Bonos pensionales liquidados sobre salarios de máxima categoría: de la Sentencia C-735 a la T-801 del 2006

Revista Nº 139 Ene.-Feb. 2007

Francisco José Cortés Mateus 

Abogado especializado 

en Seguridad Social y Derecho Laboral 

La génesis del conflicto

La fórmula prevista por el Decreto 1299 de 1994 para calcular el valor de los bonos pensionales establece que debe hallarse el monto de la pensión de vejez de referencia, la cual se calcula a su vez sobre el salario base de liquidación (SBL). Al respecto, el artículo 5º, literal a), dispuso que este último sería el salario devengado o ingreso reportadocon base en las normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en tal fecha o antes de esta, si para ella no se encontraba cotizando.

De acuerdo con lo anterior, el bono pensional de trabajadores que cotizaban al ISS sobre la máxima categoría equivalente al tope de cotización de $ 665.070(1) para el 30 de junio de 1992 no se liquidará con este valor, sino con el salario real devengado. A manera de ejemplo: si un trabajador devengaba $ 1.500.000 a junio 30 de 1992, pero cotizaba al ISS sobre la máxima categoría equivalente a un salario de $ 665.070, pese a no cotizar sobre el salario real, será este el que se tome como SBL.

Dados los cuestionamientos en cuanto a la equidad y justicia que esta fórmula implica en beneficio de los trabajadores con mayores ingresos, se demandó la inexequibilidad de la norma sustentada en dos consideraciones: a) extralimitación del Gobierno Nacional en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 5º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 y b) la existencia en la fórmula de los auxilios prohibidos por el artículo 355 de la Constitución Nacional, al permitir a quienes cotizaron conforme al tope legal anterior a la Ley 100 de 1993, obtener un bono liquidado sobre una base mayor.

Mediante Sentencia C-734 del 2005, la Corte Constitucional declaró inexequible el literal demandado al considerar que el ejecutivo se extralimitó en su facultad reglamentaria, al definir el salario base de cotización para la pensión de vejez(2). En cuanto al segundo punto de la demanda, la Corte infortunadamente se abstuvo de estudiarlo, al encontrar fundamentado el primero de los cargos.

A partir de la expedición de esta sentencia, el monto del salario base de liquidación de los bonos pensionales de quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y cotizaban al ISS sobre la máxima categoría se tornó en el cabo de las tormentas de los bonos tipo A(3).

Conviene aclarar que la Corte no reguló los efectos de su sentencia, produciendo en consecuencia efectos hacia el futuro(4), es decir, para quienes se trasladen al RAIS a partir del día 14 de julio del 2005, fecha de su expedición.

La posición de la OBP

Fue esta la oportunidad para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales (OBP), interpretara que dicha sentencia tenía efectos retroactivos, incurriendo en prácticas como las siguientes que afectan los bonos de los afiliados al RAIS con salario superior a $ 665.070 a 30 de junio de 1992: i) suspendió su liquidación, emisión y expedición, ii) solicitó a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) no negociarlos, iii) reliquidó los bonos pendientes de emisión y canceló el proceso de emisión de estos bonos, iv) solicita la anulación de los bonos pensionales emitidos con un salario superior al mencionado próximos a redimirse normalmente, v) pagó bonos pensionales ya redimidos por su valor completo, pero solo autorizó a las AFP a acreditar en la cuenta de ahorro individual del afiliado el valor del bono liquidado sobre el salario máximo de $ 665.070.

Adicionalmente, la OBP funda su posición en la inexistencia de una norma con la cual liquidar los bonos pensionales y en la necesidad de esperar la reglamentación sobre el particular por parte del Gobierno Nacional.

Los pronunciamientos judiciales

Como resultado obvio de esta posición, las acciones de tutela en contra de este ministerio no se hicieron esperar, como tampoco las manifestaciones de la Corte Constitucional ante ellas.

Tal es el caso de la Sentencia T-147 de 24 de febrero del 2006(5), sobre la cual resulta importante resaltar los siguientes aspectos, dada su relevancia y valor jurídico como precedente:

• Recuerda a la OBP(6) que las AFP solicitan la emisión de los bonos pensionales ante esa oficina y representan al afiliado(7) para tales efectos. Por lo tanto, la falta de respuesta a la petición de la AFP sobre la emisión afecta a su vez el derecho de petición del afiliado.

• Reitera que la acción de tutela procede en la emisión de bonos pensionales(8) cuando la dilación en su reconocimiento afecta el acceso a la pensión de jubilación o vejez.

• Constituye dilación por parte de la OBP, argumentar la inexistencia de norma para liquidar los bonos pensionales, constituyendo esto una amenaza a la seguridad social del afiliado a la AFP, al demorar el reconocimiento de su pensión.

• Las entidades emisoras y contribuyentes deben actuar bajo los principios de eficacia y celeridad(9) en el trámite de reconocimiento de los bonos pensionales.

• El reconocimiento y pago de los bonos pensionales no son derechos de orden legal, sino que alcanzan dimensiones constitucionales amparables por el juez de tutela.

Aclara que la parte resolutiva de la Sentencia C-734 del 2005 no le otorgó efecto retroactivo, por lo cual quien se trasladó al RAIS antes de esta sentencia tiene derecho a la emisión de su bono con base en las normas vigentes a la fecha de su traslado.

No existe vacío normativo para la emisión del bono pensional dado que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la Sentencia C-734 del 2005.

El derecho a la emisión del bono pensional nace con el traslado al RAIS y no con la petición de emisión por parte del afiliado o su AFP.

Posteriormente, encontramos la Sentencia T-801 de 25 de septiembre del 2006(10) . En este caso, la pensión de vejez de un afiliado a una AFP no podía ser reconocida, al no contarse con el capital requerido dado que la OBP no emitía ni pagaba su bono pensional, alegando nuevamente la aplicación de la Sentencia C-734 del 2005 y la falta de reconocimiento de la cuota parte del bono por parte del ISS como requisito para reconocer el cupón principal, entre otros argumentos.

Aun cuando la Corte Constitucional soluciona este caso reiterando la jurisprudencia expuesta en la Sentencia T-147 del 2006, encontramos como avances que la acción de tutela será procedente para evitar que se interpongan obstáculos administrativos a la emisión de un bono pensional que impidan que una persona pueda disfrutar de su pensión de vejez.Adicionalmente considera la Corte que las etapas definidas para la emisión de los bonos deben constituir una garantía para su adecuado reconocimiento y no un impedimento para tal fin, de manera que los emisores no pueden negar o retardar este proceso aduciendo inconvenientes administrativos, que no deben afectar el derecho del beneficiario al bono, constituidos en este caso por los presuntos efectos retroactivos de la Sentencia C-734 del 2005 y la certificación de la historia laboral por parte del ISS bajo el salario considerado correcto por la OBP.

Las conclusiones

Resulta claro que la Sentencia C-734 del 2005 no tiene efectos retroactivos y, en consecuencia, quienes se trasladaron del RPM(11) al RAIS antes de su expedición tienen el derecho adquirido a la liquidación, emisión, expedición y redención de su bono pensional conforme a las normas vigentes al momento de su traslado, así esto implique que su salario base de liquidación sea superior a la máxima categoría sobre la cual se cotizaba al ISS. En consecuencia, constituye una práctica que amenaza o vulnera el derecho a la seguridad social de los afiliados a las AFP la negativa por parte de los emisores a reconocer tal derecho.

Apreciando entonces el papel del precedente jurisprudencial en nuestro nuevo sistema constitucional, todos los casos con idénticos supuestos de hecho deben ser solucionados aplicando la jurisprudencia existente sobre la materia, so pena de incurrirse en violación al derecho a la igualdad(12). En consecuencia, los emisores se encuentran en la obligación de dar aplicación a las sentencias estudiadas, sin esperar una sentencia de unificación(13) ni un tercer pronunciamiento sobre el particular. Finalmente, no sobra recodar que cursa actualmente un proyecto de ley(14) en el Congreso Nacional que disipará las dudas sobre la forma de liquidar estos bonos pensionales.

(1) Diez salarios mínimos, a 30 de junio de 1992.

(2) Al respecto debe llamarse la atención en la amplia diferencia conceptual existente entre el ingreso base de liquidación de una pensión de vejez y el concepto propio de los bonos pensionales de salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia que fue el objeto de regulación del Gobierno a través del Decreto 1299 de 1994.

(3) Conforme al Decreto 1748 de 1995, reciben el nombre de bonos pensionales tipo A aquellos regulados por el Decreto-Ley 1299 de 1994 que se expiden a aquellas personas que se trasladen al RAIS. Estos pueden tener dos modalidades: modalidad 1, expedido en favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992, y modalidad 2, que se expide a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992.

(4) Conforme al artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las sentencias de la Corte “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-147 de 24 de febrero del 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) La OBP esgrime en este caso argumento de defensa que el afiliado a la AFFPP no le solicitó en ningún momento la emisión de su bono pensional.

(7) Decreto 1748 de 1995, artículo 48.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-050 del 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-1130 del 2004, M.P. Humberto Sierra Porto.

(10) Corte Constitucional, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) Régimen de prima media con prestación definida.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997.

(13) Tal como lo considera la OBP.

(14) Proyecto de Ley 200 del 2005. En su esencia dispone la liquidación con el salario devengado, tal como lo mencionaba la norma declarada inexequible. Recordemos que la inexequibilidad de la misma se dio por razones de forma y no de fondo.