Cada vez más los países consideran que deben colaborar mutuamente para perseguir a los evasores

Revista Nº 180 Nov.-Dic. 2013

Javier Nelson Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

La tendencia global a promover la cooperación internacional en la lucha contra los evasores de impuestos aparece liderada por EE. UU., nación que, después de la crisis económica del 2008, comenzó a presionar a otros países del mundo para que implantaran instrumentos antievasión, sostiene José Andrés Romero, experto en Derecho Tributario y presidente del capítulo Colombia de la Asociación Fiscal Internacional (IFA, por su sigla en inglés).

En entrevista con la REVISTA IMPUESTOS, Romero habla sobre otras de las principales tendencias del derrotero tributario internacional.

REVISTA IMPUESTOS: ¿De qué manera incide la reciente reforma tributaria (L. 1607/2012) en las relaciones fiscales de Colombia con otros países?

José Andrés Romero: En materia de Derecho Tributario Internacional, la reforma fue importante y estructural, porque incluye algunas instituciones que no teníamos en el país, e incorporarlas en el ordenamiento interno permite que los contribuyentes y el Estado se pongan a tono con muchas de las tendencias internacionales que existen sobre la materia. Por ejemplo, la regulación sobre el establecimiento permanente, las normas de capitalización delgada o subcapitalización, la norma general de prevalencia de la sustancia sobre la forma o antifraude fiscal, la de residencia fiscal aplicable a las personas naturales y jurídicas y la modificación de precios de transferencia que refleja muchos de los cambios que se han propuesto para mejorar la razonabilidad de su aplicación, en línea con las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

Además, hay otros temas que se aclaran o profundizan, como el aspecto de las reorganizaciones empresariales transfronterizas, los créditos tributarios por impuestos pagados en el exterior y la regla general de tributación de los dividendos distribuidos por sociedades o por sucursales colombianas.

R. I.: ¿Era necesario incluir cláusulas antiabuso en la reforma?

J. A. R.: En el estatuto tributario siempre han existido cláusulas que establecen limitaciones a la aplicación de ciertas conductas que el legislador ha considerado que pueden prestarse para el abuso por parte de un contribuyente colombiano. Por ejemplo, el artículo 122 del estatuto, es una norma anti abuso en la medida en que establece que para aquellos pagos al exterior que no tengan retención en la fuente, lo razonable es que se deduzcan hasta el 15% de la renta líquida antes de computar dichos costos y gastos, lo que define una regla objetiva para limitar el abuso de las deducciones sin retención en la fuente que erosionan la base gravables en Colombia.

La inclusión de normas antiabuso adicionales es una potestad de política fiscal reservada constitucionalmente al Gobierno Nacional, el cual, evidentemente, puede tomar en cuenta las tendencias internacionales para incorporar normas de este tipo e incluir, como lo intentó hacer, una norma antiabuso general a efectos de darle mayores herramientas al gobierno para fiscalizar y evitar el abuso y fraude fiscal.

R. I.: ¿Qué aspectos negativos tienen estas medidas?

J. A. R.: El cuestionamiento que se ha venido haciendo a estas normas es que su alcance no es totalmente claro en la legislación, lo que denota que pudo existir algo de improvisación por parte del gobierno que, con el afán de incluirlas, no tuvo el tiempo para valorar sus afectos y, sobre todo, para recibir comentarios al respecto y preparar los decretos reglamentarios con anticipación.

R. I.: ¿Cuál es el propósito de firmar acuerdos para el intercambio de información tributaria con otros países?

J. A. R.: Estamos viendo que el mundo, en general, ha tenido un cambio muy importante, en la medida en que los países han considerado que deben colaborarse y ayudarse mutuamente para perseguir a los evasores. Esta es una tendencia que es liderada por Estados Unidos, quien, durante la crisis del 2008, empezó a presionar mucho más a los otros países, para la aplicación de normas que permitan identificar a los evasores, para lo que se profirió una medida unilateral conocida como Ley FATCA (sigla en inglés de la Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras). Esta clase de normas requiere que los países establezcan acuerdos de intercambio de información mucho más amplios de los que se tenían, para obligar a las entidades financieras del mundo a suministrar información relacionada con los activos que poseen los americanos en el exterior y que eventualmente no se han declarado en los Estados Unidos. En el mundo, aparece una nueva tendencia enfocada a la transparencia fiscal internacional y la posición del gobierno es que Colombia no se puede quedar atrás.

R. I.: ¿EE. UU. tiene tanta influencia internacional en materia tributaria?

J. A. R.: Cuando ese país implanta el régimen FATCA, que es una ley interna, de alguna forma pretende obligar a los Estados a que intercambien y le proporcionen información que, muchas veces, está protegida por normas de secreto bancario en muchos Estados, incluso en Colombia. Entonces, la única forma de que el país coopere bajo el régimen FATCA, al igual que las entidades financieras establecidas allí, es que el gobierno colombiano tenga un marco para ese intercambio. Ese marco es el acuerdo aprobado con la Ley 1666 del 2013, que, en este momento, está en control constitucional y que fue negociado desde hace 20 años.

R. I.: ¿Qué alcance tiene esa norma?

J. A. R.: Este acuerdo de intercambio de información, como primera medida, permite que un gobierno le solicite al otro gobierno, información que se considere relevante en el desarrollo de una auditoría tributaria determinada, para lo cual la solicitud debe ser adecuadamente soportada. Además, puede servir de marco para que Colombia desarrolle otro acuerdo específico para la aplicación de FATCA en el país. El acuerdo de intercambio de información tributaria, como tal, no es suficiente para los requerimientos de la FATCA, pero es un paso inicial. Por otra parte, no creo que en todos los casos Estados Unidos tenga la última palabra en la OCDE, pero definitivamente es uno de los miembros más importantes del organismo, pues colabora con mayores recursos para su financiación, así como con recursos humanos importantes en los grupos de estudio, en aras de avanzar, entre otros temas, en la definición de los elementos básicos de esos acuerdos de intercambio y cómo calificar la información que se debe proporcionar a través de aquellos.

R. I.: ¿Destaca algo del modelo de intercambio de datos tributarios?

J. A. R.: Hay un cambio importante en la voluntad política de la aplicación de los convenios de intercambio de información, con respecto a la que existía. Por ejemplo, en el proceso de intercambio de información había que identificar de una vez al contribuyente evasor dentro de un proceso tributario. Igualmente, tenía que probarse la relevancia, esto es, por qué se necesitaba esa información, por qué se tenían indicios de que tal información existía y era importante y, en la práctica, esto llevaba a que los acuerdos de intercambio de información fueran difícilmente aplicables y el intercambio efectivo entre gobiernos no fuera tan importante. Ahora, con la presión de Estados Unidos y la comunidad internacional, indudablemente los acuerdos de intercambio de información serán cada vez más amplios, con menos restricciones y tienen el objetivo de que, poco a poco, los Estados puedan realizar un intercambio efectivo de información de forma automática. La realidad es que esta es y será la tendencia internacional.

R. I.: ¿La iniciativa de FATCA surgió ante las dificultades económicas estadounidenses?

J. A. R.: No solamente Estados Unidos está en crisis, Europa, en general, también. Todos los países de alta tributación, ahora que la padecen, están mucho más preocupados por buscar medidas y herramientas que obliguen a los contribuyentes residentes en sus jurisdicciones, o que han generado su riqueza a partir de actividades económicas realizadas en estas, tributen lo justo y no encuentren en el mundo sitios donde puedan esconder su patrimonio, sus capitales o sus rentas, inclusive, porque en muchos casos esa acción está directamente relacionada con el lavado de activos y con las mafias internacionales y perseguir el patrimonio de las personas ilegales es la medida más eficiente de combatirlos.

R. I.: Desde la óptica tributaria, ¿qué experiencias se pueden derivar del fenómeno de las inversiones de colombianos en el exterior?

J. A. R.: Hay que remontarse a la historia colombiana de las últimas dos décadas; fue de mucha violencia, mucha inseguridad y muchos secuestros. La mayoría de familias que habían construido un patrimonio importante tuvieron algún problema de seguridad; muchas tuvieron que refugiarse en países como Estados Unidos, Panamá, Costa Rica y en Europa en busca de seguridad.

Hace 20 años, la planeación de los patrimonios de familia, muchas veces, ni siquiera estaba condicionada o determinada por aspectos tributarios; no era un asunto de planeación tributaria, sino de seguridad, porque en Colombia, lastimosamente, quienes tenían patrimonios significativos podían ser objeto de extorsión. Esto es una realidad que no debemos olvidar.

En la actualidad, cuando Colombia ha dado un giro se ha recobrado un gran terreno en materia de seguridad: las familias están regresando al país, las personas que tenían capitales en el exterior están buscando la manera de traerlos. Pero, además, esto coincide con la realidad mundial, conforme a la cual cada vez va a ser más difícil tener capitales no declarados en el exterior, precisamente por la tendencia a la transparencia fiscal internacional, en la que Colombia también está comprometida.

R. I.: ¿Cómo incide esa realidad en el entorno de los tributaristas?

J. A. R.: El cambio es fundamental. Es muy importante buscar los caminos legales y legítimos en las normas existentes en Colombia, para que esas personas que sacaron su capital del país y que se fueron a vivir al exterior, por motivos de seguridad, puedan regresar al país y volver a traer su patrimonio de una forma legal, transparente y poniéndose al día con los impuestos a que haya lugar. En esta línea es que la reciente reforma tributaria introduce un artículo de legalización de activos no declarados que se posean en el exterior.

La norma de formalización patrimonial invita a las personas con activos en el exterior a que los declaren y que, por una sola vez, es decir, en la declaración del 2013, con el pago de un impuesto equivalente al 10% de los activos, puedan ponerse al día y formalizar su situación tributaria. Lo anterior no es una amnistía, como algunas personas lo han querido llamar, pues las familias tienen que pagar un impuesto, es un beneficio tributario totalmente justificado, dada la realidad histórica del país, anteriormente descrita, y que lleva a que estas personas puedan, pagando un impuesto razonable, traer esos capitales al país sin problemas.

R. I.: ¿Cómo ha mejorado la capacidad colombiana en la firma de convenios para evitar la doble imposición?

J. A. R.: Los CDI son una herramienta importante y necesaria en materia de tributación internacional que dan garantías a los inversionistas extranjeros en cuanto a que sus rentas van a ser gravadas una sola vez. En este momento, tenemos en vigor tratados con Suiza, España, Chile y Canadá, y el de México se espera que entre en vigor a partir del 2014. Así mismo, entendemos que hay otros CDI firmados, que denotan la voluntad política de avanzar en este campo. Sin embargo, considero que realmente deberían centrarse los esfuerzos en la celebración de CDI con las jurisdicciones regionales, pues allí ocurren la mayoría de las transacciones económicas y se puede dar el mayor flujo de capitales. El principal socio comercial de Colombia es Estados Unidos y no hemos podido celebrar un tratado para evitar la doble tributación con ellos.

Otros socios comerciales importantes como Venezuela, Ecuador y Perú, con los cuales si bien existe un convenio de naturaleza tributaria (Decisión 578 de la CAN), este consiste en un acuerdo que se puede quedar corto en muchas materias y que se fundamenta en la fuente y no en la residencia. Inclusive, la celebración de convenios con toda la región podría llevar a que Colombia, si son bien negociados, se pueda convertir en un centro de distribución de inversiones hacia la región (hub de inversión, cede de gerenciamiento y administración regional). En consecuencia, en el país podrían establecerse las casas matrices de los conglomerados económicos para la región, aprovechando el excelente talento humano que tenemos, así como una estratégica posición geográfica.