Puntos de vista

Filippo Fiordiponti Biografía

Beneficiario de una beca de investigación posdoctoral en derecho civil en la Università Politecnica delle Marche, G. Fuà en Ancona, Italia. Se graduó en Derecho Comercial con honores de la Universidad degli Studi di perugia; recibió su Ph.D. en Derecho Económico y calificó para ser admitido y ejercer en la Barra de Spoleto y en la Barra de Madrid como abogado. Actualmente enseña Derecho comercial y ha escrito varios libros, entre los cuales se encuentran: Tutela del risparmio, principi costituzionali e rimedi civilisitici, Le fondazioni di origine bancaria e il loro ruolo di socio stabile nelle aziende di credito: un legamen che non si è sciolto. Además, ha sido autor de otras contribuciones académicas.

Sumario Breves reflexiones sobre la nueva disciplina relativa a las crisis bancarias en la Unión Europea

La directiva sobre reestructuración y resolución de entidades de crédito constituye un paso adelante hacia una armonización de los procedimientos para resolver las crisis de las entidades en la Unión Europea. Introduce así unos procedimientos alternativos a los tradicionales que regulan la insolvencia y, sobre todo, se apoya en el principio de reparto de pérdidas entre público y privado. Se realiza así una comprensión del Derecho de propiedad en favor del interés general de estabilidad del sistema.

Abstract Brief reflections on the new discipline on banking crises in the European Union

Banking Recovery and Resolution Directive is a step forward towards harmonization of procedures for resolving the crisis in the European Union institutions. Introduce some alternative to tradional procedures governing insolvency and, a bove all, it is based on the principle of loss-sharing between public and private. Thus performs a compression of the right of propriety in the general interest of stability.

Bail-In 

Riesgo

Participación en las pérdidas

Accionistas

Inversor

Normativa comunitaria

Breves reflexiones sobre la nueva disciplina relativa a las crisis bancarias en la Unión Europea

Revista Nº 52 Jul-Sep. 2016

por Filippo Fiordiponti 

1. La Directiva banking recovery and resolution

El día 15 de mayo del 2014 fue promulgada la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece un marco de reestructuración y resolución de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión —Banking Recovery and Resolution Directive o BRRD—. La Directiva está prevista para dar paso en el ámbito europeo a principios y criterios acordados en el ámbito internacional —hablamos de los FSB Key Attributes for Effective Resolution Regimes for Financial Instituitions, aprobados por G-20, en noviembre del 2011—, con el fin de definir mecanismos de resolución ofrecidos por bancos que, en vía preventiva, permitan reducir el riesgo de moral hazard, alimentado hasta hoy por el amplio uso de operaciones de rescates públicos y en situaciones de quiebra, esto es, cuando hay riesgo de quiebra, para proceder hacía una ordenada definición, incluso alternativa a la liquidación, prevista para obtener el menor “coste social” posible(1).

La nueva disciplina sobre las crisis bancarias constituye uno de los tres pilares de todo proceso de revisión de regulación y supervisión bancaria en la Unión Europea, que ha reaccionado ante las críticas reveladas por la crisis, o mejor dicho por las crisis iniciadas a partir del 2008(2). El artículo 130 de la BRRD, en particular, ha fijado como plazo máximo del proceso de ratificación por parte de los Estados miembros, el día 31 de diciembre del 2014 y cuya entrada en vigor será a partir del día siguiente, esto es el 1º de enero del 2015, salvo la posibilidad de que el proceso de ratificación esté operativo el 1º de enero del 2016 a más tardar, con respecto a las disposiciones relativas al instrumento del bail in, que es ciertamente el más invasivo y complejo. Estamos entonces en el primer año de plena aplicación de nuevas reglas(3). La elección realizada por el legislador europeo llevó a definir un marco regulador que se propone hacer frente a la irreversible crisis de los bancos, facilitando instrumentos que permitan liquidez y/o reestructuración y que tienen como objetivo proteger la estabilidad económica y financiera del sistema, evitando a su vez, que los bancos dependan del apoyo procedente de los presupuestos públicos(4). Es esta la razón por la que los procedimientos de reestructuración y resolución de las crisis bancarias individúan la posibilidad de reestablecer el equilibrio presupuestario a través la devaluación y/o conversión de pasivos en capital. Las pérdidas de las entidades de crédito están destinadas a gravar en primer lugar sobre los que invirtieron en el capital de riesgo —accionistas—, esto es, sobre los que han sido financiados por el banco —acreedores, implicados conforme un orden especial, según lo previsto por las normas comunitarias—, mientras que la utilización de fondos públicos se reduce solo a una función eventual(5).

El conjunto de medidas reguladoras configura una significativa mutación del sistema de gestión de las crisis bancarias(6). Es ante todo una contestación a la inadecuación de los procedimientos de gestión de las crisis que difieren entre un País y otro, y que se basan principalmente sobre el uso de capital público. Con la crisis financiera global, y la quiebra del banco ˝Lehman Brothers˝, así como de otros importantes bancos, se ha constatado cómo los ordinarios procedimientos de insolvencia fueron del todo insuficientes para evitar la propagación del contagio, especialmente en el caso de bancos con operatividad cross border. En particular, ha quedado patente la dificultad de reaccionar frente al riesgo sistémico que radica en la crisis de empresas too big too fail, que trae como consecuencia la amplia recurrencia a fondos públicos, con inevitables y sustanciales costes asumidos por los contribuyentes(7).

El uso de recursos del Estado, además del coste, ha tenido el efecto de fomentar el riesgo moral de los bancos, del management y de los accionistas, alicientes para asumir riesgos excesivos con la confianza de que, en caso de crisis, las consecuencias negativas habrían sido cubiertas por fondos públicos.

Se trata de una forma de garantía pública que es implícita y que ha tenido el efecto de distorsionar la concurrencia entre bancos too big —y no— y los primeros beneficiarios de condiciones más favorables. Según datos publicados por la Oficina de Estadística Europea —Eurostat—, el apoyo ofrecido por diversos gobiernos de la zona del euro a los sistemas financieros de cada país, tomado en cuenta en función de su efecto sobre la deuda pública, a finales del año 2013 ascendía a 250 millones en Alemania, casi 60 en España, alrededor de 50 en Irlanda y Países Bajos, un poco más de 40 en Grecia, mientras que en Italia el apoyo público fue de apenas 40 millones. El nuevo sistema de resolución de las crisis bancarias tiene una pluralidad de objetivos: Gestionar de forma ordenada y coordenada la quiebra, minimizar las repercusiones negativas en la estabilidad sistemática, preservar la continuidad de servicios y funciones esenciales, proteger a los depósitos —en particular, aquellos cuyo valor es igual o inferior a 100.000 euros— y a los usuarios de servicios de investidura y reducir al máximo los costes para las finanzas públicas.

La BRRD aborda la cuestión de las crisis bancarias entrañando nuevos instrumentos de los que se servirán las autoridades para hacer frente a eventuales situaciones de quiebra que pudieran derivarse no solo de su manifestación, sino también en vía preventiva o ante los primeros signos de dificultad. Son las autoridades de resolución, nacionales y comunitarias, las que disponen de relevantes poderes para atribuir las cargas de resolución, en primer lugar, a accionistas y acreedores, atendiendo al grado de insolvencia previsto por la Directiva y, en segundo lugar, conforme a un fondo de resolución financiado con las aportaciones del sistema bancario. El nuevo marco regulador sobre la gestión de las crisis bancarias asume particular relevancia en la esfera de mercado único y en el ámbito de la Unión Bancaria, como invocan los Presidentes del Consejo de la UE, de la Comisión Europea, del Eurogrupo y de la Banca Central Europea, en el informe conjunto de junio del 2012: ˝Towards a Genuine Economic and Monetary Union˝, esto es, un conjunto de reglas armonizadas para la resolución de bancos y la garantía de depósitos, indispensables para garantizar la plena integración en el mercado de crédito y de servicios financieros. Las disposiciones de la BRRD y las relativas a Single resolution mechanism, establecidas por Reglamento 2014/806/UE —SRM—, son el factor determinante de la creación de la Unión Bancaria y pretenden romper el círculo vicioso entre deudas bancarias y deudas soberanas propias de los Estados miembros de la zona del euro. Se trata de una verdadera modalidad de “mutualización” de las pérdidas entre bancos europeos, cuya disciplina se basa en lo previsto por el artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea —TFUE—, que prevé la adopción de medidas que se acercan a las disposiciones nacionales y que tienen por objeto la inserción y el funcionamiento del mercado interno. El mecanismo de resolución, en general, tiene como objetivo rescatar los bancos de la crisis, salvaguardando así la estabilidad del sistema financiero y minimizando la relación negativa entre sus depositarios y contribuyentes.

2. Su funcionamiento y el auxilio de instrumentos específicos

La BRRD se aplica tanto a empresas de servicios de inversión como a todas las entidades de crédito y no solo a las más grandes, puesto que, como ha demostrado la reciente crisis financiera, no se puede pensar que la quiebra de un banco más pequeño no pueda tener repercusiones sistémicas difícilmente controlables. Una parte sustancial de la regulación se ocupa de los aspectos preventivos de las crisis e introduce la exigencia para las entidades de crédito de efectuar un preciso análisis previo, que habrá de realizarse de forma continuada, durante su ordinario funcionamiento. Se trata de una intensa actividad preparatoria, que se propone evitar las situaciones de crisis y proponer las modalidades de defensa y reacción más idóneas en caso de su eventual gestión. Los bancos tendrán que establecer planes de reestructuración para adoptar medidas preventivas y exigir las responsabilidades en los distintos niveles organizativos de las empresas, para hacer frente a situaciones de tensión o a posibles episodios de estrés; las autoridades de resolución, a su vez, tendrán que establecer planes de resolución que gestionen situaciones de crisis(8). Tendrán que individualizarse y suprimirse los eventuales obstáculos que puedan surgir en el momento en que los bancos tengan la posibilidad de ˝resolver˝ de forma ordenada. Las autoridades de resolución, en el ejercicio de sus funciones, podrán intervenir hasta imponer —atendiendo a un principio de proporcionalidad— cambios de la estructura operativa, jurídica y organizativa de los bancos, para que así se reduzca su complejidad o, en el marco de protección, para aislar las funciones críticas. Se trata de grandes competencias que se traducen en una verdadera interferencia en la gestión, debida a rigurosos límites que derivan del interés público y de la exigencia de evitar que se formen puntos de ruptura del equilibrio empresarial.

Ante los primeros signos de deterioro de las condiciones financieras o patrimoniales, las autoridades de vigilancia —nacionales o, para las entidades de crédito de mayores dimensiones, el BCE— podrán tomar medidas destinadas a integrar su habitual cumplimiento relacionado con las medidas prudentes. En los casos más graves se podrán nombrar uno o más comisarios, que actuarán junto con los órganos administrativos o los sustituirán. Se trata por lo tanto de una precoz intervención por parte de éstos, acordada por las autoridades, que es detalladamente disciplinada por la BRRD y por el SRM. Cuando existe una situación de quiebra, esto es, el mero riesgo de quiebra, las autoridades de resolución tendrán que evaluar si se procederá mediante procedimiento de insolvencia ordinario o si será necesario seguir los cauces de un trámite de resolución especial, recientemente introducido. No se procederá mediante procedimiento de insolvencia cuando las autoridades hayan constatado que el mismo no es idóneo para alcanzar los objetivos de interés público que se persiguen, que son: preservar la estabilidad del sistema, minimizar la intervención pública y proteger a los depositantes y a clientes. En este caso, se aplicará el procedimiento de resolución. Es este procedimiento el que facilita a las autoridades una serie de instrumentos para superar la crisis.

En particular, se podrá ordenar que los bancos en situaciones de crisis traspasen forzosamente sus bienes y derechos a adquirentes privados y se podrán constituir instrumentos societarios para salvaguardar las funciones esenciales y reinstalarlas en el mercado —bridge bank(9) o realizar un aumento de valor de los activos deteriorados —bad bank—. La bridge institution prevé que la totalidad o parte de la actividad de una entidad sea traspasada a otra controlada por autoridades públicas, incluso mediante la utilización del Fondo de resolución.

La bridge bank está sometida al respeto de los requisitos patrimoniales previstos por la Directiva y se gestionará como si fuera una empresa comercial, dentro de los límites establecidos por el marcador de ayudas estatales. Su operatividad es temporal y tiene como objetivo vender el activo en el mercado, siempre que las condiciones sean adecuadas. La técnica de separación entre actividades permite el traspaso de créditos difícilmente exigibles o de otras problemáticas actividades a un nuevo sujeto que se ocupará de su gestión, intentando realizar y/o resolver las diferentes problemáticas. Las actividades se traspasarán atendiendo a su valor de mercado o a su valor económico a largo plazo. Con el fin de minimizar las distorsiones de la concurrencia y el riesgo moral, se dispone de este mecanismo solo si conjuntamente se hace uso de otro. La herramienta del bail in es la más innovadora entre las previstas por el procedimiento de resolución, que consiste en reducir forzosamente el valor de las acciones y de la deuda de la entidad de crédito que se encuentre en situación de crisis y/o en su conversión en capital(10).

El nuevo marco regulador se basa en la búsqueda, dentro de los mismos bancos, de recursos necesarios para restablecer el equilibrio presupuestario a través de la participación de accionistas y acreedores. Es esta una verdadera “revolución” que deberá ser adecuadamente comunicada y comprendida por la mayoría de los sujetos interesados. Considerando que la aplicación del bail-in puede ser desestabilizadora, están excluidas unas categorías de pasivos y, en particular, las más relevantes para la estabilidad sistémica o las protegidas en situaciones de quiebra, como los depósitos cuyo valor es inferior a 100.000 euros, las obligaciones garantizadas por activos de las entidades de crédito, las deudas a corto plazo en el mercado interbancario(11). Las autoridades de resolución podrán además, en casos especiales, excluir otras categorías de pasivos sobre la base de un informe específico sobre los efectos de su estabilidad(12).

Para aplicar la regla de participación de privados para cubrir las pérdidas —hablamos del llamado private burden sharing— tendrá que respetarse la jerarquía establecida por la Directiva, que es diferente y especifica con respecto a lo generalmente previsto en los procedimientos de liquidación en caso de insolvencia. Al respecto, tiene mucha importancia lo previsto en materia de créditos superiores a 100.000 euros, que están en poder de personas físicas y de small and medium enterprise involucrados, además de otros créditos sin garantía —los llamados pecking order—.

Además, en el párrafo 3 del artículo 44 de la BRRD se prevé una cláusula, llamada escape clause, que contempla la posibilidad para la autoridad de excluir la aplicación del bail-in en situaciones excepcionales, como en la hipótesis en la que su utilización pueda comprometer la estabilidad financiera del sistema, es decir cuando esta pueda provocar una ˝destrucción del valor que permitiría que las pérdidas soportadas por otros acreedores fuesen más elevadas […]˝.

Para tutelar a los accionistas y acreedores se prevé que ninguno de ellos pueda obtener a través del procedimiento de resolución menos de lo que habría obtenido mediante la aplicación de los tradicionales procedimientos de insolvencia nacionales —no creditor worse off, NCWO— y que todas las decisiones tomadas en ámbito del procedimiento podrán recurrirse ante los Tribunales de Justicia.

3. Desde los fondos de resolución nacionales al Fondo Único Europeo

El Reglamento SRM prevé la institución de un Fondo único de resolución, que pretende garantizar la resolución ordenada de los bancos en quiebra, definidos, significativos o con operatividad transfronteriza en el área del euro y de las principales SIM, superando los problemas derivados de la fragmentación de los procedimientos a nivel nacional, cuyo objetivo principal es asegurar la estabilidad financiera de las entidades de crédito una vez que las mismas sean restructuradas. El Fondo, de hecho, es un instrumento de intervención, cuyo fin es el de facilitar la resolución y no el de cubrir sencillamente las pérdidas, lo que prevería la aplicación de la regla de intercambio de los claim holders de los bancos, que son los que, en primer lugar, son destinados a esta función. Cuando los recursos internos resultaren insuficientes para sanear una entidad —siempre que se haya empleado al menos el 8% de los pasivos en su totalidad, incluyendo los fondos propios, de la entidad sujeta a resolución—, se posibilitará el uso del Fondo para absorber pérdidas y aportar capital. El Fondo de inversión, en todo caso, podrá cubrir hasta un 5% de los pasivos de los bancos. Según lo previsto por el Reglamento SRM y por el correlativo Acuerdo Intergubernamental, a partir del año 2016 los Fondos de resolución nacionales serán sustituidos por un Fondo único europeo, inicialmente compuesto por compartimentos nacionales que progresivamente se fusionarán en un compartimento común. Para garantizar el buen funcionamiento del Fondo, el reglamento establece que el mismo deberá financiarse mediante contribuciones obligatorias, abonadas ex ante —si bien también se contempla la posibilidad de su abono ex post—, por los bancos de los países de la zona del euro, mediante un plan de aportaciones durante un periodo de ocho años, sin que sea necesario aportar dinero público, y con el objetivo de alcanzar, en el periodo anteriormente indicado, al menos el 1% de los depósitos de cobertura de todas las entidades de crédito autorizadas en los 19 Países de la zona del euro. Este nivel se considera suficiente para garantizar una ordenada resolución de posibles crisis futuras, teniendo en cuenta la aplicación del bail in a cargo de los acreedores y accionistas que será de al menos el 8% de los pasivos en su totalidad y de los fondos propios de la entidad interesada. Los Fondos de resolución difieren de los Deposit guarantee schemes —DGS—, ya que su objetivo consiste en financiar las operaciones de resolución, mientras que la función principal de los DGS es la de asegurar la tutela de los depósitos con coberturas.

4. El single resolution board y la directiva sobre los deposit guarantee schemes

Desde el punto de vista institucional, la BRRD establece que las funciones de resolución y los respectivos poderes sean atribuidos por cada uno de los Estados miembros a un específico sujeto público que es la National Resolution autority. Esta es creada ad hoc o por el Banco central europeo, el cual encomienda estas funciones a las autoridades de vigilancia o al ministro de economía. En este último caso se podrán adoptar unas medidas que tiendan a asegurar la separación estructural de las funciones de resolución y otras tareas propias de las autoridades. La Directiva otorga a los Estados miembros la facultad de prever que las decisiones adoptadas por las autoridades de resolución que afecten la estabilidad sistémica o las finanzas públicas, con respecto a materias económicas, sean aprobadas por el ministro competente. A partir del 1º de enero del 2016, fecha de la plena entrada en vigor del régimen relativo al Single resolution mechanism, las tareas que la Directiva atribuye a las autoridades de resolución nacionales se llevarán a cabo en coordinación con el Single resolution board, previsto en el ámbito del SRM, sobre la base de un reparto de competencias establecido por el relativo reglamento constitutivo. La creación de este nuevo órgano tiene como objetivo que el poder decisional, durante la fase de resolución, sea atribuido a un único sujeto. Sin embargo, este objetivo no podrá ser perseguido por los Estados miembros de la zona del euro, los cuales están sujetos a las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales.

El Single resolution board, realiza sus funciones ˝con total independencia y en interés general˝(13). Se compone de un presidente; cuatro miembros permanentes, elegidos conforme a criterios de competencia, experiencia y conforme a su grado de conocimiento, propuestos, en el mismo SRM; por el Parlamento europeo y por el Consejo a propuesta de la Comisión de la UE; y por un miembro designado por los Estados participantes en el mecanismo. Tanto la Comisión como el BCE se encargarán de nombrar a un respectivo representante que asistirá en calidad de observador. El órgano Board se reúne en sesión ejecutiva y plenaria y se encarga de tomar decisiones sobre el presupuesto anual, aunque también toma decisiones de índole más general, mientras que en sesión ejecutiva prepara todas las decisiones de resolución. En algunos casos, sin embargo, tal poder se atribuye a la sesión plenaria que toma decisiones relacionadas con el uso del Fondo único de resolución “por encima de ciertos umbrales, como son los 5 millones de euro, es decir lo que supone un cambio de liquidez de 0,5%˝(14). El paquete legislativo se complementa con la Directiva 2014/49/UE sobre los Deposit guarantee schemes —DGS—, que busca armonizar los niveles de protección ofrecidos por los fondos nacionales y sus modalidades de intervención en situaciones de crisis, con el objetivo de suprimir posibles disparidades competitivas en el ámbito del mercado único. La directiva prevé que los DGS se doten de recursos proporcionados a depósitos con cobertura, mediante la obligación de los bancos de ingresar de forma periódica sus contribuciones a fondos. Las innovaciones fundamentales son las relativas al paso de un sistema de contribución ex post, en donde hablamos de fondos ˝en caso de necesidad˝, a otro ex ante, en donde los fondos tienen que ingresarse periódicamente hasta alcanzar el porcentaje prestablecido para los depósitos con cobertura. Se indican plazos muy estrictos para que proceda el reembolso, que progresivamente, en un periodo transitorio hasta el 31 de diciembre del 2023, tendrán que reducirse a siete días hábiles. Se introduce, luego, la posibilidad de establecer modalidades alternativas de intervención, con respecto al reembolso directo de los depositantes que puede autorizar cada Estado miembro fuera de los procedimientos de resolución(15), siempre que se lleve a cabo la protección de los depositantes, obteniendo un menor coste.

5. Algunas consideraciones

A la luz de todas estas innovaciones, es conveniente hacer una primera consideración sobre la complejidad de la estructura institucional que involucra a un número importante de sujetos y prevé un reparto de competencias bastante articulado, corriendo el riesgo de desencadenar conflictos en materia de atribución y solicitar tiempos de respuesta inadecuados para las exigencias de las mismas en situaciones de crisis.

El aspecto más problemático es el relativo al instrumento más innovador, esto es el relativo a la aplicación de las medidas del bail-in. En primer lugar, es difícil individualizar, ex ante, un tipo de conversión de créditos que asegure el respeto del NCWO y que refleje la jerarquía de pretensiones de los acreedores. En segundo lugar, mediante este mecanismo las obligaciones bancarias resultarán más arriesgadas y tendrán inevitables repercusiones sobre su precio, haciendo que resultara más difícil la financiación por bancos. El componente opcional, implícito en las obligaciones bancarias, puede determinar que sea mucho más compleja su evaluación. Todo esto es particularmente peligroso para los bancos y ello se debe tanto a las difíciles condiciones de mercado interbancario, como a los estructurales funding gap. En tercer lugar, se duda al pensar que una operación de write-off de los derechos de accionistas y acreedores pueda resultar suficiente para reducir de forma significativa los problemas propios de los bancos y su posible contagio. Un banco con dificultades, de hecho, necesita inmediata liquidez para evitar que la situación se convierta en crisis. El bail in permite solamente restablecer un equilibrio presupuestario y no puede llegar a facilitar nueva liquidez, con lo que la misma deberá de conseguirse por otra vía. Se trata por lo tanto de un instrumento que tiene que utilizarse necesariamente junto con otros combinados, con el fin de alcanzar los objetivos para una real reestructuración.

(1) A tal propósito véase Sanasi D’Arpe, V. (2008: 15) La vigilancia en las crisis y la reestructuración de grupos bancarios. Nápoles. ˝[…] la gestión de situaciones de crisis representa una de las más significativas intervenciones públicas en la vida de la entidad de crédito. Tal intervención puede ser comprendida una vez que se tienen en cuenta las implicaciones sistemáticas que podrían dar lugar a situaciones de quiebra de otros protagonistas del sector del crédito. De ahí la exigencia de proteger la estabilidad sistémica, que es elemento fundamental de la función de control del Estado para proteger las empresas del sector y, sobre todo, es el origen de peculiares modelos introducidos por la normativa para así permitir la intervención pública en situaciones de crisis de las empresas˝. Del mismo modo, véase Bocuzzi G., Los objetivos de vigilancia y los instrumentos para la prevención y gestión de situaciones anómalas. Panorama general. (1998: 116) La crisis de las entidades de crédito. Perfiles económicos y jurídicos. Milán.

(2) Para unas primeras consideraciones sobre la nueva disciplina véase Cappiello S. y Capizzi A. (2014) Primeras consideraciones sobre el instrumento del bail-in: La conversión forzosa de la deuda en capital. Roma: Actos del convenio Horizontes de derecho mercantil, 21-22 de febrero.
Gleeson, S. Legal Aspects of Bank Bail-Ins, LSE Financial Market Group Paper Series, enero del 2012. Marcucci, M. Crisis bancarias y derechos de los accionistas, en actos del convenio Cesifin, Derechos de sociedades y crisis de empresas, Florencia, 12 de abril del 2013. Para profundizar el estudio del mecanismo del bail-in consúltese Di Falco, C. y Mamone, M.G. Entender el instrumento del bail-in mediante las directrices y los regulatory technical standards de la European Banking Authority (EBA) [en línea], [Consulta: 2 de feb. 2016]. http://www.dirittobancario.it/. La consulta se podrá efectuar siempre que del análisis resultara que el instrumento del bail-in es el más innovador, pero también el más complejo y de difícil aplicación, ya que potencialmente está sujeto a la discrecionalidad de las autoridades de resolución nacionales.

(3) Cercone, R. La importancia de la perspectiva de comparación en el estudio de la gestión de insolvencia: El caso de las crisis bancarias en Europa. Bonfatti, S. y Falcone, G. (2004) La Legislación concursal en Europa: comparación de experiencias. Milán: p. 249 y ss.

(4) Frente a la opción filosófica que subyace en la intervención normativa para afirmar un burden sharing de la crisis bancaria con carácter marcadamente privado —el bail-in—, se refuerza —incluso por encima de sus tradicionales límites— la intervención publicitaria sobre empresas bancarias y ello se puede constatar en cada aspecto de su governance e incluso en su estructura de propiedad y su perspectiva existencial; ello se debe hoy día al uso de importantes instrumentos jurídicos, ya que no basta solo la vía de moral suasion, como se hacía en el pasado.

(5) Véase, al respecto, el art. 37 de la Directiva BRRD y, en particular, los arts. 18, párrafo cuatro, letra d) y 27, párrafo nueve del reglamento SRM —Reglamento UE n· 806/2014—. Véase Capriglione, F. y Troisi, A. El ordenamiento financiero de la UE después de la crisis. La difícil conquista de la dimensión europea, Turín, p. 106. Estos autores sostienen que el legislador europeo ha querido limitar los efectos de una posible mala gestión efectuada por aquellos que —en primis— tendrían que haber identificado —rectius: minimizar— las eventuales distorsiones operativas que, solitamente, proceden de manifestarse la crisis de bancos. Al respecto, véase Lemma, V. The shadow banking system, Londres, Pallagrave- acmillan, p. 156 y ss. Es propio según Lemma que la directiva 2014/59/UE permite superar las consecuencias de una decisión política que mira a favorecer the banking sector safer tan others.

(6) Stanghellini, L. Disciplina sobre crisis bancarias: La perspectiva europea. Banco de Italia. Cuadernos de investigación jurídica sobre asesoramiento jurídico. Desde el texto único bancario a la Unión bancaria: Técnicas normativas y asignación de poderes. Actos del convenio que tuvo lugar en Roma, el 16 de septiembre del 2013. Marzo 2014, n. 75.
Pezzutto, A. (2011) Crisis financiera, nueva reglamentación del sistema financiero e impacto de la crisis global en la economía italiana. Mundo banc, vol. 4, 41.

(7) Al día siguiente de la quiebra de Lehman Brothers se difundió la formula ˝too big to fall˝ que explica cómo se percibe de forma significativa el default de un grande banco. Para una comparación con otros ordenamientos europeos y sobre el proceso de convergencia promovido por el legislador europeo, véase Szego, B. Hacia un sistema bancario y financiero europeo. Cuadernos de investigación. Definición de actividad bancaria y financiera, n. 43. Ente para los estudios monetarios, bancarios y financieros. Roma, Luigi Einaudi, 2002. Para un análisis sobre los rescates al día siguiente de la crisis, véase Russo, G. Países que rescatan los bancos [en línea], [Consulta: 22 de may. 2011]. www.lavoce.info.
Draghi, M. (2008) Un sistema con más reglas, capital, menos deudas, más trasparencia. Estudio cognoscitivo de la crisis financiera internacional y sus efectos en la economía italiana, 11ª Comisión del Senado de la República, 21 de octubre.
Stiglitz, J.E. (2009) Too big to Fail or too big to Save. Examining the Systemic Threats of Large Financial Institutions. Testimony for the Joint Economic Committee Hearing. Washington DC: abril 2009.

(8) Se hace referencia al artículo 5º, párrafo 6, de la Directiva BRR en donde se establece: ˝Los Estados miembros exigirán que los planes de reestructuración comprendan condiciones y procedimientos aptos para favorecer el ejercicio de acciones de reestructuración, así como una pluralidad de opciones de reestructuración. Los Estados miembros exigirán que los planes de reestructuración contemplen escenarios de grave estrés macroeconómico y financiero propios de la especifica situación del ente y que incluyen eventos de naturaleza sistémica y específicos estreses para personas jurídicas u otros grupos˝.

(9) El banco puente se dirige a la trasferencia de sanas actividades y funciones esenciales de los bancos en crisis a una entidad con total o parcial capital público, autorizado conforme a lo previsto en la CRD y en las respectivas legislaciones nacionales, para respetar los requisitos patrimoniales y los límites previstos por las reglas de ayudas estatales, esto es, se prevé un plazo limitado —2 años, prorrogables— para la venta a otra/as entidades privadas conforme a oportunas condiciones de mercado. La única excepción a la naturaleza pública de la creación del banco puente es que su capitalización puede derivar de la conversión de las deudas en capital, o bien de la reducción del valor de las mismas por aplicación del bail-in —hipótesis de uso de dos instrumentos combinados—. El banco puente debe de considerarse como la prosecución de un banco en resolución que continua a ejercer los derechos que derivan de su actividad, los derechos y pasivos transferidos, incluso el acceso a sistemas de pago y de compensación.

(10) La introducción del bail-in, implicando directamente a los clientes vinculados al banco por una relación de confianza, mirará a reducir el moral hazard a través de entidades que, en lugar de ocultar operaciones de alto riesgo, tendrán que potenciar la información ofrecida al cliente y tranquilizando aquel con respecto a su solidez. Si por un lado, de hecho, el eventual rescate de un banco pesará sobre la llamada ˝parte más débil˝, por otro lado es también verdad que las entidades de crédito tienen la necesidad de mantener integra la relación entre el cliente y el banco. Con lo que las entidades de crédito tendrán que afinar las asimetrías informativas que caracterizan su relación con el exterior; todo ello al fin de preservar y no poner en perjuicio la confianza de quien invierte. Este último, por su parte, necesitará una mayor información para comprender y orientarse mejor con respecto a la tipología del producto ofrecido y a su nivel de riesgo. A pesar del nivel de educación financiera y el elevado porcentaje de vejez de la población, quien invierte tendrá que actuar con la concienciación de tomar sus decisiones de inversión, teniendo en cuenta que, tendencialmente, a una mayor rentabilidad —superior a los tipos ofrecidos por el mercado— se corresponde un mayor riesgo intrínseco.

(11) Desde el punto de vista de su funcionamiento, el bail-in es aquella herramienta que permite la reestructuración financiera e industrial de un banco sujeto a resolución, sin que sea necesaria la interrupción de su actividad, puesto que sustituyendo su cesación, con consecuente liquidación de sus “assets” en la mayoría de los casos, se obtendría un resultado no optimo en términos de satisfacción de los acreedores, además de la estabilidad económica y financiera del sistema.

(12) Al respecto, véase Avgouleas, E. y Goodhart, C. A. (2014: 17) A critical evaluation of bail in as a bank recapitalisation mechanism,in International macroeconomics, según los cuales: ˝triggering the bail - in process is likely to generate a capital flight and a sharp rise in funding costs whenever the need for large - scale ecapitalisations becomes apparent. Creditors who sense in advance the possibility of a bail - in, or creditors of institutions that are similar in terms of nationality or business models will have a strong incentive to withdraw deposits, sell debt, or hedge their positions through the short - selling of equity or the purchase of credit protection at an ever higher premium disrupting the relevant markets˝.

(13) Artículo 47 del reglamento SRM.

(14) Artículo 50, letra c) del reglamento SRM.

(15) Artículo 11, DGSD.