Breves notas sobre la reforma laboral en Venezuela. Descripción general referida al derecho individual del trabajo

Revista Nº 174 Nov.-Dic. 2012

Iván Mirabal Rendón 

Director de la Fundación Universitas y de la Revista Derecho del Trabajo 

El presente ensayo enfoca una descripción general a través de tenues notas referidas al derecho individual del trabajo, sobre la reciente reforma laboral ocurrida en Venezuela el 7 de mayo del año 2012 mediante un análisis descriptivo con ligeras precisiones conceptuales.

La Constitución venezolana (1999) en su disposición transitoria cuarta, numeral 3º, establece que mediante reforma de la Ley Orgánica del Trabajo debe crearse: i) un nuevo régimen de prestaciones sociales; ii) un nuevo régimen de prescripción, y iii) la propensión a la reducción de la jornada laboral. El 30 de abril del 2012, el Presidente de la República firmó la nueva Ley. El 4 de mayo del 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia otorgó carácter orgánico a la Ley con ponencia de la magistrada Luisa E. Morales bajo el expediente 2012-0471. Finalmente el 7 de mayo del 2012, la ley se publicó en Gaceta Oficial bajo el número 6.076 con el nombre de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

La reforma fue más substancial de lo previsto y hubo varios cambios, entre otros: i) La prestación de antigüedad. Cálculo del nuevo y del viejo régimen. La prescripción; ii) El contrato de trabajo. Formalidades del contrato y de los recibos. Duración. Contratos temporales; iii) Tercerización y fraude. Casos de procedencia y límites; iv) La reducción de la jornada de trabajo. Régimen de las horas extras. Días de descanso y feriados. Vacaciones y bono vacacional; v) El régimen de estabilidad e inamovilidad. Prestaciones dobles. El periodo de prueba; vi) El salario. Salario de eficacia atípica. Protección del salario. Las utilidades; vii) La protección de la maternidad y de la paternidad.

Prestaciones sociales

Representan el beneficio económico que recompensa la antigüedad y corresponde al trabajador en forma proporcional al tiempo de servicio prestado, calculado con el último salario devengado al finalizar la relación de trabajo (art. 141). Vale acotar que las prestaciones sociales por antigüedad han sido una de las institutuciones laborales más reformadas en Venezuela: 1936, 1947, 1962, 1975, 1990, 1997 y 2012.

La reforma laboral ocurre once (11) años después de ser ordenada por la Constitución. Una de las razones por que demoró tanto fue por la definición del esquema de prestaciones sociales. La Comisión de Desarrollo Social de la Asamblea Nacional ideó varios métodos para cumplir con el mandato constitucional que dicta el regreso al derogado sistema de recalculo de las prestaciones, pero buscando no eliminar o afectar los beneficios de los trabajadores ya obtenidos, como consecuencia de la reforma de 1997, el cual, si bien no ordenó calcularla al último salario, aumentó considerablemente el número de días a pagar por concepto de antigüedad. Por lo tanto, se creó un sistema único legalmente obligatorio que contempla dos alternativas.

De tal manera quedó, por un lado, el esquema de prestaciones sociales de la ley derogada que implicaba el depósito o acreditación de cinco (5) días de salario integral mensual en un fideicomiso o en la contabilidad de la empresa, solo que ahora será calculado o depositado cada trimestre con un importe de quince (15) días de salario integral y, por el otro, el sistema vigente antes de 1997 que supone que al final de la relación de trabajo se le pagarán al trabajador 30 días de salario por cada año de trabajo calculados al salario integral del último año devengado por el trabajador.

La cantidad de dinero que debe recibir el trabajador al final de la relación de trabajo, será el monto que resulte de la mayor cuantía entre el fondo de garantía de las prestaciones sociales constituido por los depósitos o acreditaciones trimestrales hechos al trabajador o el cálculo de treinta días (30) de salario por año calculado al último salario.

También se modificó el régimen de prescripción de las acciones laborales representando esta una sanción jurídica originada por la inacción judicial o extrajudicial del acreedor en contra de su deudor en un lapso prefijado por la ley para la validación de un derecho, transcurrido ese tiempo, sin que el acreedor exprese su voluntad de hacer valer su derecho acarrea la imposibilidad misma de la materialización que se pretenda hacer valer con posterioridad. Por lo tanto, la prescripción liberatoria que estableció el legislador laboral, causa la extinción de la obligación al no haber ejercido el trabajador la correspondiente acción en contra de su patrono durante el tiempo preestablecido por la ley.

En la actual LOTTT se prevé que las acciones provenientes de los reclamos por prestaciones sociales prescribirán al cumplirse diez años contados desde la fecha de terminación de la prestación de los servicios. El resto de las acciones provenientes de la relación de trabajo como vacaciones, bonos, sobresueldos, horas extras, días feriados, días de descanso, entre otros, prescribirán al cumplirse cinco años, contados a partir del momento que termina la relación laboral.

El contrato de trabajo

Según el artículo 55 de la LOTTT el contrato de trabajo es aquel mediante el cual se establecen las condiciones en las que una persona presta sus servicios en el proceso social de trabajo bajo dependencia, a cambio de un salario justo, equitativo y conforme a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta ley.

Aunque la ley no prohíbe la oralidad del contrato, favorece su escritura e impone al patrono la obligación de llevar un registro de entrega de todos los contratos realizados a sus trabajadores y así conservar una copia. En virtud de que cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato escrito se presumirán ciertas (hasta prueba en contrario) todas las afirmaciones realizadas por el trabajador sobre las condiciones laborales (art. 58).

La regla general en Venezuela es que todas las contrataciones laborales sean a tiempo indeterminado. Los contratos temporales son excepcionales y, en consecuencia, las normas que las regulan son de interpretación restrictiva (art. 61).

Los supuestos para poder contratar a tiempo determinado son los siguientes: a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio; b) Para sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; c) Cuando se trate de trabajadores de nacionalidad venezolana que prestarán servicios en el exterior, y d) Cuando no haya terminado la labor para la que fue contratado y se siga requiriendo de sus servicios.

También se puede contratar temporalmente si se trata de un contrato para una obra determinada (art. 63).

Por otra parte, se legisló sobre la tercerización, ya que esta representa un fenómeno mundial que consiste en establecer formas de producción triangulares a través de la descentralización, el outsourcing o la externalización, incorporando modelos de procesos productivos de tercerización que persiguen obtener mayor competitividad, disminuir costos y aumentar la productividad, sin necesariamente buscar generar fraude en las relaciones laborales. Sin embargo, ha habido patronos que han abusado de la tercerización para generar algún tipo de fraude, pero esta no es la regla. Es importante destacar que el fraude siempre ha sido combatido por el derecho del trabajo, que no por ello puede significar que sea una analogía sincrética entre tercerización y fraude como lo expresa la LOTTT, siendo que la define como el fraude cometido por patronos en general (art. 47).

El artículo 48 señala cuáles son las prácticas prohibidas que están vinculadas al fraude de forma general: i) contratar permanentemente dependientes para actividades fundamentales; ii) la no contratación de trabajadores por intermediario; iii) las empresas creadas por el patrono para evadir las obligaciones laborales, y iv) simulación o fraude laboral con la utilización de formas mediante derecho civil o mercantil o cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

La afirmación del artículo 47 (tercerización = fraude) no puede interpretarse literalmente, siendo que los artículos 49 y 50 dejan las puertas abiertas para que subsista la tercerización a través de contratistas, teniendo el mismo objetivo de competitividad, reducción de costos y alta productividad que la tercerización. Así, el artículo 49 señala que el contratista no es intermediario o tercerizador. Se debería atender a un conjunto de indicios para verificar cuándo una determinada situación se encuentra en terreno de fraude o si por el contrario se trata de una verdadera empresa contratista.

Asimismo, se establece la obligación a la empresa contratante de incorporar en la nómina a todos los trabajadores tercerizados en un lapso no mayor a tres años desde la promulgación de la ley. Se les otorga una protección de inamovilidad laboral hasta que sean incorporados de manera efectiva dentro de la empresa contratante.

La reducción de la jornada de trabajo

La disminución de las horas de trabajo ha sido uno de los objetivos originales y fundamentales de la reglamentación del empleo. En diferentes países se ha utilizado una serie de acciones e instrumentos para poner en práctica este marco sistemático. Inicialmente, entre otras, con protestas, manifestaciones y paralización de actividades. Así surge la historia de los “mártires de Chicago” que comienza en una convención de la Federación de trabajadores de los EE. UU. en 1884. Luego de intensas luchas se declaró que la jornada laboral de 8 horas entraría en vigencia desde el 1º de mayo de 1886. Este hecho histórico generó la conmemoración de este día como Día Internacional del Trabajador en muchos países. En tiempos ulteriores, la OIT a través de la Comisión de Expertos opinó que “establecer normas relativas a la duración mínima del trabajo sigue siendo una cuestión importante y pertinente”.

Esta tendencia ha llegado a legislaciones nacionales seguidas por convenios colectivos. Así en Venezuela, la ley estableció la reducción de la jornada semanal a 40 horas, con dos días de descansos continuos y remunerados (art. 173). Las disposiciones sobre la reducción de la jornada laboral entrarán en vigencia al año de promulgada la ley, es decir, a partir del 30 de abril del 2013 para que los patronos puedan organizar sus nuevos horarios.

Se prevé que los trabajadores tendrán una hora de descanso inter jornal. No podrán trabajar más de 5 horas seguidas (art. 168). Por excepción, en los trabajos de forma continua, el descanso no podrá ser inferior a media hora; ese tiempo será imputado como tiempo efectivo de trabajo (art. 169).

La jornada ordinaria siempre debe tener 2 días de descanso semanales, y el horario ha quedado así: la diurna es de 5 a.m. a 7 p.m. (40 horas semanales). La nocturna de 7 p.m. a 5 a.m. (35 horas semanales). Y la mixta no podrá exceder de 7½ horas diarias (37½ horas semanales). Cuando tenga un periodo mayor a 4 horas, la jornada se considerará nocturna (art. 173).

Hay trabajadores que pueden laborar hasta 11 horas diarias, estos son los de dirección, inspección o vigilancia, los intermitentes o con largos periodos de inacción (art. 175), o cuando así se convenga por contrato colectivo. Sin embargo, no pueden exceder de 11 horas diarias y el total de horas trabajadas en un periodo de 8 semanas no debe exceder en promedio a 40 horas semanales con disfrute de 2 días continuos de descanso remunerados semanalmente.

Para las empresas que laboran las 24 horas del día durante todo el año, la jornada será de 42 horas a la semana. Cuando el trabajo se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diarios y semanales, siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de 8 semanas no exceda en promedio el límite de 42 horas semanales con 2 días de descanso. Si en una semana se trabaja un 6º día, deberá imputarse un día adicional al periodo de vacaciones de ese año con pago de salario, sin incidencia en el bono vacacional (art. 176).

La ley establece que no puede excederse de 2 horas extraordinarias diarias, 10 semanales, ni 100 por año. Excepcionalmente podrá prolongarse la jornada de trabajo para trabajos preparatorios y complementarios, entre otros, siempre y cuando se pague el tiempo prolongado como hora extra. Para laborar horas extraordinarias se requiere permiso de la Inspectoría del Trabajo. Si se laboran horas extras sin el permiso, estas deberán pagarse con el doble del recargo sin perjuicio de las sanciones aplicables (arts. 182 y 525).

Todo patrono debe llevar un registro de horas extras, en caso de no llevarlo se presumirá, salvo prueba en contrario, como ciertos los alegatos de los trabajadores sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello.

El bono vacacional se aumenta a 15 días de salario como base para el primer año y hasta un máximo de 30 días acumulativos de uno por cada año de servicio (art. 192). El trabajador que perciba alimentación y vivienda de su empleador, tiene derecho a seguir percibiendo este beneficio cuando esté de vacaciones, y en caso que sea por comedor tendrá derecho a recibir su valor (art. 193). La oportunidad para el pago de las vacaciones, más beneficio de alimentación y alojamiento, si los hubiere, es al inicio de ellas (art. 194). Las vacaciones deben pagarse con el salario del momento de disfrute (art. 195). Cuando por cualquier causa la relación de trabajo termine, este tendrá derecho a que se le paguen las vacaciones fraccionadas con el equivalente de los meses trabajados (art. 196).

La acumulación de vacaciones solo podrá permitirse hasta por dos periodos. También podrá postergarse o adelantarse el periodo de disfrute para coincidir con las vacaciones escolares (art. 199). Las vacaciones no pueden adelantarse o posponerse más allá de 3 meses, salvo a causa del periodo de acumulación y postergación familiar (art. 200). Si el trabajador se encuentra incapacitado no se imputará ese tiempo para el disfrute de sus vacaciones (art. 201). Cuando se solicite inmediatamente después de la licencia de paternidad o del descanso postnatal, según sea el caso, las vacaciones a que tuviere derecho, el patrono, estará obligado a concedérselas (art. 341).

La estabilidad y la inamovilidad laboral tienen base constitucional. La estabilidad es el derecho que tienen los trabajadores a permanecer en sus puestos de trabajo y genera en la actualidad una estabilidad absoluta para casi todos los trabajadores.

¿Quiénes tienen estabilidad en la actualidad?: i) los trabajadores con contrato a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicio; ii) los trabajadores contratados por tiempo determinado, mientras no haya vencido el término del contrato, y iii) los trabajadores contratados para una obra determinada, hasta que haya concluido la totalidad de las tareas a ejecutarse para las cuales fue expresamente contratado el trabajador. ¿Quiénes no tienen estabilidad? Los trabajadores de dirección y aquellos que tengan una antigüedad menor a un mes de prestación de servicios.

El órgano competente para tramitar los procedimientos de estabilidad es el Tribunal del Trabajo y es deber del patrono hacer partícipe del despido con justa causa al juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de este. Así, el trabajador despedido tiene diez días hábiles para solicitar la reinstalación en su puesto de trabajo. Si el trabajador obtiene una sentencia favorable, el patrono debe cumplir voluntariamente con la reinstalación dentro de los 3 días hábiles siguientes a la sentencia. Si no lo hace, a partir del 4º día hábil siguiente el juzgado procederá a embargar bienes del patrono para satisfacer los salarios caídos hasta el reenganche efectivo del trabajador demandante. Pero si el demandado se niega a cumplir con la orden de reenganche incurrirá en delito de desacato a la autoridad judicial, lo cual equivale a una pena de prisión de 6 a 15 meses.

Cuando la relación laboral termine por causas ajenas a la voluntad del trabajador o por despido sin justa causa y el trabajador manifieste su voluntad de no ejercer el juicio de estabilidad, el patrono deberá pagarle una indemnización equivalente al monto de las prestaciones sociales, es decir, el pago doble de las prestaciones sociales por indemnización, siempre y cuando el trabajador acepte recibirlos, pues de lo contrario no podría despedirlo bajo el modo de esta indemnización económica.

El procedimiento de estabilidad laboral será improcedente cuando el trabajador reciba voluntariamente el pago de sus prestaciones sociales (liquidación), más un monto equivalente a estas por concepto de indemnización (el doble); si esto ocurre, no será procedente el procedimiento de estabilidad (LOTTT, art. 93). Si el trabajador acepta el pago de sus prestaciones sociales dobles durante el juicio para que este termine se deben pagar los salarios caídos.

La estabilidad laboral en Venezuela posee las siguientes características: i) es absoluta y permanente; ii) la tramitación de los procedimientos de estabilidad corresponde a los tribunales laborales; iii) se puede despedir sin autorización previa, alegando los hechos y las causas del despido justificado, y iv) La estabilidad laboral permite una indemnización económica. Es decir, el despido se hace más costoso, siempre y cuando el trabajador lo acepte (art. 92).

El contrato de trabajo temporal por periodo de prueba se reduce de tres meses a un mes, por cuanto la estabilidad laboral se adquiere luego de un mes de prestación personal de servicios.

La inamovilidad laboral

Es el resguardo que brinda el Estado de forma especial y temporal para salvaguardar a todos los trabajadores en sus puestos de trabajo cuando ciertas situaciones ameritan de una sobreprotección especial para que el trabajador no sea despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales.

La inamovilidad comporta ciertas características: i) es temporal, impide despido, traslado y desmejora; ii) es una protección especial del Estado, y la tramitación de los procedimientos de autorización de despido o de reenganche por inamovilidad laboral corresponde a la Inspectoría del Trabajo; iii) no se puede despedir sin calificación previa que lo autorice; iv) el despido siempre será nulo y nunca es indemnizable en dinero por el patrono, y v) solo se podrá despedir si el trabajador incurrió en justa causa para ser despedido y así debe demostrarse ante el Inspector del Trabajo para que este conceda la debida autorización.

¿Quiénes tienen inamovilidad laboral en Venezuela? Por fuero sindical (LOTTT, art. 419): 1. Los trabajadores promoventes y adherentes de un sindicato; 2. Los trabajadores integrantes de las juntas directivas del sindicato; 3. Los primeros cinco integrantes de la junta directiva de la seccional de una entidad federal cuando se trate de un sindicato nacional que tenga seccionales en entidades federales; 4. Los trabajadores en general, cuando una organización sindical esté en proceso de elecciones sindicales; 5. Los trabajadores postulados a una elección sindical; 6. Los trabajadores durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones; 7. Los trabajadores durante la tramitación y negociación de una reunión normativa laboral, y 8. Los trabajadores durante el ejercicio de una huelga.

También existen otros casos especiales de inamovilidad en Venezuela: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez; 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja; 3. Los trabajadores que adopten niños menores de tres años; 4. Las trabajadoras con hijos que padezcan alguna discapacidad o enfermedad que les impida o dificulte valerse por sí mismos; 5. Los trabajadores durante la suspensión de la relación de trabajo, y 6. Los trabajadores cuando el Ministerio del Trabajo haya intervenido la empresa, entre otros.

Dualidad de regímenes de protección por inamovilidad y estabilidad absoluta en Venezuela en la actualidad

Actualmente, conviven en un mismo espacio temporal la protección de inamovilidad laboral y la estabilidad absoluta a través de un decreto del Ejecutivo Nacional que está superpuesto a la estabilidad absoluta. Mientras la inamovilidad laboral especial esté vigente, la estabilidad absoluta solo protegerá en forma residual al resto de trabajadores que escapen del manto protectorio de la inamovilidad, como es el caso de trabajadores para los que su antigüedad sea superior a un mes pero inferior a tres meses o los trabajadores de confianza que se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Decreto de Inamovilidad (pero por ser trabajadores se encuentran protegidos por la estabilidad absoluta). De la misma forma los trabajadores temporeros, ocasionales o eventuales que solo están protegidos por la estabilidad absoluta mientras dura su contrato por el tiempo o para la obra determinada. Los únicos trabajadores que estarán excluidos de ambos regímenes de protección son los trabajadores de dirección.

El salario

El artículo 104 exige que la remuneración debe ser evaluable en moneda de curso lugar. Anteriormente señalaba que debía ser evaluable en efectivo. Queda eliminada la noción del salario con eficacia atípica y se amplían los beneficios sociales de carácter no remunerativo. Se incluyen los servicios de los centros de educación inicial que desde su concepción representa un beneficio más amplio que las anteriores guarderías. También se hace referencia al cumplimiento del beneficio de alimentación para los trabajadores (art. 105).

En ningún caso, el salario debe ser inferior al mínimo. Para fijar el monto del salario, superior al mínimo, debe tenerse en cuenta la satisfacción de necesidades, la justa distribución de la riqueza, la cantidad y calidad del servicio prestado, igual salario por igual trabajo y la equivalencia de salarios pagados en la localidad o para aquellos a los que se le otorguen por el mismo servicio (art. 100). La ley prevé la prohibición del cobro de comisiones bancarias en materia salarial (art. 102).

Es obligación del empleador otorgar un recibo por el pago de remuneraciones y beneficios, indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a complementos salariales, así como las deducciones respectivas (art. 106).

El salario y demás créditos laborales son inembargables, salvo para garantizar las pensiones alimentarias familiares (art. 152).

Se aumenta el mínimo de utilidades a treinta días de salario y se establece un único límite máximo de cuatro meses de salario (art 131). La bonificación de fin de año se eleva a treinta días de salario tanto para los empleadores con fines de lucro como para los que no tengan estos fines (arts. 132 y 140).

Incorporaciones de responsabilidad solidaria, intervención y ocupación en caso de incumplimiento de las garantías salariales, las fuentes y puestos de trabajo

  1. Se incorpora en la LOTTT la responsabilidad solidaria de los accionistas para con los pasivos laborales de sus trabajadores, siendo que las personas naturales en su carácter de patronos y los accionistas de las empresas serán solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral a efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales (art. 151).
 

  1. Como forma de protección del salario se prevé que cuando por razones técnicas o económicas exista peligro de extinción del empleo o sean necesarias modificaciones en las condiciones de trabajo, el Ministerio del Trabajo podrá intervenir a objeto de proteger el proceso social del trabajo, garantizando la actividad productiva y el derecho al trabajo. Los trabajadores quedarán protegidos con inamovilidad laboral (art. 148).
 

  1. La ley establece que en los casos de cierre ilegal o fraudulento o paro patronal o desacato de una orden de reinicio de actividades, el Ministerio del Trabajo podrá ordenar la ocupación de una empresa cerrada y el reinicio de sus actividades (art. 149).
 

Maternidad y paternidad

La protección de la maternidad y paternidad tienen base constitucional (art. 76). Se otorga protección integral de la madre trabajadora y el padre trabajador, pues se encuentran protegidos a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio. En la LOTTT se establece el principio de no discriminación y dentro de este se menciona la prohibición de exclusión laboral por razones de maternidad, paternidad o familia (art. 21). La maternidad y paternidad son causas de suspensión del contrato de trabajo (art. 74). El salario de la trabajadora en estado de gravidez o con periodos de lactancia debe ser igual a la de otras mujeres no embarazadas de la misma entidad de trabajo; se prohíbe cualquier tipo de discriminación salarial para estos casos (art. 346).

El descanso de pre y posnatal será de seis semanas antes del parto y veinte semanas posteriores a este. O por más tiempo por causa de enfermedad que según dictamen médico le impida trabajar (art. 336). Cuando la trabajadora no haga uso de todo el descanso prenatal, por autorización médica o porque el parto sobrevenga antes de la fecha prevista, o por cualquier otra circunstancia, el tiempo no utilizado se acumulará al periodo de descanso postnatal. Los descansos de maternidad son irrenunciables (art. 338). Por otra parte, el descanso de la madre trabajadora por adopción de un(a) niño(a) menor de 3 años será de veintiséis semanas remuneradas a partir del momento en que le es dada (art. 340).

La licencia de paternidad será de 14 días continuos contados a partir del nacimiento del hijo o a partir que le sea dado en adopción. El padre quedará protegido con inamovilidad laboral hasta por 2 años después del parto (art. 339) desde el momento del embarazo de su pareja (art. 420).

La prueba de paternidad para aplicar la inamovilidad posparto para los casos de inamovilidad por la condición de padre, solo podrá acreditarse mediante el acta de inscripción del niño en el registro civil o en el sistema de la seguridad social. La inamovilidad por paternidad desde la concepción se activará con el reconocimiento voluntario que se haga el trabajador conforme al artículo 223 del Código Civil.

Todos los periodos pre y posnatal, de licencia paternal y el permiso por adopción deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad de todos los trabajadores (art. 342).

Todos los patronos con más de 20 trabajadores están obligados a proveer un centro de educación inicial con sala de lactancia para niños desde los 3 meses hasta los 6 años que debe contar con el personal idóneo y especializado (art. 343).