Cambios jurisprudenciales de los últimos años que han alterado el sistema de representación sindical

Revista Nº 183 Mayo-Jun. 2014

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Arturo Mejía Ávila 

(Godoy Córdoba Abogados) 

1. Introducción:

Si bien el objeto del presente escrito es realizar un análisis del recientemente expedido Decreto 89 del 2014, que tiene como finalidad brindar soluciones a las complejas situaciones que se han derivado, según se señala en sus considerandos, del retiro del ordenamiento jurídico de las disposiciones del artículo 26 del Decreto 2351 de 1965,(1) fruto de los fallos de la Corte Constitucional (C-567/2000, C-797/2000 y C-063/2008), consideramos necesario que, previo a su análisis desde el punto de vista técnico, se haga referencia a las particularidades que últimamente han rodeado al derecho colectivo del trabajo.

Debe tenerse en cuenta que fruto de la negociación del tratado de libre comercio (TLC) con Estados Unidos, el Estado colombiano asumió una serie de compromisos con el Gobierno de dicho país en aras de obtener la aprobación del texto discutido en los meses anteriores, ya que el congreso del país norteamericano se resistía a aprobar el acuerdo alcanzado por los dos gobiernos, como consecuencia de la presión que el partido Demócrata recibía de las principales organizaciones sindicales que consideraban era una situación de profunda violación a los derechos en nuestro país.

A partir de esta postura, que además representaba la mayoría en el congreso, el Gobierno colombiano, fruto del interés que tenía en la suscripción del TLC, debió expedir normas en distintos ámbitos del derecho laboral, tales como el uso de cooperativas, garantías al ejercicio del derecho de asociación, entre otras, que se tradujeron en distintas medidas por parte del Gobierno colombiano que se han venido dando desde el año 2010, como la prohibición del uso de cooperativas de trabajo, el fortalecimiento de la función de inspección del Ministerio del Trabajo, la penalización (incorporación de pena privativa de la libertad) de conductas de persecución sindical, entre , las cuales no son objeto de análisis en este escrito.

Entre otras medidas que se han derivado de este acuerdo pueden observarse algunas que escapan de escenarios formales, pero que también pueden enmarcarse como acciones tendientes al fortalecimiento de las organizaciones sindicales, como lo son los comerciales en los que se dice: “apoyar su labor es defender nuestros derechos”, en referencia a la importancia del fortalecimiento de las organizaciones sindicales.

Con lo anterior pretendemos poner de presente que el Gobierno colombiano, posiblemente fruto del acuerdo suscrito con Estados Unidos, el cual requiere que se presenten informes de forma periódica que evidencien la eficacia de las políticas adoptadas, ha acudido a este tipo de campañas buscando reivindicar la imagen de las organizaciones sindicales en el país con el fin no sólo de robustecerlos, sino también (en nuestra opinión) de incrementar el número de trabajadores sindicalizados, lo que indudablemente implica un esfuerzo adicional, pues no basta con fomentar el crecimiento de las organizaciones sindicales sino que, además, éste debe hacerse de manera ordenada, ya que, de lo contrario, un crecimiento libre y fuera de un marco claro de reglas básicas en relación al ejercicio del derecho de asociación sindical puede generar situaciones insostenibles en el mediano y largo plazo como, por ejemplo, la ruptura de la unidad convencional y que cada organización sindical puede presentar un pliego de peticiones en cualquier momento (siempre que no tenga convención vigente).

2. Decreto 89 del 2014, unidad de mesa de negociación

2.1. Antecedentes normativos:

Deben considerarse algunos antecedentes normativos que puedan brindar elementos históricos sobre el funcionamiento del derecho colectivo en nuestro país para que así, al observar el impacto causado por las sentencias de la Corte Constitucional, resulte comprensible por qué el gobierno se propuso “retomar” un camino que procura unificar los procesos de negociación colectiva entre empleadores y organizaciones sindicales.

En lo que respecta a la unidad de mesa de negociación podemos considerar como antecedente normativo el ya mencionado Decreto 2351, artículo 26,(2) el cual en sus numeral 3º si bien no regulaba de manera expresa el hecho de que ante la existencia de varios sindicatos se debería llevar a cabo la negociación en una única mesa, contenía disposiciones que incluso podrían considerarse más complejas y que impedían de plano que en la práctica se pudiera dar un fenómeno de pluralidad de mesas de negociación en una misma empresa.

El anterior planteamiento lo realizamos en atención a que el artículo 26 del Decreto 2351 establecía, en su primer numeral, que en una misma empresa no podía existir más de un sindicato de la misma clase, razón que, evidentemente, limitaba la posibilidad de múltiples mesas de negociación al establecer un primer criterio que limitaba la conformación, incluso, de sindicatos de una misma especie; por otra parte, se establecía en el numeral segundo que en caso de coexistir un sindicato gremial o de industria y uno de base, la representación para efectos de la contratación colectiva correspondía a aquel que reuniera a la mayoría de los trabajadores, reafirmándose así que se daba un único escenario de negociación, pues la representación del sindicato minoritario le correspondía a la organización sindical mayoritaria. Finalmente, finalmente señalaba el numeral tercero que, en caso de que ninguno de los sindicatos agrupara a la mayoría de los trabajadores, la representación correspondería a todos los sindicatos de manera conjunta (esta podría ser la hipótesis más cercana a lo contemplado en el decreto objeto de estudio), lo que no daba lugar a múltiples negociaciones para atender a cada sindicato, sino que estos debían organizarse de acuerdo a su tamaño en la empresa para que, en un mismo momento, ejercieran su derecho de negociación.

Dichas normas (que ya han sido declaradas inexequibles), en nuestro criterio, eran justificadas, ya que el alcance de los derechos en nuestro ordenamiento jurídico no pueden ser tenidos como absolutos y, en tal medida, todo derecho puede limitare a partir de criterios razonables en aras de procurar una armonía general por sobre el ejercicio individual de un derecho. Así las cosas, consideramos que al establecerse reglas de representación de las organizaciones sindicales en atención a su tamaño y respecto del número de trabajadores que representa no se atenta contra el ejercicio del derecho de asociación, toda vez que lo único que se observa es una limitación al derecho a partir de un criterio igualmente válido, como lo es su ejercicio democrático.

En tal sentido, al encontrarse el Estado colombiano en un sistema democrático, no encontramos una razón que, desde el punto de vista práctico, impidiese que las organizaciones sindicales también obedecieran al principio democrático para ejercer sus derechos, puesto que si bien puede coincidirse o no en la prohibición que se contenía sobre la existencia de dos sindicatos de la misma clase en una empresa, lo que no resulta admisible es que cada sindicato en cualquier momento pueda pretender iniciar una negociación generando así un desgaste desmedido por parte del empleador, quien, en la práctica, bajo este entendimiento podría perdurar en negociaciones todo el año calendario y año tras año al desconocerse un principio de democracia que entrega a las mayorías la representación de los intereses generales de las organizaciones sindicales existentes, so pretexto de que el limitar de cualquier forma el derecho de negociación de las organizaciones sindicales debe leerse como atentatorio de los derechos de las organizaciones sindicales y, en consecuencia, ser entendido como persecución.

Producto de lo anterior, al desaparecer el marco jurídico que permitía un crecimiento (que coincidimos, podía ser menos significativo que las cifras actuales, al menos respecto del número de organizaciones sindicales existentes) ordenado, nos enfrentamos a un reto de importancia mayúscula tal y como la propia Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales.

2.2. Antecedentes jurisprudenciales y su implicación en materia colectiva

• C-567 del 2000

En esta sentencia el accionante demanda la inconstitucionalidad de los numerales 1º y 3º del artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, entre otras normas, lo cual en su análisis es acogido por la Corte Constitucional, que concluye la inexequibilidad de las normas referidas en atención a que se consideró que la prohibición a que exista en una empresa más de un mismo sindicato de la misma clase resulta ser una limitación injustificada al derecho de los trabajadores a organizarse como sindicato: “si la garantía de la libertad sindical y la protección al derecho fundamental de sindicalización constituyen la regla general, cualquier limitación a la misma, es una excepción, que debe estar constitucionalmente justificada”,(3) entendiendo la Corte que dicha limitación no está justificada y resulta ser desproporcionada.

Así mismo consideró la Corte en dicho pronunciamiento que el no permitir que cada organización sindical ejerza su propio derecho de representar a sus afiliados representa una violación al artículo 39 de la Constitución Política por cuanto la obligación contenida en el artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, y que de alguna manera se asemeja a lo que pretende el Decreto 89 de 2014, menoscaba de manera grave la autonomía sindical al obligar a las organizaciones sindicales a ejercer la representación de manera conjunta al no agrupar ninguna la mayoría de los trabajadores de la empresa.

• C-797 de 2000

En los distintos aspectos tratados en esta sentencia, a raíz del número de artículos demandados y los distintos contenidos de cada uno de ellos, se puede extraer como insumo principal y como consideración común de estos la ponderación que la Corte realiza respecto de la autonomía sindical, entendiendo que al establecerse normas que excedan el límite de lo estrictamente necesario respecto del funcionamiento de las organizaciones sindicales se estaría incurriendo en una injerencia indebida por parte del legislador en asuntos que son privativos de la organización sindical,(4) por lo que, a la luz del derecho asociación, tales conductas no pueden ser del recibo del ordenamiento jurídico.

Igualmente, en un aparte de la sentencia, en lo que respecta a los cargos presentados contra el artículo 360 del Código Sustantivo del Trabajo en relación a la prohibición de afiliación a varios sindicatos, la Corte Constitucional reitera (en la misma línea argumentativa de la C-567/2000) que dicha limitación no tiene justificación alguna, por tanto no existe una razón objetiva, seria y legítima que justifique dicha prohibición desde la perspectiva constitucional y, adicionalmente, por cuanto no existe una consecuencia jurídica sobre el hecho de estar afiliado a más de una organización sindical(5).

De esta forma, consideramos que la importancia de esta sentencia para efectos del presente estudio se da por efecto de la reiteración que la Corte Constitucional realiza sobre la no justificación a cualquier limitación que, por vía normativa, se pretenda realizar del derecho de asociación sindical, ya que las normas en esta materia si bien pueden existir —como resulta evidente— no pueden tener un alcance que transgreda la autonomía sindical, frente a lo cual, si se tiene en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C-567 del 2000, valdría la pena cuestionarse si el hecho de que exista una norma que busque el desarrollo de una única mesa de negociación en la que participen todos los sindicatos de manera proporcional podría entenderse o no como una que limita de forma injustificada la autonomía sindical al restringir el ejercicio de la representación en el sentido amplio de su consideración para los sindicatos minoritarios.

• C-063 del 2008

Teniendo en cuenta que ya hemos mencionado que el artículo 26 del Decreto 2351 de 1965 ha sido declarado inexequible y que ya hemos comentado la sentencia que declaró inexequibles sus numerales 1º y 3º, corresponde ahora mencionar los argumentos que llevaron a la declaración de inexequibilidad de su numeral 2º en la Sentencia C-063 de 2008, cuya magistrada ponente fue la doctora Clara Inés Vargas Hernández.

El accionante en la sentencia referida concluye que la limitación al derecho de las organizaciones sindicales al otorgar la representación en la negociación al sindicato mayoritario resulta ser desmedida y atentatoria, reiteramos, de los derechos de las organizaciones sindicales minoritarias debido a que se afecta su derecho de negociación.

Frente a este planteamiento, la Corte entiende que, en efecto, dicha limitación no resulta ser razonable ni proporcional por cuanto el contenido normativo demandado implica para las organizaciones sindicales minoritarias una afectación a su autonomía sindical, teniendo en cuenta que el proceso de negociación colectiva es una expresión propia del sindicato en el ejercicio de su autonomía, por lo que limitar la posibilidad de su participación en la negociación resulta ser atentatorio de los derechos de rango constitucional de las organizaciones sindicales(6).

No obstante la consideración de la Corte en relación a la declaración de inexequibilidad de la norma demandada, debe tenerse en cuenta que dentro su mismo análisis estableció que ello no podría dar lugar a la afectación de la seguridad jurídica por generarse un desorden en cuanto a las negociaciones entre empleadores y organizaciones sindicales, al señalar lo siguiente dentro de su estudio: “(…) la exclusión del ordenamiento jurídico de la norma acusada no habría de conducir a la atomización de las negociaciones y al desmedro de la seguridad jurídica de las relaciones laborales, ya que no se trataría de multiplicar las negociaciones y las convenciones en función del número de sindicatos coexistentes, sino de asegurar la participación directa de cada uno de tales sindicatos en las negociaciones que conduzcan a la suscripción de la correspondiente convención colectiva de trabajo”(7); sin embargo, en la práctica sí se ha dado la mencionada inseguridad jurídica en relación a la negociación colectiva, como se menciona en el punto 2.3. infra y como resultado de ello se toma la decisión tripartita de expedir el Decreto 089 de 2014 con el fin de poner fin —al menos desde el punto de vista de la finalidad de la norma— al desorden que se ha generado en materia colectiva.

2.3. Desorden normativo generador de dificultades prácticas (fractura del sistema de representación sindical)

Como ya hemos referido previamente en este escrito, la situación en materia de derecho colectivo ha cambiado sustancialmente en nuestro país, desde un punto de vista práctico, como consecuencia de la revisión de normas concebidas en épocas anteriores por la Corte Constitucional a la luz de la Constitución de 1991, lo que, más allá de un calificativo en relación a si las consideraciones han sido afortunadas o desafortunadas, debe verse como un hecho cierto que ha generado un impacto considerable en materia de derecho colectivo.

Así las cosas, y pretendiendo hacer referencia únicamente a lo que tiene que ver con los procesos de negociación colectiva, resulta tangible considerar que los fallos de la Corte Constitucional han generado un desajuste en la normativa laboral que incluso han requerido de la intervención del Ministerio del Trabajo (en su momento Ministerio de Protección Social) para definir una posición respecto de las necesidades prácticas tienen las empresas en el desarrollo de sus actividades, cuando reciben un pliego de peticiones por fuera del ciclo de la o las convenciones que se encuentran vigentes en la empresa, por parte de una organización sindical emergente. Desafortunadamente para el ordenamiento jurídico, que debe propender por brindar seguridad y estabilidad en sus normas y su correspondiente interpretación, la posición del Ministerio del Trabajo no ha resultado ser clara por cuanto ha variado de una postura a otra, generando así mayores dificultades prácticas en este escenario.

De acuerdo a lo anterior, cabe destacar que el Ministerio del Trabajo, frente a un mismo hecho como es la presentación de pliego de peticiones al momento de constituirse el sindicato, cuando en dicha empresa ya existe una convención colectiva vigente y con un ciclo de negociaciones determinable de acuerdo a su fecha de vencimiento y a las reglas que para la denuncia y presentación del pliego contiene el Código Sustantivo del Trabajo, inicialmente planteó, a través de su Oficina Jurídica, la postura de que los ciclo convencionales debían respetarse y, en consecuencia, la presentación de pliegos de peticiones incluso por un sindicato nuevo debía hacerse cuando se estuviera en los términos legales para presentar denuncia de la convención vigente, fundando dicho argumento en la consideración realizada por la Corte Constitucional relativa a que la decisión de declaración de inexequibilidad del numeral 2º del artículo 26 del Decreto 2351 de 1965 no podía causar que se atomizaran las negociaciones, lo que generaría una carga excesiva para el empleador, ya que lo que se debía garantizar era la posibilidad de participar directamente en los procesos de negociación, pero sin desatender unos mínimos criterios de razonabilidad para su ejercicio.

No obstante, tiempo después, el Viceministro si bien señaló conocer la posición que la Oficina Jurídica de igual manera planteó, bajo su punto de vista cada sindicato sí tendría la posibilidad de negociar su propio pliego en el momento en que lo presentare sin tener en consideración la existencia ya de una convención vigente en la empresa, razón por la cual llama a que la postura de la Oficina Jurídica sea revisada, con lo cual se genera una primera ruptura de un criterio del Ministerio, lo que deja entrever un posible cambio de postura que lleva a que actualmente el Ministerio del Trabajo, a través de los Inspectores, considere que es obligatorio para las empresas iniciar negociaciones con los sindicatos al momento en que presenten su pliego de peticiones sin ninguna consideración adicional.

2.4. El Decreto 89 del 2014 como reacción concreta a la problemática generada

El Decreto 89 del 2014 trae como novedad la obligatoriedad de que ante la existencia de varias convenciones con el mismo periodo de vigencia en una misma empresa, las organizaciones sindicales deban organizarse de manera tal que la totalidad de ellas se encuentren representadas en la mesa de negociación. Igualmente, si no tienen la misma vigencia de manera gradual en las empresas en que existe más de una convención, deberá existir una sola mesa por cuanto se dispone que, de manera progresiva, se deberán articular las convenciones existentes para que su vigencia coincida en el tiempo.

De esta manera, el desarrollo de las negociaciones colectivas respecto del comportamiento actual sufrirá una modificación importante en atención al desgaste que para los empleadores significa realizar distintas negociaciones con cada sindicato y en tiempos diferentes, toda vez que al concentrarse la negociación de las convenciones en una sola mesa de negociación se evitará dicha multiplicidad de procesos de negociación en el tiempo, así se deba discutir un número plural de pliegos en caso de que las organizaciones sindicales no se hayan puesto de acuerdo en la presentación de un único pliego.

2.5. Dificultades prácticas del Decreto 89 del 2014

Si bien este decreto concibe una solución a la dificultad generada por las negociaciones de convenciones vigentes que son denunciadas por la organización sindical, no soluciona el problema identificado en el punto 2.3 supra en cuanto al manejo que se debe dar a la presentación de un pliego de peticiones por parte de un sindicato nuevo que pretenda negociar sin atender al ciclo convencional existente en la empresa, lo que, en la mayoría de los casos, es la situación más reiterada y que más complejidad en su manejo conlleva.

Además, también consideramos que si bien el decreto es un avance importante en la necesidad de reestablecer el orden en materia de negociación colectiva, no es claro, por ejemplo, cómo deberá realizarse la articulación progresiva de las vigencias, pues dicha articulación no será de fácil resolución en todos los casos debido a que frente a una negociación, tanto empresas como sindicatos pueden tener criterios distintos respecto de la progresividad a aplicar, lo que puede generar discusiones que solo sean resueltas con la intervención del ministerio para definir si en desarrollo de una negociación la vigencia que pretende cada parte que tenga la convención colectiva que resulte del proceso de negociación se ajusta o no a los criterios de articulación progresiva al considerar que la vigencia propuesta es muy larga o muy corta dependiendo, reiteramos, del interés de cada una de las partes.

2.6. Riesgos de inconstitucionalidad

En relación al contenido del decreto objeto de estudio, consideramos que si bien su finalidad resulta, desde nuestro punto de vista, apropiada para la situación práctica generada por el desorden en materia colectiva producido de los fallos de la Corte Constitucional, deberá tenerse en cuenta que el mismo podrá ser objeto de acciones legales que procuren su anulación en atención al desconocimiento de criterios constitucionales ya expuestos, los cuales podría pensarse están siendo inobservados en esta reciente norma.

Esta preocupación de eventuales planteamientos de inconstitucionalidad las sustentamos en el hecho de que puede pensarse que un mecanismo de una sola mesa de negociación desconoce uno de los elementos objeto de estudio en la sentencia C-063 del 2008, relativo a la representación directa de las organizaciones sindicales, particularmente los minoritarios, ya que si bien el Decreto 89 del 2014 no pretende que los sindicatos minoritarios no tengan presencia directa en la mesa, sí establece unas reglas de representación en esta proporcional a su tamaño, lo cual puede interpretarse como una limitación injustificada al ejercicio de su derecho de negociación al restringir su número de participantes, con lo que sus consideraciones en la mesa tendrán un valor eventualmente limitado respecto de organizaciones sindicales mayoritarias en cada empresa, ya que al ser dichos sindicatos los que aporten mayor número de representantes y, eventualmente, las mayorías decisorias. Así, en la práctica, la presencia de los sindicatos minoritarios tendrá un sentido restrictivo de su derecho de negociación directa.

Por otra parte, debe tenerse presente que la unidad de negociación por imposición de una sola mesa, contenida inicialmente en el Decreto 2351 de 1965, en su artículo 26, numeral 3º(8) fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional en la Sentencia C-567 del 2000, en donde afirmó: “(…) si un grupo de trabajadores constituye y se afilia a un sindicato, este, para la efectividad del ejercicio del derecho de asociación sindical, tiene la representación de tales trabajadores; y, siendo ello así, resulta violatorio del artículo 39 de la Carta imponerle por la ley que esa representación deba necesariamente ejercerla “conjuntamente” con otro u otros sindicatos si ninguno agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa, pues eso menoscaba, de manera grave, la autonomía sindical (…)” (subrayas fuera del texto original); con lo cual, si bien los supuestos del Decreto 2351 de 1965 y el Decreto 89 de 2014 pueden no ser exactos, es un antecedente constitucional que no puede dejar de considerarse en su estudio, pues es claro que, en su momento, la Corte Constitucional consideró que una norma que restringiera el ejercicio directo de negociación de las organizaciones sindicales no podía ser de recibo del ordenamiento desde una perspectiva constitucional.

Finalmente, en relación a los riesgos que podemos evidenciar dentro de este ejercicio de análisis normativo del Decreto 89 de 2014, cabe destacar que si bien hemos hecho referencias a riesgos constitucionales de su contenido a la luz de los fallos de la Corte Constitucional, las acciones que se pretendan respecto a esta norma deberán adelantarse ante la jurisdicción contencioso administrativa y, en tal medida, si bien estos argumentos podrán ser considerados como parte de una eventual acción de nulidad que se pretenda iniciar, su análisis corresponderá a una corporación distinta de la Corte Constitucional, lo que eventualmente puede causar que las consideraciones previamente señaladas no sean reiteradas, al menos en instancias contencioso administrativas.

3. Conclusiones

De lo expuesto anteriormente se puede concluir que el Decreto 89 es un primer intento del Gobierno por regularizar la situación de desorden generada por las sentencias de la Corte Constitucional, el cual, si bien en el artículo 1º aporta elementos que mejoran la situación actual en materia de negociación colectiva, no resulta suficiente, ya que los retos que en la práctica supone el contexto actual implican un mayor grado de regulación a situaciones aún no previstas, no obstante, denota la identificación de unas dificultades que llevan a ser optimista respecto a que, en el corto o mediano plazo, se tomen medidas que resuelvan las situaciones que se vienen presentado en deterioro de las relaciones colectivas de trabajo que dan seguridad jurídica tanto a las organizaciones sindicales, como a las empresas.

(1) ART. 26.—Representación sindical. 1. En una misma empresa no pueden coexistir dos o más sindicatos de base. Si por cualquier motivo llegaren a coexistir subsistirá el que tenga mayor número de afiliados, el cual debe admitir al personal de los demás sin hacerles más gravosas sus condiciones de admisión.

(2) Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.

(3) Si ninguno de los sindicatos agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa, la representación corresponderá conjuntamente a todos ellos. El Gobierno reglamentará la forma y modalidades de esta representación.

(2) Ibídem.

(3) Sentencia C-567 del 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(4) Sentencia C-797 del 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(5) Ibídem.

(6) Sentencia C-063 del 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(7) Ibídem.

(8) “(…) 3. Si ninguno de los sindicatos agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa, la representación corresponderá conjuntamente a todos ellos. El Gobierno reglamentará la forma y modalidades de esta representación”.