencilla, tal como lo anota Ferrajoli(37) ni tampoco se encuentra expresa en las constituciones rígidas de Derecho continental, como sería lo deseable. La jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales se ha encargado de explicitarlo a partir de su intrínseca relación con otros principios, manifiestos estos como el de proporcionalidad. Al respecto, resulta ilustrativo el pronunciamiento de la Corte Constitucional colombiana:

“10. Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4º) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o ‘prohibición de exceso’, deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

El Estado social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio. Solo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento”(38).

La consagración constitucional del principio de lesividad —expresa o tácita— significa una de las conquistas más importantes del Estado de derecho como expresión del garantismo jurídico. La positivización de este principio significa la limitación del ius puniendi y la legitimación objetiva de su ejercicio, de manera tal que la potestad configurativa del legislador queda confinada a unos parámetros independientes de sus propias convicciones morales, por supuesto de sus caprichos y sentimientos así como de sus apreciaciones subjetivas o prejuicios. La constitucionalización de la teoría del bien jurídico constituye un puente de tutela a las demás garantías fundamentales porque habilita su protección por la vía del derecho penal, pero a la vez un límite, porque establece un catálogo de los fines de la prohibición penal.

Dentro del régimen del Estado de derecho constitucional no caben bienes jurídicos por fuera de la Carta Fundamental, es decir que el presupuesto básico de su operatividad es su propia normatividad, no los sentimientos colectivos, ni el consenso general, si ellos no se encuentran normativizados. Obviamente las constituciones de hoy son el resultado de las luchas sociales de varios siglos como fruto de las cuales se ha acumulado un grupo de garantías que aspiran —al menos en teoría— a permitir el desarrollo del individuo en sociedad y el alcance de su realización personal con independencia de su raza, sexo o condición cultural o económica. La consagración de los bienes jurídicos no queda a la libre configuración del legislador, ni a la disposición de las convicciones morales de los operadores jurídicos. El referente fundamental, como fuente y como límite es la norma constitucional, no la moral de legisladores y jueces.

Tampoco se trata de negar la posibilidad del desarrollo de los principios que la Constitución propugna, pues su generalidad y abstracción hacen necesaria la tarea de concretarlos en la praxis. Se trata de una ineludible tarea de interpretación y argumentación atada a la dimensión formal y sustancial de la Constitución. Es esta circunstancia la que separa la arbitrariedad de la ley y la democracia del autoritarismo y contribuye a la superación de la nociva imbricación entre la moral y el Derecho, en guarda de la seguridad jurídica y de la realización de dichos principios.

En el caso de la teoría del bien jurídico, su alcance jerárquico constitucional en una democracia debiera ser una herramienta para consolidar el Derecho penal como instrumento básico de control social y de convivencia ciudadana y no como medio de consolidación de la injusticia, la marginalidad y las desigualdades.

3. El bien jurídico como interés —visión sociológica—

Hasta ahora se ha planteado una visión eminentemente prescriptiva de la teoría del bien jurídico porque el entorno del tema se verifica al interior del control penal y sobre unos presupuestos, en principio primordialmente subjetivos, aunque bajo el esfuerzo de objetivarlos por la vía de su consagración positiva, especialmente en materia constitucional. Pero con independencia de su contenido evidentemente valorativo, puesto que se encuentra referido a una determinada forma de gobierno —el Estado democrático social de derecho—, la teoría del bien jurídico puede analizarse bajo un plano descriptivo, entendiendo el control penal como un fenómeno de reacción social que proviene también de una conducta humana racional y que como racional obedece a un interés o a una ideología concreta que el control penal tiene como fin proteger.

El bien jurídico, con independencia del régimen político que detente el control penal, obedece en su operación y funcionamiento a una naturaleza dialéctica, porque al interés que lo preside se opone el de la conducta divergente que interviene en el conflicto. Desde este punto de vista, el bien jurídico puede concebirse como “neutro” respecto de los fines que individualiza cada bien en particular —vida integridad, personal, propiedad privada, etc.—, pero lo que le otorga cierto carácter objetivo es el hecho de que al concretarse en acciones —de reacción social formal— ellas siempre suponen un interés, cualquiera que este sea. Quizás la simple utilización del sustantivo/adjetivo “bien” sea impropia para la descripción del punto, puesto que a aquella se contrapone la de “mal”, lo que le otorga finalmente una dimensión valorativa prescriptiva que desde esta perspectiva se quiere evitar.

Finalmente el poder político es el que permite resolver el conflicto cuando este es asumido por el control penal y este último obedece obviamente a unas tendencias de administración que son características de cada forma. La democracia es una de ellas, con todas las consecuencias que esta genera para la configuración de los diferentes bienes jurídicos, pero sea cuales fueran ellas, obedecen a intereses e ideologías y ellos presiden el conflicto y su solución de síntesis, luego en todos los casos son un presupuesto del control penal y de su operación como reacción social. Sería incompleta una visión criminológica que prescindiera de ella.

Ahora, no todo interés es objeto de tutela por parte del control penal —es decir, no todo interés es bien jurídico—, en su elección interviene directamente la decisión del poder político y obviamente tanto más intereses se pretenda tutelar, mayor será la intervención del control penal sobre las libertades individuales. De igual forma, no toda conducta divergente es necesariamente antijurídica, ni toda conducta antijurídica es necesariamente criminal. Los dos últimos aspectos implican un juicio valorativo con relación a los presupuestos jurídicos —de deber ser— del control penal, en tanto la primera —la divergencia— es un juicio descriptivo de un conflicto por intereses que es apreciable e identificable empíricamente.

Lo anterior sirve para ilustrar el hecho de que el análisis de la norma jurídica y más concretamente de la norma penal se encuentra ampliamente imbricado por juicios de validez, eficacia y justicia, según los lineamientos señalados por Bobbio, sin que tal circunstancia implique en forma alguna el abandono de la cientificidad. Ahora bien, abordando la materia que nos ocupa, esto es el análisis sociológico del delito y su relación con la teoría del bien jurídico, no solamente resulta inclusivo e integrador de elementos de una parte prescriptivos y de otra descriptivos, sino que, particularmente en lo que se relaciona al análisis del control penal, resulta necesario tener en cuenta las tres dimensiones anotadas(39).

Pero en el tema particular del bien jurídico tutelado es necesario subrayar el hecho de que puede tratarse del tema de mayor acercamiento —para algunos de integración(40)— con objeto de la sociología jurídica(41). Con independencia de las concepciones ideológicas sobre el bien jurídico que son eminentemente prescriptivas, lo cierto es que este se vincula de manera directa con el control penal en la medida en que constituye el criterio mediante el cual se asigna a una determinada acción social el estigma delictual.

3.1. Bien jurídico y sociología integral macro/micro

Desde el punto de vista descriptivo resulta evidente que los intereses jurídicos que se tutelan obedecen a una serie de parámetros —intereses o ideologías— que además, al final, se traducen en normas que hacen parte sustancial de su funcionamiento, lo cual permite calificar el bien jurídico como un aspecto típicamente integrante del control penal, es decir, como un fenómeno caracterizadamente macrosubjetivo.

Por otro lado, es evidente que la teoría del bien jurídico y la criminología confluyen como rayos en el prisma de la política penal. El punto de encuentro es la finalidad propia de la criminología, pues ella obedece a un doble propósito: de un lado, informativo-teórico sobre la realidad social a fin de diseñar los mecanismos de organización del control penal, de otro evaluativo o de confrontación en relación con el funcionamiento de dicho control en el tratamiento de la divergencia social que el ordenamiento jurídico considera objeto de reproche. Desde esta perspectiva, la política penal —como programa de acción para el tratamiento de la divergencia social(42)— es el catálogo de los bienes jurídicos a proteger. Los bienes jurídicos otorgan a su turno un contenido teleológico a la política penal, son en su conjunto los intereses y la ideología cuya realización se promueve y protege. En este orden de ideas, la criminología otorga instrumentos de conocimiento fundamentales para construir la protección penal de los bienes jurídicos, así como también permite evaluar la eficacia de su funcionamiento en relación con cada bien jurídico en particular.

No obstante, debe advertirse que no siempre la construcción o planteamiento de los bienes jurídicos —como integrantes de la política penal— son el resultado de un proceso científico como el que supone el ejercicio de la criminología, pues evidentemente en él resultan involucrados otro tipo de factores como los estereotipos, determinados intereses políticos, las creencias populares y la demagogia populista coyuntural. Lo anterior tiene especial ilustración en el planteamiento de bienes jurídicos confusos, asistemáticos y en muchas ocasiones contrarios a las finalidades de un Estado social de derecho. De igual manera, la poca o nula sincronía entre los diferentes tipos penales que pretenden desarrollar la protección a un bien jurídico concreto.

La política penal supone entonces cierta racionalidad, al menos en el plano teórico, dicha racionalidad consiste en la correcta elección de los medios en concordancia con los fines perseguidos que en este caso serían los bienes jurídicos a proteger.

Si bien hasta el momento se ha desarrollado un enfoque del bien jurídico con énfasis en el control social penal —atendiendo a su propia naturaleza— no se soslaya el hecho de que tal tema amerita un tratamiento desde la perspectiva de la divergencia social, básicamente porque no puede plantearse una visión unilateral del problema cuando los fenómenos que se analizan son eminentemente dialécticos. Si la teoría del bien jurídico supone la existencia de una serie de intereses, valores o creencias que motivan la acción del control social penal, también es cierto que a este se contraponen valores, intereses o creencias antagónicos que son manifestados a través de la acción social divergente. No se trataría propiamente de un conflicto “valor-antivalor” —de entraña puramente prescriptiva—, sino de un fenómeno de interacción social de conflicto —de raigambre descriptiva— que se resuelve políticamente por el ejercicio del poder del Estado.

Desde esta perspectiva, el bien jurídico no es un dictado inmutable de la “ley natural” que se descubre por la razón, ni una referencia metajurídica de la moral, ni una entelequia irrelevante en relación con la vigencia de la norma, sino una motivación del control social penal. En el mismo sentido, la divergencia social no obedece a circunstancias de sanidad mental, tendencias genéticas, inclinaciones raciales o causas fisiológicas o biológicas, sino al conflicto por intereses, valores o creencias antagónicas con los bienes jurídicos que el Estado protege por la fuerza del poder político.

Precisamente la dimensión múltiple que caracteriza la relación divergencia-control social constituye la base de la matriz de la sociología integral, que a la sazón, considera cuatros grandes planos cartesianos según se trate de un nivel de análisis macro o micro con referencia al carácter objetivo o subjetivo de estos vértices.

Como se analizará, el bien jurídico tiene profundas repercusiones en los demás aspectos del modelo de la sociología integral, vale decir, el nivel macroobjetivo, macrosubjetivo y los niveles microobjetivo y microsubjetivo.

El control social penal y su instrumento primordial como es el Estado —especialmente su aparato de justicia— tienen parte de su fundamento y límites en el principio de lesividad que es finalmente el anverso de la teoría del bien jurídico dentro de un Estado social de derecho. La respuesta a la pregunta de qué criminalizar es obviamente política, pero en un modelo democrático garantista no se confunde con el capricho del gobernante ni con sus necesidades transitorias, sino que se difiere a un catálogo de intereses con asidero normativo constitucional.

El contenido de los diferentes bienes jurídicos definen la naturaleza estatal y su configuración como fenómeno macro objetivo: un Estado con prevalencia de sus facultades para el ejercicio del poder sobre los derechos individuales privilegiará bienes jurídicos como la seguridad del Estado, la intervención y la integridad de la estructura del régimen, sobre las libertades de sus asociados; un Estado liberal tradicional que haga culto al capital y la empresa hará énfasis en la libre iniciativa, la propiedad privada y un sistema de garantías ciudadanas frente a la administración.

Como ejercicio de construcción del control penal en un sistema democrático de gobierno, la teoría del bien jurídico contribuye a afinar la aspiración de una intervención mínima y la síntesis del proceso dialéctico control-divergencia será la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales. Obviamente hablar de fines implica quedarse en el plano exclusivamente prescriptivo en tanto su confrontación en términos de eficacia se verificará por sus funciones(43).

El cuadrante correspondiente al nivel macro subjetivo, en relación con el tema tratado, traduce la percepción colectiva del contenido de los diversos bienes jurídicos que son finalmente el resultado, no solo de la declaración dogmática constitucional fruto de los conflictos sociales o de valores generalmente aceptados, sino también de los estereotipos, estigmas, creencias populares, etc.

Igual influencia puede manifestarse sobre el nivel micro objetivo en cuanto el factor de aplicación del control social penal rige en general el procedimiento penal y en algunos casos el policivo al menos en algunos aspectos como la privación de la libertad o la tasación de la pena según el daño causado.

Desde el punto de vista microsubjetivo y para cada caso concreto, el operador judicial en el proceso de la construcción de la decisión se encuentra exento de la aplicación cuando se acredite la inexistencia de antijuridicidad material. En el mismo orden, el autor de la conducta divergente es consciente del conflicto, precisamente porque lo expresa en la vulneración del derecho ajeno; un presupuesto de adecuación a la conducta criminalizada es que comprenda su naturaleza antijurídica —en otras palabras, que sea consciente de que su conducta es divergente y que tal divergencia es trascendente para el control penal—. Igualmente, de forma dialéctica, la víctima se sabe titular de la función que desarrolla el bien jurídico y aprecia en concreto su desmejora o lesión.

De esta manera puede concluirse que, dentro del esquema planteado, el bien jurídico participa de la dinámica propia del modelo de la sociología integral pudiendo analizarse no solo a partir de su propia naturaleza macro subjetiva, sino también desde sus consecuencias en los demás niveles.

3.2. El bien jurídico como fin

Lo expresado no quiere decir que la teoría del bien jurídico pueda ser evaluada como un hecho por la sociología jurídica, porque los bienes jurídicos son esencialmente fines y como tales pertenecen al mundo del deber ser. Los bienes jurídicos son los propósitos concretos del control social penal. Pero en tanto las medidas o prácticas sociales que ellos desarrollan producen unas consecuencias, esto es unas funciones, esas funciones sí pertenecen al mundo del ser y por lo tanto será evaluable objetivamente el cumplimiento —o incumplimiento— de la finalidad.

Cuantos más fines se hagan explícitos por el control penal, mayor será la posibilidad de intervención del Estado en la vida social, mucho más si ellos no son expresados con la suficiente claridad o constituyen entelequias con difusas referencias a bienes jurídicos tradicionales —V. gr. la seguridad pública, la integridad física y emocional de los animales y la salud pública, entre otros.

La calidad prescriptiva de la teoría del bien jurídico no significa que su concepción no resulte finalmente condicionada por la posición que finalmente se adopte en relación con la naturaleza de los componentes fundamentales de la criminología, esto es, divergencia social y control penal ni con su interrelación dialéctica.

3.3. Bien jurídico y divergencia social

En relación con la divergencia social como concepto sociológico, es significativo el esfuerzo fructífero por otorgarle una dimensión eminentemente descriptiva, objetiva y empírica para concluir conceptualmente en una acción social comunicativa fruto de la diversidad social y que finalmente traduce un conflicto —primordialmente de intereses, pero también eventualmente de valores y/o creencias— que es etiquetado por el control social como delictivo. Se trata de la superación científica del concepto de “desviación”, el cual se tacha, con razón, de apoyarse en juicios prescriptivos de valor. La desviación supondría la violación de la expectativa de un rol que se pretende aceptado consensualmente por el resto de la sociedad y que supone, por ende, una suerte de unanimidad social frente a un único interés contrario que, en consecuencia, es desviado.

Con razón se ha desechado este tipo de planteamientos por superficiales y formales, pero fundamentalmente porque al basarse en juicios valorativos no tiene la capacidad ni la idoneidad para describir la realidad social que es empírica y descriptiva. La falencia que se deriva de esta posición —al menos en lo que importa para confrontarla con la teoría del bien jurídico— es la ausencia de consideración del interés contrapuesto al interés que mueve la acción delictiva, de forma tal que el análisis se contrae, como lo señala Silva García(44) a la simple confrontación entre la norma o expectativa de comportamiento y la acción tachada de desviada.

La situación descrita tiene una obvia consecuencia sobre la manera de concebir el bien jurídico, pues para la teoría de la desviación este es un supuesto previo irrelevante(45) porque supone que la norma entraña de manera apabullante el interés de la mayoría, la cual seguiría consensualmente la “ruta correcta”. Por el contrario, tomar en consideración los bienes jurídicos como parte del catálogo que integra la finalidad del control social penal, supone considerarlo como un conjunto de intereses valores y creencias que entran en conflicto con las análogas y antagónicas del sujeto divergente que presiden la acción social que se etiqueta como criminal o delictiva por virtud del poder político que detenta el interés que preside el control penal. Esta concepción entraña por ende la necesaria consideración del delito como un fenómeno dialéctico y por ende exige tomar en cuenta tanto a los sujetos —y sus intereses— titulares del control penal como a quienes se confrontan directamente en el conflicto —víctimas.

El concepto de “corrección”, por supuesto valorativo, no cabe en el planteamiento de la divergencia y en cambio es de la esencia de la desviación. En relación con el bien jurídico y pese a su carácter prescriptivo tampoco presta utilidad alguna en razón a que el planteamiento concreto del mismo como fin del control penal es eminentemente político, obedece intereses, valores y creencias determinadas que, aunque fueran común y generalizadas, su vigencia o consagración son el resultado de actos de poder.

La formulación de un concepto unitario de delito válido para el Derecho y la criminología a partir de un factor objetivo —no valorativo— adquiere una vía especialmente idónea en el planteamiento de la divergencia. Esta elimina la necesidad de distinguir artificiosamente entre un concepto formal y un concepto material del delito(46) y abre un espacio para analizar la relación entre el concepto de antijuridicidad material con el de la divergencia social, más aún porque, como ya se advirtió anteriormente, existe un punto de acercamiento entre la dogmática jurídica y la criminología precisamente en este punto.

Se trata obviamente de conceptos que corren paralelos —aunque relacionados— en planos diferentes, la divergencia en el descriptivo y la antijuridicidad material en el prescriptivo. La antijuridicidad material, que implica un claro juicio de valor —y no la divergencia— es el criterio mediante el cual el control penal atribuye la etiqueta criminal a un determinado comportamiento, y lo hace, porque a través de dicho juicio estima que se ha vulnerado o puesto en peligro un bien jurídico tutelado. De esta forma, no es la divergencia la que origina dicha elección porque esta es apenas un elemento objetivo de verificación empírica —la existencia del conflicto—, sino el juicio valorativo en relación con una finalidad del control social.

No obstante lo anterior, la divergencia sí es un presupuesto fáctico de la antijuridicidad material, pues sin conflicto no hay lesión ni puesta en peligro de un bien jurídico tutelado. Desde esta perspectiva es manifiesta la amplitud del concepto de divergencia en tanto su verificación no depende de la consagración de un determinado bien jurídico, sino de la existencia de una interacción social conflictiva. En otras palabras, existen múltiples divergencias sociales que no son antijurídicas por no existir bien tutelado que las contemple.

3.4. Bien jurídico y control social penal

Enfocando el tema hacia la teoría del delito, puede concluirse una solución análoga, pues su concepción es eminentemente prescriptiva en tanto corresponde a un juicio de valor que etiqueta una determinada acción social, en tanto la divergencia obedece a una apreciación empírica del conflicto acción divergente-reacción social, proveniente del control penal(47).

Esta serie de argumentos llevan finalmente a reformular dos cuestionamientos claves ya realizados con anterioridad, pero es ahora, en el plano exclusivamente prescriptivo del bien jurídico, que pueden resolverse a la luz de la sociología integral de la divergencia y el control penal, esto es, bajo un enfoque empírico descriptivo, pero, además, por su naturaleza, tienen profundas repercusiones en el plano prescriptivo valorativo, particularmente en el tema abocado de la teoría del bien jurídico. Se trata de la pregunta genérica de por qué criminalizar determinadas conductas o, en otras palabras, por qué etiquetar como criminales determinadas acciones sociales divergentes. De alguna manera este interrogante tiene un equivalente en el plano del control social penal en relación con los fines que este pretende alcanzar.

En segundo término, es necesario responder a la pregunta ¿por qué imponer una pena?, que en esencia es lo mismo que preguntarse por las funciones de la reacción social coactiva por parte del control penal ante una acción social divergente.

Las respuestas a la primera inquietud difieren mucho a lo largo de la historia y en esencia la mayoría de ellas se resuelve en el plano prescriptivo. Siguiendo la exposición de Silva García(48) podría exponerse dicho tópico en dos grandes corrientes, la tradicional y el criterio social de definición de lo criminal. No es objeto del presente trabajo la evaluación de las diferentes concepciones que militan en uno u otro criterio, pero sí evaluar las consecuencias de esas orientaciones frente a la teoría del bien jurídico.

Por ejemplo, en el marco de la corriente tradicional, atenerse a una concepción sobre la existencia de un delito natural, equivaldría a propugnar también la existencia a priori de bienes jurídicos naturales indisponibles por la voluntad humana por estar impresos en la propia esencia de su ser y en el de todas las cosas del universo. Desde el punto de vista de la sociología se trata de una tesis eminentemente subjetiva, pues queda a criterio del intérprete la determinación de lo que es natural o artificial y además, desecha de plano la dimensión cultural e histórica del hombre que forja día a día sus relaciones interpersonales.

Por contraste, la adopción de un criterio jurídico formal deja de lado cualquier discusión sobre este tema por cuanto la finalidad y la causa de la norma penal se confunden en la simple voluntad del legislador y en ella encuentra su justificación. Por ende, una discusión sobre el contenido de los bienes jurídicos resultaría absolutamente estéril. Desde el plano sociológico tal concepción resulta también inútil pues se trata de un enfoque eminentemente prescriptivo que no se relaciona con los hechos sociales y que subordinaría la disciplina de la sociología a la del derecho, quitándole cualquier capacidad de análisis científico.

Un tercer criterio tradicional sería el de los estados peligrosos, el cual se funda en calidades personales o situaciones que inducen o aumentan las probabilidades de la comisión de delitos. Con frecuencia se vincula este riesgo a condiciones biológicas, étnicas o de marginalidad social. No sin razón se ha calificado este criterio como antidemocrático en tanto instrumento de persecución de los grupos más vulnerables de la sociedad. Inútil desde el punto de vista científico por apoyarse en juicios de valor eminentemente subjetivos y estrechamente ligados a prejuicios y miedos fruto de la ignorancia. Obviamente la construcción de los bienes jurídicos a proteger participa de las mismas calidades, de forma tal que se expresen en términos de supremacía racial, calidades eugenésicas, diversidad cero y omnipotencia del Estado, entre otros.

En relación con los criterios sociales de definición de lo criminal el profesor Silva García ilustra las siguientes posiciones.

En primer lugar, la teoría de las normas de conducta o de normalidad social(49) según la cual el baremo de criminalización será el rompimiento de las normas de cultura o de “normalidad social”, las cuales serían expresión del sentir de la mayoría de la población. Estas ocuparían un marco mayor que el propio derecho y no estarían sujetas a las decisiones de los funcionarios del Estado por tener un rango superior a la propia ley. Desde el punto de vista de la teoría del bien jurídico, esta posición pareciera coincidir con algunas de las concepciones doctrinales que intentan definir el bien jurídico como objeto de tutela penal. No obstante, podrían anotarse sobre ella algunas críticas análogas a las que cabrían en el plano sociológico, como por ejemplo la necesaria referencia al plano social y la pretendida superación de la definición de lo criminal más allá del derecho, pero con otro orden mucho más difuso. Ciertamente el bien jurídico no puede interpretarse como una especie de sublimación de los valores sociales y culturales por efecto de que son profesados por la mayoría de la sociedad, más o menos como la nasa o malla que separa lo líquido de lo sólido, porque en esencia se trata de un concepto sintético resultante de los conflictos sociales a lo largo de la historia, y que, es obedeciendo a su dimensión prescriptiva que resulta positivado primordialmente en las normas constitucionales.

Siguiendo con otra posición, se ilustra la teoría del daño social, según la cual para criminalizar las conductas debe acudirse prescriptivamente a ponderar la naturaleza del daño que origine la conducta analizada, la cual debe ser generalizada desde el punto de vista social y grave desde el punto de vista de su entidad. En la definición de los objetos o intereses jurídicos a proteger esa es precisamente la labor que corresponde al ordenamiento jurídico, pero se trata de un ejercicio valorativo de naturaleza eminentemente política que sirve para construir una política penal, pero no para describir o verificar empíricamente un fenómeno social.

Otro criterio es el referido a la noción de lo socialmente negativo, que consiste básicamente la vulneración a los derechos humanos. Desde el punto de vista sociológico se formulan a esta hipótesis las mismas críticas que a las dos anteriores en la medida en que su fundamento también es eminentemente prescriptivo, teniendo en cuenta que los derechos humanos cuentan con una abundante legislación de respaldo en los ámbitos nacional e internacional. Para la teoría del bien jurídico —dado su carácter prescriptivo— desde luego aquellos representan una referencia ineludible que le da sustento a su consagración y configuración jurídica positiva.

La conclusión, como viene destacándose a lo largo del presente trabajo, es la consideración de la acción social divergente como presupuesto empírico de la criminología y el entendimiento del crimen o el delito como el resultado de un juicio de valor que etiqueta prescriptivamente ese comportamiento. Ahora bien, como inquietud complementaria a este aserto resulta importante establecer la manera como se verifica esa operación o, en otras palabras, cuál o cuáles criterios se deben utilizar para realizar la labor de etiquetamiento descrita. Desde la óptica de la teoría del bien jurídico también es relevante la pregunta, puesto que equivale a preguntarse cuáles son los intereses que deben protegerse por la vía del control social penal, o lo que es lo mismo, qué tipo de bienes ameritan contar con esa tutela.

El primer aporte tiene una clara dimensión macrosubjetiva, la realiza el saber popular y los procesos de construcción social de la realidad. Existe una percepción que proviene del sentido común que obviamente traduce o parte, de alguna manera, de un bloque o conjunto de interés de la población y que si bien no puede convertirse en un criterio único o preponderante, es útil desde el punto de vista descriptivo porque, sin duda, en alguna manera incide como vía de elección de las conductas a etiquetar y como forma de construcción prescriptiva de dichos bienes.

Otro camino sería acudir a la guía de la “normalidad social”, que es errática porque significa derivar el punto a una especie de ley de las mayorías que no solamente es relativo como la historia lo demuestra con aciagos ejemplos, sino que, además, se visualiza carente de todo contenido ético precisamente en un ejercicio que se caracteriza por ser eminentemente valorativo. Pero además, la imposición de las fuerzas mayoritarias genera el riesgo de exclusión de las minorías y la tendencia a impedir la diversidad que a su turno será fuente de mayores conflictos.

Ciertamente un criterio prescriptivo importante es el del interés público que apareja el del bienestar común y la justicia social. Este entraña también el tema de los valores que obviamente, como lo señala Ferrajoli, debe tener un referente positivo, primordialmente constitucional, a fin de evitar que se utilice para imponer posturas morales puramente subjetivas, por mayoritarias que estas puedan ser. El conflicto social se desarrolla en torno de intereses, valores y creencias pero como acertadamente lo anota Silva García, la intervención del control penal debiera limitarse exclusivamente a la confrontación por los intereses a fin de evitar la penalización de la libre expresión y la censura de la conciencia individual.

En general, el problema podría centrarse en la manera como se valora el daño causado por la conducta divergente, valoración que evidentemente es subjetiva, pero que debe tomar en consideración referencias objetivas como la historia, la cultura y las expectativas sociales. Si se hablase de un catálogo de presupuestos sobre el particular, convendría sumarse a lo que expresa Silva García como introducción a la declaración de principios que sobre el particular realizan, cada uno desde su óptica, Baratta y Ferajoli:

“Una evaluación de lo socialmente negativo en los ámbitos social, político, económico y cultural, que comprenda la gravedad del daño social, la conveniencia de asegurar los derechos fundamentales y humanos, referida al interés público y la necesidad de controlar el conflicto social, pero también a establecer una ley que ampare a los más débiles, abarca todos los elementos que contribuyen a iluminar las decisiones políticas envueltas en los procesos de criminalización y descriminalización de comportamientos. La teoría del garantismo o derecho penal mínimo es la más elaborada propuesta para orientar las determinaciones relacionadas con la criminalización. Los supuestos desde los cuales se formulan los principios sugieren que las intervenciones penales son representativas de una violencia institucional que suele proteger intereses de grupos dominantes privilegiados, caracterizada porque es en alto grado selectiva, que produce más problemas de los que pretende resolver y en la cual sus medios punitivos son inadecuados, razones que hacen pensar en la conveniencia de limitar esas intervenciones”(50).

Precisamente, dentro del marco de esos principios formulados en los planteamientos de Baratta y Ferrajoli, puede encontrarse inserta la teoría del bien jurídico, que ciertamente no es creación de ninguno de los dos, pero que sí se halla inserta en su catálogo de principios. En el caso de Baratta puede deducirse de sus presupuestos de limitación funcional en el principio de respuesta no contingente y en el principio de proporcionalidad abstracta que propugnan por la ponderación del daño para definir la intervención del control penal solo para los problemas sociales fundamentales y en los casos de graves infracciones a los derechos humanos. Ferrajoli, por su parte, es más expreso en relación con el punto tratado al señalar que “no hay necesidad de intervención sin injuria”(51).

El segundo interrogante a absolver, siempre con referencia a la teoría del bien jurídico, es el de los fines de la pena, que resulta trascendente en el orden de ideas planteado, porque naturalmente define la orientación del control penal hacia el mantenimiento o preservación de un determinado orden social y este pude describirse —al menos en su parte más trascendental— con el catálogo de bienes jurídicos expuestos por el control penal.

Tradicionalmente se han planteado cuatro criterios en torno de la finalidad de la pena: retribución, resocialización, prevención general y prevención especial(52), los cuales, por regla general, son considerados acumulativamente y en una buena medida se encuentran ligados a la teoría del bien jurídico, aunque no tan directamente en el caso de la resocialización.

Prevención general y prevención especial suponen la protección de los diferentes bienes jurídicos, la primera porque pretende disuadir de la comisión de delitos a todos los asociados —por ende evitar genéricamente la lesión a aquellos bienes—, la segunda, porque aplicada la pena se evitaría la comisión de nuevas infracciones por parte del agente de la conducta. Desde el punto de vista sociológico y ya en el propio análisis de la función, con justa razón se reclama el fracaso de las mismas, ya que ni ninguna se evalúa en la práctica como cumplida. Igual ocurre en el caso de la resocialización de la que se destaca más su función manifiesta en la medida en que la pena en lugar de rehabilitar para la sociedad, especializa en el delito.

Mención especial merece la finalidad de la retribución por cuanto su concepción ha evolucionado del primigenio de la venganza privada —Ley del Talión— y de la venganza social, hacia varias formalizaciones de las cuales merece especial mención la planteada por el estructural funcionalismo según la cual la pena sería la retribución a la defraudación de las expectativas de rol y tendría como objeto restablecer la vigencia normativa. Se le critica en dos sentidos(53): primero, pretender que todas las expectativas de rol corresponden a roles formales, de forma tal que signifique exclusivamente la restauración de la norma, lo que le otorgaría un carácter marcadamente autoritario. En segundo lugar y por esa misma razón, las expectativas de rol informales pueden ser diferentes de las prescritas e incluso contrarias al ordenamiento jurídico, lo cual crearía un contrasentido en la exigencia de una conducta contraria a la ley.

3.5. Bien jurídico y teoría sociológica del delito

En realidad, como fundamento de una teoría sociológica del delito(54) la pena se propone como retribución, pero no en términos de censura sino de antítesis del delito, conflicto del cual se generaría una síntesis que sería el restablecimiento del derecho vulnerado.

En el fondo pueden entreverse dos enfoques de la sociedad, cada uno de los cuales genera una consecuencia diversa en relación con la teoría del bien jurídico. La primera gran corriente aprecia la sociedad como fruto del consenso en tanto la segunda como resultado del conflicto social. En desarrollo de las mismas caben las siguientes notas diferenciales:

Las relaciones sociales en el enfoque del consenso suponen colaboración entre los asociados, lo que implica homogeneidad de intereses y unidad de fines, en tanto su antagónica del conflicto involucra la existencia grupos sociales con intereses encontrados, lo que necesariamente origina acción y reacción sociales, esencia del conflicto.

En el mismo orden de ideas, la dinámica de las relaciones sociales en las teorías del consenso tiende hacia la cohesión de los grupos interactuantes en la sociedad, mientras que en las del conflicto se aprecia básicamente un fenómeno de diversidad y por ende la tendencia es hacia la fragmentación y no hacia la unidad.

La comunidad de valores constituye la característica de las tesis consensualistas, valores que se recogen —también consensualmente— en reglas de genérica aceptación. Por contraste, las teorías del conflicto atendiendo a las consideraciones sobre la fragmentación y la diversidad aprecian la actuación de los diferentes grupos o facciones como guiada para el alcance o satisfacción de sus propios intereses o ideologías.

Como consecuencia de todo lo anterior, la alternativa del consenso es la desviación, que se enmarca dentro de un contexto plenamente prescriptivo en tanto el orden o la corrección lo constituyen teóricamente los valores convertidos convencionalmente en reglas. En el plano contrario, la divergencia es sencillamente la manifestación permanente del conflicto que implica reacción formal del control penal cuando aquella es etiquetada como crimen.

Desde el punto de vista valorativo, la desviación es una anomalía porque el consenso es previo, casi un presupuesto fundacional de la sociedad. Dentro de las tesis del conflicto la divergencia es permanente en una relación dialéctica con el control penal de donde el resultado o síntesis —relevante para el presente análisis— es el acuerdo.

Finalmente, en lo que hace relación al cambio social, este es paulatino y lento en las tesis sobre el consenso permanente y dialéctico en las tesis sobre el conflicto.

La teoría del bien jurídico en relación con este par de enfoques adquiere una dimensión bien diferente según sea la que se adopte. En efecto, como se ha ilustrado en otros partes del presente trabajo, la tesis del conflicto pueden asumir perfectamente la teoría del bien jurídico en la medida en que este forma parte de la estructura del control penal en sus finalidades y en la manera como se desarrollan su funciones, pero además, porque introducido dentro de una concepción de sociología integral micro/macro este tiene relevancia en todos los aspectos, tanto objetivos como subjetivos. Desde luego, bajo este esquema el bien jurídico no se pretende deducir como un dictado de la naturaleza, ni tampoco como la imposición de una moral mayoritaria, sino como la expresión de una finalidad propia del control penal que es finalmente el resultado de un interés planteado dentro del conflicto social como reacción a una divergencia etiquetada como criminal.

No ocurre igual en el caso de las teorías del consenso porque si bien ellas apelan como sustento del mismo a una objetivización de valores, vía la consagración de reglas, aquellos no se explicitan ni se analizan sino que se dan por sentados como una petición de principio que sirve para cualquier sistema de gobierno. Pese a que suponen un juicio prescriptivo, el mismo nunca se verifica porque se apela a una neutralidad fruto de la cual lo trascendente no son los valores, sino el imperio de la norma, por eso en su desarrollo más importante(55) se niega tajantemente la referencia al bien jurídico como objeto de tutela penal.

Con base en lo argumentado hasta el momento, puede concluirse que la teoría del bien jurídico tiene también una casilla correspondiente y coherente con la teoría sociológica del delito, en otras palabras, tiene la vocación de superar las concepciones tradicionales del delito y encajar coherentemente con el criterio de la divergencia social como sustento de la dicha teoría sociológica. Vale la pena analizar el punto desde cada una de las concepciones tradicionales del delito(56).

La primera de ellas, la que la concibe el crimen como una anormalidad social, como una suerte de patología producto de las condiciones naturales —psicobiológicas— de cada individuo, dentro de la cual el control penal se equipararía a una especie de terapia o tratamiento de cura, y sus operadores a médicos o enfermeros. En este campo el bien jurídico a tutelar sería prácticamente único: una especie de salubridad social que obraría como criterio repartidor del control penal para cada caso en concreto. Como se trataría de un derecho penal de autor, el bien jurídico sería absolutamente irrelevante si se demuestra la “anormalidad” —enfermedad— del agente y la medida de la reacción social en su contra se llevaría a cabo en términos de peligrosidad.

La segunda concepción sería entender el delito como expresión de inmoralidad, así, el delito equivaldría a un pecado, el delincuente a un pecador y los agentes del control social a una especie de sacerdote. En este tipo de pensamiento no tendría cabida una tesis como la del bien jurídico pues la medida de la aplicación del control penal sería la moral del operador jurídico en cada caso concreto.

La concepción delito como amenaza a la autoridad concibe el delito como una especie de insubordinación o motín que se traduce básicamente en el desacato a la norma, en donde el delincuente es un rebelde y el aparato judicial una especie de correccional disciplinaria. Semejante concepción tampoco es compatible con la teoría del bien jurídico, pues reduciría la finalidad del control penal a un único fin que sería la existencia y seguridad del Estado.

El criterio de la desviación como sustento de la teoría del delito ya se ha expuesto —con enfoque hacia otros aspectos— en otros apartes del presente trabajo y consiste en una variación de la tesis de la peligrosidad social, con un enfoque sociológico dentro del cual el desviado sufre de un proceso desacertado de socialización que le impide la fidelidad con la norma y por lo tanto el operador del control penal tendría como fin corregir ese rumbo equivocado mediante un proceso de resocialización. Desde este punto de vista la teoría del bien jurídico es totalmente intrascendente comoquiera que se trata de un presupuesto irrelevante a la finalidad del control social.

La crítica a las concepciones anteriores —particularmente desde la ausencia del planteamiento del bien jurídico, aunque en palabras análogas— es especialmente ilustrativa en la obra del profesor Silva García:

“En todos los modelos anteriores sobresale un tipo de discurso especulativo que encubre la naturaleza política de las intervenciones del sistema penal; donde además se hace caso omiso de la consideración de los intereses y valores envueltos en una situación que da origen a la comisión de la acción calificada como delictiva; siendo al mismo tiempo soslayada la dimensión conflictiva de las relaciones sociales trabadas(57)” (Resaltado nuestro).

La concepción del delito como divergencia social, en cambio resulta plenamente compatible con la teoría del bien jurídico. Esta última se enmarca de manera coherente con su sistema como parte de la formalización macrosubjetiva del control penal. La divergencia es una categoría descriptiva que emana de la diversidad social, naturaleza que es perfectamente verificable desde el punto de vista empírico y que integra en el seno del problema que plantea, precisamente a la teoría del bien jurídico, pues el centro del conflicto son los intereses y la ideología que guían tanto la acción como la reacción social. El rol del operador judicial es eminentemente político y el medio empleado es el restablecimiento de los derechos vulnerados —bienes jurídicos—, precisamente con la finalidad de producir una efectiva reparación como síntesis del proceso dialéctico descrito.

La naturaleza de los bienes jurídicos a proteger y la manera de realizar tal labor está en evidente correlación con el sistema político que se adopte. Desde luego, si se trata de un sistema democrático dentro del cual prima un sistema de libertades ciudadanas, es a ellas a las que debe apuntar el control penal a fin de preservarlas. El reconocimiento del conflicto implica aceptar también que su causa se funda en la diferencia por intereses, valores y creencias. En otras palabras que el trasfondo de aquel es la dialéctica sobre bienes jurídicos tutelados cuya síntesis por la vía del control penal no puede ser otra que su reparación.

Conclusiones

La teoría del bien jurídico tiene un amplio desarrollo en el plano prescriptivo, constituyéndose en uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo garantista contemporáneo. Desde este punto de vista, el principio de lesividad se erige como una limitante al ejercicio del ius puniendi estatal dentro del marco del Estado democrático de derecho.

Atendiendo a un enfoque criminológico integral, que considere científicamente tanto la divergencia social, como el control penal, y la necesaria relación dialéctica existente entre los dos, es posible ubicar el bien jurídico, despojado de todo aporte prescriptivo, en el estudio de control penal. Este, como reacción social formalizada obedece a intereses —cualquiera que ellos sean—, y es precisamente en ese lugar en donde es posible ubicar la teoría del bien jurídico, no necesariamente en su contenido ideológico, sino en la manera como se estructura y se ejerce el control social penal puesto que dentro de sus fines se encuentra la defensa de esos intereses. Obviamente, la forma como se ejerza el poder político dota de contenido valorativo a dichos intereses ofreciendo un catálogo particular según el régimen adoptado, es decir, configurando jurídicamente dichos intereses, o lo que es lo mismo, transformándolos en bienes jurídicos.

Bien jurídico y antijuridicidad material son evidentemente conceptos prescriptivos que implican juicios de valor en relación con un determinado ordenamiento jurídico, pero tienen un sustento fáctico descriptivo, verificable empíricamente , que son a su turno los intereses en juego dentro del conflicto social defendidos por el control penal en ejercicio del poder político. La divergencia es la antítesis del control y en tanto la misma sea etiquetada como criminal, precisamente por afectar esos intereses formalizados jurídicamente —bienes jurídicos—, se hace susceptible de un juicio valorativo de antijuridicidad.

En este orden de ideas, los intereses e ideologías que presiden el control penal como reacción social y que se califican jurídicamente según el régimen político adoptado tienen una repercusión en los diferentes niveles macro y micro, objetivo y subjetivo de la sociología integral, especialmente en el plano macrosubjetivo al que pertenecería esencialmente este concepto.

Desde la perspectiva de la divergencia, también es relevante la teoría del bien jurídico, porque instrumentalizada jurídicamente su base fáctica —los intereses o ideologías— por parte del control penal, los contrarios intereses que aquella expresa se convierten en su antítesis y por lo tanto generan la dialéctica del conflicto. De esta forma, para el diseño de la política penal resulta de particular importancia la consideración de estos aspectos en orden a elegir adecuadamente los bienes jurídicos a proteger —fines— y para evaluar la función del control penal en el cumplimiento de su protección.

Finalmente, concebida la sociedad bajo la dinámica del conflicto, verificable empíricamente, la teoría del bien jurídico se ubica estratégicamente justo en el medio del problema que es el conflicto por intereses e ideologías y otorga criterios para la implementación de los mecanismos de su solución que son básicamente los que buscan el restablecimiento de los derechos, y para la verificación de la síntesis o fin que es la reparación.

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Zaffaroni, Eugenio Raúl. La legitimación del control penal de los “extraños”. A la memoria de Alfonso Reyes Echandía. Universidad de Buenos Aires, 2005. Disponible en: http://cuadernos.inadi.gob.ar/numero-01/zaffaroni-la-legitimacion- del-control-penal-de-los-extranos/

La Pachamama y el humano. Argentina: Ed. Colihue, 2011.

(1) Cfr. Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho, 2ª edición. Bogotá: Editorial Temis Criminología, 2002, p. 24. También Silva García, Germán. Criminología, teoría sociológica del delito. Bogotá: Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-. Bogotá. Ed. Milla, 2013, pp. 145 y 189.

(2) Ferrajoli, Luigi. Constitucionalismo principialista y Constitucionalismo garantista. En: Doxa: cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 0214-8676, n.° 34, 2011, pp. 20-21.

(3) Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político. Madrid: Trotta, 2014, p. 56. En este texto el autor señala: “No solo se ha tratado de la subordinación al derecho del poder legislativo mismo, sino también de la subordinación de la política a principios y derechos estipulados en las constituciones como razón de ser del artificio jurídico en su totalidad. Por eso, lo producido es no solo un cambio, sino una integración de las condiciones de validez del derecho, y también de las fuentes de legitimidad democrática de los sistemas políticos, vinculados y funcionalizados a la garantía de tales principios y derechos”.

(4) Este aparte se basará en trabajos previos realizados por el autor, especialmente de “Constitucionalismo y Ferreyra en los cursos de Doctorado ILAE-UVA en diciembre de 2015. Principio de Lesividad” preparado para el módulo Teoría del Derecho a cargo del profesor Gustavo Ferreyra en los cursos de doctorado ILAE-UVA, en diciembre de 2015.

(5) Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Ed. Trotta, 1995, pp. 465-466.

(6) Cfr. Hobbes, Thomas. Leviatán. En: Grandes obras del Pensamiento. T. 42. Barcelona: Ediciones Atalaya, 1994, p. 248 y ss. Cfr. Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. En: Grandes obras del Pensamiento. T. 29. Barcelona: Ediciones Atalaya, 1994, p. 27 y ss.

(7) Cfr. Aristóteles. Política, Vol. II. Simón Abril, Pedro (Tr.). España: Ediciones Orbis, 1985, p. 10 y ss.

(8) Cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., 1995, p. 465.

(9) Cfr. Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Vol. I. Bogotá: Ed. Temis, 1988, p. 93

(10) Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl. La Pachamama y el humano. Argentina: Ed. Colihue, 2011, pp. 104-105.

(11) Cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., 1995, p. 514, nota 35.

(12) A modo de actualización del punto resulta muy ilustrativo el artículo titulado “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”, publicado por dicho autor en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología n.º 15-01 de 2013, traducción de Manuel Cancio Meliá. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf

(13) Cfr. Ambos, Kai. Bien jurídico y Harm principle: bases teóricas para determinar la ‘función global’ del derecho penal internacional. UNED. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 3. Época, n.º 10, p. 355. Disponible en: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:revistaDerechoPenalyCriminologia-2013-10-4040/Documento.pdf.

(14) Cfr. Roxin, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica. Manuel Cancio Meliá (Tr.). En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 15-01 de 2013, p. 8 y ss. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf.

(15) Cfr. Jakobs, Günther. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? Santiago de Chile: Ediciones jurídicas Cuyo, 2001, pp. 63-64.

(16) Cfr. Mir, Puig, GA 2003, pp. 863 y ss., citado por Roxin, Claus en El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. 2013, p. 4, nota 16. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 15-01 de 2013. Manuel Cancio Meliá (Tr.). Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf.

(17) Polaino, Miguel. El bien jurídico en el derecho penal. 2013. Sevilla: Publicaciones Universidad de Sevilla, 1974, p. 107. Citado por Roxin, Claus, ob. cit., 2013, p. 4, nota 18.

(18) Cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., 1995, pp. 470 y 515.

(19) Roxin, Claus, ob. cit., 2013, p. 5.

(20) Cfr. Schunemann, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y su interpretación, pp. 199 y ss. En: Hefendehl. Ed. Roland La teoría del bien jurídico. Madrid: Marcial Pons (Ed.), 2007, pp. 197-226.

(21) Cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., 1995, pp. 470 y 515.

(22) Cfr. Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán. Lecciones de derecho penal. Vol. I. Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del sujeto responsable y teoría de la determinación de la pena. Madrid: Ed. Trotta, 1997, p. 58 y ss.

(23) Cfr. Hassemer, Winfried. “¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?”, pp. 96-104. En: Hefendehl. Ed. Roland. La teoría del bien jurídico. 2007. Madrid: Marcial Pons ed., pp. 96-104.

(24) Cfr. Amelung, Kunt. “El concepto de ‘bien jurídico’ en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”. p. 242 y ss. En: Hefendehl, ED. Roland. La teoría del bien jurídico. Madrid. ED. Marcial Pons, 2007, pp. 227-264.

(25) Señala Dubber que la tesis del bien jurídico “…carece en gran medida de mordiente”. Citado por Roxin, Claus, ob. cit., 2013, p. 6.

(26) Citado también por el propio Roxin, Ibídem. 2013. Stuckenberg formula la crítica a la teoría del bien jurídico de que si bien, la misma es deseable desde el punto de vista de la política criminal, ella no posee un asidero científico y en esa medida “constituye un instrumento para oscurecer las actitudes valorativas…”. p. 6.

(27) Ibídem. p. 10.

(28) Cfr. Stratenwerth, Günter. “La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colectivos”, p. 365 y ss. En: Hefendehl. Ed. Roland. La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Ed. Marcial Pons, 2007, pp. 365-372.

(29) Cfr. Roxin, Claus, ob. cit., 2013, p. 18.

(30) Cfr. Roxin, Claus, ob. cit., 2013, p. 17.

(31) Ibídem. pp. 18 y 19.

(32) Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique. “Sobre la Justicia y la Seguridad jurídica en el Derecho penal”. 2005. En Derecho penal y Estado de derecho. Librería de la Paz, pp. 41-42.

(33) Cfr. Roxin, Claus, ob. cit., 2013, p. 22.

(34) Ibídem. p. 22.

(35) Ibídem. p. 23.

(36) Hassemer, Winfried, ob. cit., 2007, pp. 103-104.

(37) Cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., 2011, p. 39.

(38) Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia C-070 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Tal posición ha sido reiterada por dicho tribunal mediante las siguientes sentencias, entre, otras: C-646/2001, C-420/2002, C-489/2002, C-988/2006, C-636/2009 y C-365/2012.

(39) Cfr. Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito. Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-. ED. Milla, 2013, p. 145.

(40) Perspectiva que constituye una exageración para Silva García. Cfr. Criminología, ob. cit., p. 65.

(41) Sobre el particular señala Silva García. “En lo que concierne a los nexos entre derecho penal y criminología JUAN BUSTOS, con evidente razón, al defender un cierto nivel de integración entre el derecho penal y la criminología halla en la teoría sobre los bienes jurídicos materia de tutela del derecho penal una porción de trabajo en común con la criminología. La teoría penal de los bienes jurídicos coincide de manera estrecha con la criminología que examina los intereses como epicentro de las disputas que generan conflictos sociales. La construcción del concepto de antijuridicidad material coadyuvado por la criminología por encima de la noción limitada de la antijuridicidad normal, ha sido un avance significativo de la dogmática penal (Resaltado nuestro). Silva García, ob. cit., p. 62.

(42) Cfr. Silva García. Criminología. ob. cit., p. 45.

(43) “El Derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desarrollado desde la idea de protección de bienes jurídicos. De acuerdo con ella, el legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o ponen en peligro) determinados intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma, tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el orden jurídico positivo, en bienes jurídicos”. Bacigalupo, Enrique. 2ª Ed. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, pp. 43-44.

(44) Cfr. Silva García. Criminología, ob. cit., p. 103.

(45) “La tesis de la protección de bienes jurídicos implica que existen bienes previos al derecho penal, o constituidos por esta —la vida, el cuerpo, la propiedad, pero también el funcionamiento de los órganos estatales y otros— de cuya integridad el derecho penal debería ocuparse. Sin embargo, ya una observación superficial de los bienes de estas características enseña que, en la mayoría de los casos, estos son lesionados por procesos que carecen de relevancia jurídico-penal, incluso de toda relevancia jurídica. Jakobs, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. 1a Ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 51.

(46) Silva García. Criminología, ob. cit., p. 129.

(47) Cfr. Silva García. Criminología, ob. cit., p. 169.

(48) Ibídem. p. 151 y ss.

(49) “The conflict which occurs when the legal norms of one group are extender over areas formerly not cognizant of them, may be assumed to induce violations of these norms by personas living in the subjected area” (...) Sellin, Thorsten. “Culture Conflict and Crime”. En: The University of Chicago Press, American Journal of Sociology, Vol. 44, n.º 1, p. 102.

(50) Cfr. Silva García. Criminología, ob. cit., pp. 173-174.

(51) Cfr. Ferrajoli. Derecho y Razón.

(52) Cfr. Código Penal, art. 4º.

(53) Cfr. Silva García, Criminología, ob. cit., pp. 177-178.

(54) Cfr. Silva García, Criminología, ob. cit.

(55) Cfr. Jakobs, Qué protege el derecho penal, ob. cit.

(56) Cfr. Silva García, Criminología, ob. cit., p. 270.

(57) Silva García, Criminología, ob. cit., p. 272.