Capacitación, deporte, recreación y cultura: más que una obligación legal un compromiso social

Revista Nº 189 Mayo - Jun. 2015

Carlos Mario Sandoval 

Socio de EY 

Es indiscutible que la regulación de la jornada de trabajo ha sido una de las discusiones más álgidas del derecho al trabajo a lo largo de la historia. Permanentemente estamos enfrentando debates relacionados con el incremento de la productividad en un mundo competitivo, frente a la necesidad de lograr un mayor balance de vida y unidad familiar. De acuerdo con la publicación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el “Panorama Laboral América Latina y el Caribe 2014”, tenemos que en Brasil un 9,9% de los ocupados trabaja jornadas superiores a las

48 horas, mientras que en Perú un 34,3% trabaja más de 50 horas a la semana. En Colombia, Chile y México los datos indican que el porcentaje de trabajadores con jornadas de que superan 45 horas está por encima del 21% de los ocupados. Por otro lado, existe un fuerte contraste con países como Francia y Alemania, cuya jornada máxima laboral está en 35 horas semanales o inclusive Noruega y Dinamarca con una jornada máxima de 33 horas semanales.

En términos generales, Colombia ha adoptado la jornada de ocho horas al día y máximo 48 a la semana, como puede evidenciarse en los Convenios 1 (horas de trabajo en industria) y 30 (horas de trabajo en comercio y oficinas) de la OIT que hacen parte de la legislación interna, así como en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado L. 50/90). No sobra mencionar que desde los años 30, la OIT adoptó el Convenio 47, el cual plantea la jornada de 40 horas semanales sin que afecte el nivel de vida de los trabajadores, sin embargo, a la fecha solamente quince países lo han ratificado.

Ahora bien, el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”, lo cual nos conduce obligatoriamente a medir de manera imparcial y permanente, si el tiempo laboral se armoniza con el derecho inalienable del ser humano a disfrutar su tiempo libre y a descansar. Recordemos que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es “(…) un consenso con respecto al valor supremo de la persona humana, un valor que no se originó en la decisión de un poder temporal, sino en el hecho mismo de existir (…)”(1), lo cual crea un norte superior que es inherente al ser humano y que se sobrepone a la relación contractual entre empresa y trabajador.

Para la OIT, dentro de los factores que más afectan negativamente la salud física y psicológica de los trabajadores están las largas horas de trabajo, lo cual impacta en las horas de sueño, en la mala calidad del sueño o en un descanso insuficiente, y altera de esta manera no solamente su productividad, sino su calidad de vida en términos generales(2). Fatiga, salud psicológica y estrés, seguridad y accidentes laborales, equilibrio entre trabajo y vida familiar, calidad del servicio y desempeño(3), son los mayores indicadores de cómo las largas horas de trabajo perjudican al trabajador y su entorno.

La polémica que genera la relación entre la jornada laboral y la salud del trabajador no es nueva. Mario de la Cueva señaló que “fueron muchas y muy fuertes las razones de índole biológica, social, familiar y cultural que apoyaron la reducción de la jornada: sostuvieron los médicos que las jornadas largas envejecían prematuramente al hombre y degeneraban la raza. Los sociólogos hicieron notar que los trabajadores gastaban el día en la fábrica, el trayecto al trabajo, en comidas precipitadas y en dormir, de tal suerte que la vida familiar era imposible. Y los educadores y los maestros explicaban que las jornadas largas condenaban a los hombres a una vida animal, porque nunca disponían de tiempo para asomarse al saber”(4). Por otro lado, ha sido demostrado que la productividad de una labor no depende únicamente del tiempo que dure la jornada, sino de la intensidad con que esta se presta y la clase de trabajo desarrollado; por ello, cuando las jornadas son apenas suficientes para la resistencia del organismo, el trabajo da un rendimiento mayor y su resultado es de mejor calidad(5).

En vista de lo anterior, consideramos que en definitiva el derecho laboral no debe —y no podría— abstraerse del ser humano trabajador que presta sus servicios personales a favor de un empleador, sino que debe preocuparse por regular y garantizar que el disfrute de su tiempo libre, de su descanso, de su recreación y del equilibrio con su vida familiar, sean una realidad. Muy en línea con lo anterior, el artículo 52 de nuestra Constitución Política de 1991 (modificado por el Acto Legislativo 2/2000) contempla que “el ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas y autóctonas tienen como función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano (…). Se reconoce el derecho de todas las personas a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre”, por tanto, es una obligación del Estado educar a los colombianos en la práctica del trabajo y la recreación (C.P., art. 67). Es precisamente en este conjunto de derechos donde la empresa cumple con su función social, lo cual implica responsabilidades (C.P., art. 333).

Como corolario de lo anterior, es claro que el deporte, el entretenimiento y el disfrute del tiempo libre hacen parte de los derechos constitucionales del ser humano, en los cuales este encuentra un espacio vital para dignificarse y lograr su salud física, familiar y psicológica. Es así, que velar por este tipo de espacios no puede ser visto como una responsabilidad exclusiva del Estado y ajena al empleador y a la sociedad, contrario a esto, todos tenemos el compromiso de garantizar el disfrute de tales derechos.

Una de las formas como este compromiso se materializa en el campo de lo laboral es contemplada en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:

“ART. 21.—Adiciónese al capítulo II del título VI parte primera del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo, “Dedicación exclusiva en determinadas actividades”.

En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, estos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”.

Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta norma, la Corte Suprema de Justicia (Sent. 128, oct. 10/91, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein) manifestó que el “derecho al trabajo no se puede concebir solo por cuanto todo derecho supone la existencia correlativa de un deber, deber que se impone no solo a los individuos sino también al Estado, y es así como a los primeros se les ordena cumplir con la obligación de trabajar, con lo cual se busca combatir la ociosidad y la vagancia que pueden llegar hasta ser zonas vecinas del delito; y al segundo, se le obliga a crear condiciones de vida que les permita a todas las personas desarrollar sus actividades, o, dicho en otras palabras, el Estado tiene la obligación de suministrar a tales individuos los elementos necesarios para que puedan ejercer su trabajo, como es el caso de la implementación de políticas conducentes al pleno empleo (C.N., art. 334) y de la regulación del mismo para que sea digno y justo (ibíd., art. 25)”. Vemos como esta disposición no está pensada en el programa como un fin en sí mismo, sino que contiene un alto sentido de progresividad social y de política de Estado.

A continuación desarrollamos los requisitos para el cumplimiento de esta obligación:

1. Debemos estar frente a un empleador con carácter de empresa, entendida como toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio (CST, art. 194).

2. Que tenga más de 50 trabajadores a su servicio. La norma no establece si son empleados permanentes, vinculados mediante un tipo de contrato en específico, con algún tipo de salario, etc. Por esto, al aplicar la noción general del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), entenderíamos que la norma se refiere a toda persona natural que presta sus servicios a un empleador, bajo la continuada dependencia y subordinación de este último.

3. Que la empresa tenga una jornada ordinaria de 48 horas a la semana. En nuestra opinión, si bien el artículo ofrece un reto interpretativo, debe entenderse que la jornada en la cual comúnmente los trabajadores presten sus servicios sea de 48 horas. No estaríamos de acuerdo con una interpretación que concluya que todos los trabajadores de la empresa tienen que laborar en jornada de 48 horas, puesto que podrían haber trabajadores que prestan sus servicios por turnos y quienes pueden trabajar más o menos de las 48 horas en una semana, o inclusive trabajadores que están exceptuados de la jornada máxima legal, como los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo (CST, art. 162).

Tampoco estamos de acuerdo con una interpretación que indique que la obligación surge solamente a partir del empleado número 50 y excluya a los primeros 49, o que se necesiten al menos 50 trabajadores prestando sus servicios en jornadas de 48 horas.

La Corte Suprema de Justicia (Sent. 18108/2002, M.P. Dr. Germán Valdés) sobre este punto en específico determinó que “no dice la norma que todo el grupo de trabajadores a que ella se refiere deba laborar 48 horas a la semana para que se configure el derecho ahí previsto en su favor, sino que el tiempo de labor establecido en la empresa sea de 48 horas a la semana o, en otras palabras, que esa sea la jornada dentro de la que comúnmente los trabajadores prestan sus servicios en la misma, y que normalmente aparece fijada de manera general en el reglamento interno de trabajo o en la convención colectiva” (énfasis nuestro).

En aquellos casos en los cuales las empresas reduzcan su jornada algunos minutos para no cumplir con la jornada de 48 horas y exonerarse de cumplir con las dos horas mensuales, consideramos que habría un riesgo si al final se terminan laborando las 48 horas. En todo caso, consideramos viable replantear esta alternativa, si la empresa desea y puede crear espacios vitales para la recreación, cultura, capacitación o deporte de sus trabajadores. Esto obviamente debería conllevar un compromiso del trabajador de mejorar su productividad y tener la responsabilidad de participar en las actividades organizadas por la empresa.

4. Los trabajadores de la empresa tendrán derecho a dos horas a la semana para actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación. El Decreto 1127 de 1991 reguló el artículo 21 de la Ley 50 de 1990. Conforme al artículo 3º “las dos (2) horas de la jornada de cuarenta y ocho (48) semanales a que esta norma se refiere, podrán acumularse hasta por un (1) año. En todo caso, los trabajadores tendrán derecho a un número de horas equivalente a dos (2) semanales en el período del programa respectivo dentro de la jornada de trabajo”.

Por su parte el artículo 4º del mencionado Decreto 1127 consagró que en los programas que estarán dirigidos a la realización de estas actividades se podrán incluir aquellas relacionadas con salud ocupacional.

Sobre la acumulación de un año se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 25,418 de 2005 (M.P. Dr. Eduardo López Villegas) manifestando que “no es imperativo que las dos horas a que se refiere el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 se dediquen cada semana a llevar a cabo esa clase de programas, sino que la empresa tiene facultad para organizarlos como a bien tenga en el curso del año, verbi gratia, planear una semana cultural, un día recreativo, un curso de capacitación que ocupe varias horas del día o del mes, siempre y cuando el tiempo dedicado a este tipo de actividades compute al año, como mínimo, el equivalente a las dos horas semanales”. Destaca la anterior sentencia que es a partir del primer año cuando se comenzaría a contar el término de prescripción de los tres años.

Sobre este tipo de actividades, consideramos que desde el punto de vista impositivo son un gasto necesario de la empresa, que guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta, en la medida en que no solamente se desarrolla en cumplimiento de un mandato legal, sino que su meta es mejorar la productividad empresarial a través de una mayor capacitación o dignificación del ser humano gracias a la cultura, el deporte o la recreación.

5. El costo de las actividades debe ser asumido por los empleadores, en principio. El empleador no podrá descontar las dos horas destinadas a las actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación, como tampoco los costos derivados de la misma. Ahora bien, en nuestro concepto, no habría impedimento para que las partes de común acuerdo pacten planes de capacitación dentro de la jornada de trabajo, cuyos costos puedan compartirse entre la empresa y el trabajador. Recordemos que la norma no establece que todos los trabajadores deben acceder a los mismos programas culturales, de capacitación, deportivos o de recreación. La empresa puede disponer de varias alternativas y atender a las necesidades de la misma y de los trabajadores, ya que, recordemos que la finalidad de la norma es la productividad, pero más importante aún, es que el trabajador logre desarrollarse como ser humano y encuentre espacios vitales al interior de la empresa.

Uno de los inconvenientes que se presentan en la implementación de los programas es la baja participación o asistencia de los trabajadores, lo cual termina frustrando el éxito de estos y convirtiéndose en una obligación adicional. El reto en esta circunstancia es crear valor en el programa y procurar “(…) la integración de los trabajadores, el mejoramiento de la productividad y de las relaciones laborales”. En los primeros debates sobre el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, reposa en los Anales del Congreso del 7 de noviembre de 1990 (ver Sentencia 128 citada previamente) que “(…) el pliego de modificaciones propone que aquellos trabajadores que laboren 48 horas a la semana, dediquen [dos] 2 horas (...) a desarrollar alternativamente actividades recreativas, bien sea culturales o deportivas, preferentemente en forma de participación y de capacitación para mejorar la productividad de la empresa y las condiciones de labor, que incluirán mecanismos de congestión orientados a ese fin, tales como círculos de calidad, grupos de trabajo sobre salud ocupacional, etc.”.

En todo caso, y aunque no debería ser el móvil principal, recordamos que la asistencia a las actividades contempladas en el plan son de obligatorio cumplimiento para el trabajador y, en caso de no justificar la inasistencia, el empleador tendrá la posibilidad de iniciar un proceso disciplinario por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

El pasado 16 de septiembre de 2014 el Ministerio de Trabajo emitió el concepto 158.845, en el cual señala que al menos dos horas semanales deben dedicarse a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación “y que tales actividades deben efectuarse dentro de la jornada de trabajo”. Es importante destacar que en ningún momento las dos horas a las que hace referencia el artículo 21 implican una disminución en la jornada laboral, sino que dentro de la misma hay un tiempo que debe dedicarse exclusivamente a actividades de capacitación y desarrollo, recreación, cultura o deportes.

Ahora bien, si la empresa decide efectuar capacitaciones, actividades recreativas, culturales o deportivas por fuera de la jornada laboral, ha dicho el Ministerio de Trabajo (Conc. 303762, sep. 25/2009) que “(…) no serían de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sería un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de trabajo o en el reglamento interno de trabajo, y, por tanto, constituiría trabajo suplementario u horas extras”. En efecto, consideramos que las horas a las cuales hace referencia el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1127 corresponden a dos horas de la jornada ordinaria, lo cual supone que la programación debe efectuarse en horas hábiles de trabajo y no por fuera de dicha jornada.

En este concepto, el ministerio resalta las normas mencionadas anteriormente y establece las siguientes orientaciones:

1. La imposibilidad de compensar en dinero las dos horas semanales establecidas en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990. Este punto nos parece de suma relevancia para analizar la obligación del empleador, ya que la compensación en dinero de las dos horas no se armoniza con la finalidad de la norma de construir espacios vitales al interior de las empresas para que los trabajadores puedan utilizar efectivamente un espacio de su jornada de trabajo, para actividades que lo ayuden a su desarrollo humano y personal. A guisa de ejemplo, La Ley 397 de 1997 definió la cultura como “el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias” con lo cual encontramos inviable la monetización de la cultura, de los valores, de las tradiciones y las creencias. Por el contrario, este tipo de actividades culturales tendrán éxito solamente en la medida en que se hagan vivenciales, se fomente su respeto y se utilicen para la construcción y aprendizaje social.

Por ello, compartimos la posición que ha dejado planteada el Ministerio de Trabajo frente a la imposibilidad de pagar en dinero las dos horas semanales.

2. La posibilidad de imponer sanciones por incumplimiento de la garantía de las dos horas a los empleadores que estén obligados. Es menester recordar que según la Ley 1610 de 2013, los funcionarios del Ministerio del Trabajo tienen el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de las normas y condiciones laborales y están facultados para imponer multas equivalentes al monto de uno (COP $ 644.350 para 2016) a cinco mil veces el salario mínimo mensual vigente (COP $ 3.221.750.000 para 2016) según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista. Como es bien sabido, en los últimos años el Ministerio de Trabajo ha fortalecido las inspecciones de trabajo y las multas impuestas a los empleadores han sido objeto de amplio debate. Sin embargo, más allá de las posibles sanciones, consideramos que los empleadores deberían fortalecer sus programas de capacitación, cultura, deporte y recreación, para así fomentar la productividad y ayudar a desarrollar esos derechos humanos del trabajador.

3. Por otro lado, el incumplimiento de esta norma podría conllevar a que un juez de la República ordene al empleador incumplido “que en un plazo máximo de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, elabore y ponga en funcionamiento programas recreativos, culturales, deportivos o de capacitación, que comprendan las dos (2) horas semanales de que trata el artículo 21 de la Ley 50 de 1990”, como ocurrió en las sentencias 25468 (M.P. Dra. Isaura Vargas Díaz) y 25418 (M.P. Dr. Eduardo López Villegas) de la Corte Suprema de Justicia.

Como conclusiones finales, queremos destacar la oportunidad que tenemos de contribuir al desarrollo de nuestros trabajadores con nuevos espacios vitales de capacitación, de cultura, de recreación y deporte. Son muchas las actividades que pueden utilizarse atendiendo a las necesidades de la empresa, al presupuesto, a la dinámica de cada negocio. Lo que no sugerimos es dejar aparte el desarrollo de nuestros trabajadores y dejar de construir un entorno social empresarial más humano. En la reciente lectura de un artículo encontramos que “Los valores del deporte y de la cultura no necesitan idioma: constituyen un esperanto moral y emocional casi universal. Porque ambas actividades se vinculan con progreso, talento, civismo y esfuerzo individual pero colectivamente protegido. En esa nube de valores, emociones, sensaciones, empatías y admiraciones, se inserta el relato de la empresa que aparece ante las audiencias y grupos de interés como protectora, por una parte, de esas disciplinas, pero también, por otra, como adhesiva a sus valores, procurándose un contagio benéfico y efectivo para la consecución de sus objetivos. Esta vinculación entre empresa y cultura/deporte ha comenzado a transformar la comunicación, no solo superando el mensaje publicitario, sino también la ramplonería del relato monetizado”(6). Nos ha parecido una reflexión muy interesante y a propósito del artículo 21 de la Ley 50 de 1990.

No podemos cometer el error de ver esta norma como un imperativo legal, sino como una valiosa oportunidad de educar y construir, de transmitir valores y principios que generen identidad del trabajador con la empresa y de esta con la sociedad.

(1) Hernán Santa Cruz, miembro de la subcomisión de redacción de la declaración.

(2) Organización Internacional del Trabajo, Horas de trabajo en el trabajo doméstico.

(3) White, J. y J. Beswick (2003); “Working long hours”.

(4) De la Cueva, Mario. El nuevo derecho Mexicano del Trabajo. México; Porrúa S.A., 1975, pág. 272.

(5) González Charry, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano. Volumen I. Santafé de Bogotá, Doctrina y Ley, 1998, págs. 397 y 398.

(6) Zarzalejos, José Antonio, “El relato empresarial en la excelencia de la cultura y el deporte”, publicado en http://www.revista-uno.com/numero-8/el-relato-empresarial-en-la-excelencia-de-la-cultura-y-el-deporte/