Causación del IVA en la reorganización empresarial

Revista Nº 194 Mar.-Abr. 2016

José Antonio Chacón Prada 

Jefe de procedimiento y litigio tributario
de Cencosud Colombia S.A. 

Humberto Casallas G. 

Socio HC
Auditores Consultores Internacionales Ltda. 

I. Introducción

Los procesos de reorganización empresarial causan expectativa en lo que a la tributación respecta, debido al régimen de neutralidad aplicable a dichas transacciones. En lo que refiere a la causación del impuesto a las ventas, el artículo 428-2 del estatuto tributario establece una remisión precisa de los efectos de tales procesos a las reglas establecidas en los artículos 319, 319-3 y 319-5 del estatuto tributario. No obstante, lo anterior, es claro que no todas las reglas allí establecidas son aplicables a dicho impuesto, por lo cual, se crea un amplio espacio para la interpretación jurídica.

El presente documento pretende abordar desde una perspectiva teórica y normativa la causación del impuesto a las ventas en el marco de este tipo de procesos, bajo el rasero del principio de neutralidad tributaria, así como reflexionar sobre las ventajas, debilidades y retos interpretativos que conllevan la aplicación de la Ley 1607 del 2012, tales como la inconveniencia de ciertas reglas, el problema de la base gravable, entre otros.

II. La neutralidad tributaria en el impuesto a las ventas y su aplicación en los procesos de reorganización empresarial

En materia de tributos indirectos es preciso tener en cuenta, cómo estos repercuten en las relaciones de oferta y demanda, por lo cual ejercen un efecto pass throught en los precios. Por lo anterior, el impuesto a las ventas debe acudir a una estructura interna que minimice su incidencia en el mercado, para ello debe referirse al principio de eficiencia, que involucra la neutralidad tributaria como derrotero bajo el cual debe estructurarse un sistema fiscal.

Plazas Vega, en su obra del impuesto a las ventas, define el principio de neutralidad como una conjunción entre una dosis de equidad (justicia), igualdad y moderación, que conllevan a obtener una justa medida impositiva, no incidiendo mayormente en las decisiones del mercado(1).

Para la doctrina es claro que la neutralidad es un concepto de orden económico, que pretende que la fiscalidad no incida como derrotero fundamental en las decisiones de los empresarios y se afecte un sistema de competencia cuasi perfecto, primando la economía de opción en las decisiones corporativas(2).

Para efectos de comprender cómo se aplica el principio de neutralidad tributaria en los procesos de reorganización empresarial, es preciso explicar en qué consisten los mismos. A continuación, se describirán y se plantearán brevemente los cuestionamientos de orden tributario respecto de dichas figuras.

Las normas comerciales definen la fusión y la escisión como un procedimiento mediante el cual, dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse. En el primer caso para ser absorbidas por otra o para crear una nueva y, en el segundo, con el propósito de transferir en bloque una o varias partes de su patrimonio a una sociedad prexistente o nueva(3).

Como se advierte, los procedimientos de fusión y escisión son transferencias patrimoniales constitutivas de una eventual capacidad contributiva, que amerita ser gravada a la luz del artículo 421 del estatuto tributario, que considera venta a toda transferencia de dominio, sin importar a qué título se realice o qué figuras contractuales las sustenten. No obstante, dichas instituciones corresponden a una transmisión in solidum, por lo que, es relevante identificar si debe considerarse dicha transmisión bajo el concepto de un todo, caso en el cual no se causaría el impuesto a las ventas (al ser una universalidad) o si por el contrario debemos individualizar sus componentes y causar el impuesto, en virtud del principio de la prevalencia de la realidad económica de la operación.

En materia de los aportes en especie a una sociedad o contrato de colaboración, cuando se trata de bienes muebles considerados inventario, se ha presentado controversia en si tal aporte debe ser considerado una venta en aplicación estricta del artículo 421 del estatuto tributario. No obstante, la evidente transmisión de propiedad, es preciso que se analice a la luz de una relación de intercambio, cuál es el sentido y objeto de dicha transacción; si en verdad la intención de los intervinientes es vender un bien o si de lo que se trata es de participar en un negocio en común a través de cualquier modalidad contractual; bajo esta perspectiva no se causaría el impuesto(4).

Finalmente, en lo que corresponde a la venta del establecimiento de comercio, el artículo 515 del Código de Comercio la define como una universalidad jurídica; un conjunto de bienes organizados para la realización de los fines de una empresa.

En el caso de la venta del establecimiento de comercio, también se controvierte por la doctrina, si al corresponder a una transferencia in solidum, en materia de bienes considerados inventarios se debe generar el impuesto a las ventas, teniendo en cuenta que, como universalidad, no se deberían individualizar los bienes que la componen.

En general, para efectos de determinar si son gravadas las reorganizaciones es preciso consultar la intención de las partes, porque si bien toda operación de transmisión global de patrimonios puede develar una capacidad contributiva, esta solo se puede predicar en aquellas que identifiquen una transacción entre agentes independientes del mercado, mediando una clara relación de intercambio, ello es, que se modifique patrimonialmente la situación inicial de cada una de ellas o del grupo económico que optó por la reorganización.

En consecuencia, las normas tributarias han identificado, por regla general, que las reorganizaciones empresariales corresponden a transferencias patrimoniales, que por la calidad de los intervinientes (vinculados) no deben ser gravadas, porque no existe efectivamente un incremento patrimonial y, por lo tanto, para efectos fiscales, no constituyen venta.

Para lograr la neutralidad de dichas operaciones, la técnica tributaria utiliza el método del diferimiento; esto es una ficción jurídica mediante la cual el legislador se abstiene de gravar transferencias patrimoniales, identificando que las mismas tienen un objetivo diferente del simple acto de comercio(5).

En el mismo sentido, Sánchez Manzano en su obra de fiscalidad de las operaciones de reestructuracion empresarial comenta:

“El eje funcional que preside el sistema radica en no desalentar pero, teóricamente, tampoco estimular las operaciones. Esta directriz ideal atempera a la más tangible de la exclusión de la tributación inmediatamente engarzada a las mismas. En esta línea no debiera proyectarse sobre ellas ni carga tributaria inmediata, que empeñe la cristalización de índole estrictamente empresarial, ni tampoco beneficio alguno distinto del estrictamente vinculado al diferimiento impositivo”(6).

Es claro que tales normas materializan la neutralidad del sistema fiscal en este tipo de transacciones, evitando así que los tributos ejerzan incidencia en las operaciones del mercado y haciendo más eficiente el principio de libre competencia y la libertad de empresa (neutralidad competencial). En conclusión, no serán los efectos fiscales los determinantes para realizar —o no— una operación de recomposición del patrimonio.

En materia del impuesto a las ventas, dicha metodología del diferimiento se ha adoptado en mayor o menor medida, según sea la jurisdicción en que se realicen operaciones de esta naturaleza. En Colombia, el diferimiento fiscal de las operaciones de fusión y escisión se ha mantenido en nuestra legislación desde la Ley 6a de 1992, la cual introdujo el principio de neutralidad y diferimiento al sistema tributario colombiano.

A partir de la Ley 1607 del 2012 se mantuvo el principio de neutralidad y diferimiento, pero con nuevos matices, manteniendo excluidos algunos tipos de reorganización. Este tema será abordado en los siguientes acápites.

III. Régimen de las fusiones y escisiones en vigencia de la Ley 6ª de 1992 y sus efectos tributarios

La Ley 6ª de 1992 adicionó los artículos 14-1 y 14-2 al estatuto tributario, con los que se estableció una regla de neutralidad y diferimiento exclusivamente para la fusión y escisión de sociedades, las cuales, por remisión del artículo 428-2 se aplicaban directamente al impuesto a las ventas.

A través de dicha norma se crea una ficción jurídica vía excepción en relación con el artículo 421 del estatuto tributario, no considerando venta la transmisión de la propiedad de bienes corporales muebles en los casos de fusión y escisión, razón por la que, no era posible, bajo ninguna consideración, causar el impuesto a las ventas. La administración tributaria adoptó dicha posición en el Concepto Unificado del impuesto a las ventas 1 del 2003 sin exigir requisito alguno.

No obstante lo anterior, dicha interpretación generó inconvenientes, los contribuyentes empezaron a utilizar dichas modalidades de reorganización como mecanismos de evasión del impuesto a las ventas, dando la apariencia de fusión y escisión a operaciones que en la realidad comportaban una venta efectiva de bienes corporales muebles.

Lo anterior, se evidenciaba cuando las sociedades pretendían vender inventarios (todos gravados con IVA), para ello estructuraban la operación así: i. Procedían a escindir en una nueva sociedad los bienes que serían objeto de la transacción. ii. La nueva sociedad se capitalizaba mediante la emisión de acciones, las cuales eran adquiridas por un tercero (el interesado en el inventario), el aporte diluía la participación del otro accionista, y por lo menos en un 80% correspondía a prima en colocación. iii. La nueva sociedad se escindía, quedando está a cargo de los inventarios y su accionista único era el socio capitalizador (el comprador) y la escindida quedaba en titularidad de la prima en colocación, en propiedad del accionista inicial (vendedor).

En conclusión, la norma no establecía una regla de neutralidad del impuesto respecto de las operaciones empresariales, sino que creaba una distorsión de mercado que hacía ineficiente el sistema tributario (C.P., art. 363) y perjudicaba el recaudo. La administración vía doctrina tampoco estableció limitaciones dada la amplitud legal de los referidos artículos 14-1 y 14-2 del estatuto tributario.

En lo que corresponde a aportes en especie, al no existir normas taxativas al respecto, debía darse aplicación estricta al artículo 421 del estatuto tributario. No obstante ello, dicha interpretación interferiría en las operaciones del mercado, por tal razón la regla de neutralidad se adoptó vía doctrina de la administración de impuestos:

“Indica lo anterior, que en la constitución de una sociedad cuando el aporte es en especie, aunque existe entrega de unos bienes a cambio de otros (derechos sociales), indudablemente la intención o voluntad principal de los contratantes no es efectuar el intercambio de esos bienes, sino el adoptar una forma o mecanismo legalmente permitido para que se cumpla la prestación a cargo del asociado en el contrato de sociedad consistente en pagar un aporte (…)”(7).

Es preciso tener en cuenta que en materia de venta del establecimiento de comercio no existe reglamentación que considere no gravadas dichas operaciones con el impuesto a las ventas cuando comportan la transferencia de bienes corporales muebles gravados; es viable considerarlo, puesto que en esencia es una compraventa, y respecto de dichos bienes, se presenta una transferencia de dominio individualizada, pese a que por su composición (good will, know how, marca, etc.), jurídicamente se considere una universalidad para efectos mercantiles.

En conclusión, las normas anteriores en materia de reorganizaciones empresariales han sido débiles con aquellas figuras, permitiendo la evasión del impuesto a las ventas, generando así distorsiones de mercado y perjudicando el erario público.

IV. Efectos tributarios de las reorganizaciones empresariales en vigencia de la Ley 1607 del 2012: causación del IVA

La Ley 1607 del 2012 introdujo un régimen de reorganizaciones empresariales que pretendió cerrar la brecha a la evasión, fijando reglas claras en materia de tributación, directrices aplicables al impuesto a las ventas por remisión expresa del artículo 428-2 del estatuto tributario, tal y como se comentó con anterioridad.

Antecedentes

A continuación, revisaremos brevemente algunas consideraciones de la Ley 1607 del 2012.

En materia de aportes en especie, el legislador tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

“No resulta acertado gravar el ingreso al momento del aporte, porque el intercambio de un bien por acciones o cuotas de una sociedad no implica que el bien haya abandonado el patrimonio de su dueño original. Por el contrario, lo que cambió fue la forma de poseer el bien, de una posesión directa a una posesión indirecta a través de una sociedad (…). En general, se busca la continuidad de los atributos fiscales que tenían los bienes aportados en cabeza del aportante no solo en los activos recibidos por la sociedad a título de aporte, sino en las acciones recibidas por el aportante. Con ello, la ley pretende diferir el impuesto hasta, de un lado, la venta o disposición de las acciones o cuotas en participación, y del otro, la venta o disposición de los activos recibidos (…)”(8).

De las motivaciones citadas, se establece que es clara la intención de mantener un efecto neutro en las operaciones de aportes en especie (inventarios), difiriendo el cobro del impuesto a la disposición de los activos recibidos por parte de la sociedad receptora de la inversión.

En materia de fusiones y escisiones, las motivaciones de la norma reconocen la ausencia de límites y reglamentación, esto permitió la pérdida de recaudo y el uso indebido de las figuras para lograr evasión:

“La legislación tributaria colombiana se ha limitado a establecer que las fusiones y escisiones no constituyen enajenación para las sociedades participantes, sin consagrar ningún requisito o condición adicional para otorgar dicho tratamiento. (…) Adicionalmente, se establecen los requisitos de continuidad en el control y en la actividad empresarial para lograr el diferimiento del impuesto hasta momento de la venta de los bienes o derechos adquiridos en virtud de la reorganización. Estos dos requisitos han sido identificados internacionalmente como elementos esenciales de una reorganización empresarial, en ausencia de los mismos la operación debe calificarse como una enajenación.”(9).

En conclusión, se reconoció la necesidad de modernizar la legislación fiscal en materia de reorganizaciones empresariales, no obstante, los efectos en materia del impuesto a las ventas no fueron relevantes para la adopción de las reglas de los artículos 319 y siguientes del estatuto tributario, lo cual deriva, en que dichos preceptos en materia del IVA deban ser interpretados y armonizados con la estructura del tributo.

Reglas introducidas por el régimen de reorganizaciones que inciden en el IVA

A continuación, se detallan las reglas introducidas en los artículos 319 y siguientes del estatuto tributario en materia de fusión, escisión y aportes en especie.

Fusiones y escisiones

La ley clasificó las fusiones y escisiones en adquisitivas, reorganizativas y gravadas; adicionando los artículos 319 -3 a 319-8 del estatuto tributario.

En el caso de las fusiones y escisiones consideradas reorganizativas o adquisitivas, es preciso concluir que no se encuentran gravadas con el impuesto a las ventas, ello en virtud del principio de neutralidad y transparencia fiscal adoptado por la Ley 1607 de 2012. Principios que se reflejan en las reglas establecidas en los artículos 319-4 y 319-6 del estatuto tributario.

Las fusiones y escisiones reorganizativas se realizan entre vinculados, por lo cual, es claro que no existe una transferencia patrimonial, sino una recomposición del patrimonio, por razones de índole empresarial del grupo económico titular del mismo.

En materia de las reorganizaciones adquisitivas al realizarse entre no vinculados (parte independiente), existe una transferencia patrimonial -que incluye inventarios gravados con IVA-, sin perjuicio de ello, el legislador en virtud de la aplicación del régimen de neutralidad y transparencia fiscal limitó la transacción para efectos de considerarla no gravada con el impuesto a las ventas.

La limitación más relevante de las que trata el artículo 319-4 del estatuto tributario consiste en exigir participación de los socios o accionistas de la absorbida o escindente en el capital social de las sociedades resultantes o escindidas, por lo cual no existe con claridad una transferencia de dominio, sino la inclusión virtual de un socio mayoritario en el negocio.

No obstante lo anterior, en estas operaciones no gravadas con el IVA, algunas reglas pueden ser restrictivas de la libertad de empresa, configurando así distorsiones de mercado; este es el caso de la limitación de mantener la naturaleza de los bienes, ello es, movibles o activos fijos, con posterioridad a la transacción, dado que excluye la posibilidad de que bienes que antes de la transacción correspondían a activos fijos puedan ser considerados con posterioridad como inventarios, por ejemplo en el caso de vehículos, material publicitario, maquinas usadas, entre otros.

Permitir el cambio de naturaleza de los bienes, de ninguna manera rompe la regla de neutralidad y transparencia fiscal; es claro que dicha regla no tiene asidero en lo que al impuesto a las ventas refiere, dado a que su concepción es mantener la neutralidad de la transacción en materia del impuesto de renta.

Es preciso aclarar que la precitada regla se replica tanto para las fusiones y escisiones adquisitivas y reorganizativas.

En materia de fusiones y escisiones gravadas, contempladas en el artículo 319-7 del estatuto tributario, que corresponden a todas aquellas que no cumplan las reglas de neutralidad y transparencia fiscal, es pertinente revisar la cuestión de la base, el sujeto pasivo y la identificación de los obligados al cumplimiento de las obligaciones.

En materia de la base, para efectos del IVA corresponderá al valor total de la operación, tal y como lo establece el artículo 447 del estatuto tributario, que en todo caso, no podrá ser inferior al valor comercial de los bienes transmitidos en los términos del artículo 463 de estatuto tributario.

En estricto sentido, los sujetos pasivos de la obligación tributaria en este caso son las sociedades absorbidas o escindentes, no obstante, en virtud del artículo 172 y siguientes del Código de Comercio que preceptúan los efectos generales de este tipo de procesos de reorganización, las obligaciones de estas sociedades se transfieren a las resultantes o escindidas, por lo cual serán éstas quienes cumplan las obligaciones relacionadas con la declaración y pago.

Ahora bien, a partir de la Ley 1607 de 2012, se introdujo un régimen de solidaridad respecto de las obligaciones de las absorbidas o escindentes, por lo cual, cualquiera de las sociedades puede dar cumplimiento a la obligación tributaria y satisfacer el pago respectivo.

En conclusión, se avizoran vicios de constitucionalidad por violación del principio de eficiencia del que trata el artículo 363 de la Constitución, principio que se desdobla entre otros, en la regla de neutralidad, tal y como se abordó en los primeros acápites de este documento, además de la libertad de empresa constitucionalmente protegida.

Aportes en especie

Los aportes en especie fueron regulados por el estatuto tributario en sus artículos 319 a 319-2. El aporte realizado en efectivo o especie a las sociedades no tendrá el tratamiento de enajenación.

En este tema sin duda se debe observar el contexto de la operación, debido a que necesariamente para conservar la neutralidad deben expedirse acciones, no obstante ello, deben existir unos criterios de permanencia en la titularidad de estas (2 años), constituyéndose una verdadera limitación a la disposición de las mismas, so pena que la operación se considere venta.

Ahora bien, en este caso se mantiene la regla de la naturaleza de los bienes, pues no se permite que el aportante allegue a las sociedades bienes considerados activos fijos para que se enajenen en el giro ordinario del negocio. Esto limita únicamente la operación a los aportes de bienes considerados inventarios, cercenando el régimen de libertad de empresa que establece la constitución.

Venta del establecimiento de comercio

En esta materia, la Ley 1607 del 2012 no introdujo ninguna novedad, por lo cual se mantiene vigente la posición de considerar la existencia de una verdadera venta; se deben individualizar los bienes y determinar el impuesto a las ventas. En este caso no hay lugar a discusión de la base gravable, puesto que corresponderá al precio individualizado, en el respectivo documento que perfeccione la operación.

No obstante, la Ley 1607 de 2012, en el parágrafo primero del artículo 319-4, otorga la posibilidad de realizar la venta del establecimiento de comercio que incluya inventarios bajo la modalidad de escisión adquisitiva, siempre y cuando cumpla con el régimen de neutralidad y transparencia fiscal.

Cabe resaltar que esto se considera como una verdadera venta dado que se realiza entre partes no relacionadas; enajenación que, tal y como se advirtió en consideraciones precedentes, es limitada por los requisitos de los que trata el citado artículo 319-4. Dentro de tales requisitos se destaca que exige que por los menos el 75% de los socios o accionistas de la escindente participen de la sociedad escindida, sin perjuicio del porcentaje de su participación en el nuevo capital social, esto debido a la inclusión de un nuevo accionista (parte independiente), que seguramente diluirá la participación de los accionistas o socios iniciales.

Adicionalmente, la norma excluye de contera operaciones que incluyan activos individualizados, esto es, que no correspondan a una unidad de explotación, o en otras palabras, que tanto activos como pasivos deberán involucrarse en el proceso de reorganización, so pena de que se considere una enajenación de activos, según lo manifestó la DIAN en Concepto 78143 del 5 de diciembre de 2013.

Ahora bien, no siempre es beneficiosa la escisión adquisitiva. Piénsese en el caso de una escisión parcial de una sociedad que realiza actividades gravadas y no gravadas, donde las primeras se desarrollan a través del establecimiento de comercio que se segregará; en este caso, los impuestos descontables a favor de la sociedad no podrán tomarse en las declaraciones presentadas con posterioridad a la transacción, en virtud de la ausencia de actividades gravadas. No obstante lo anterior, tampoco podrán usarse por la escindida (en caso de que tuviera IVA generado para cruzar), en razón al carácter parcial de la operación, que mantiene la existencia de la sociedad escindente y no transfiere sus derechos de naturaleza tributaria en materia de IVA, debido a que la asociación del gasto se mantiene en cabeza de la sociedad primigenia.

En esta situación, donde se perderían los impuestos descontables, es preciso analizar la conveniencia de realizar, con anterioridad a la escisión, la venta directa de los inventarios, lo que causaría el IVA respectivo y permitiría superar el escollo de los descontables a que hubiera lugar.

V. Conclusiones

De lo anterior, es claro que en vigencia de la Ley 1607 del 2012 se establecieron ciertas reglas para que estos procesos de reorganización respetaran el principio de neutralidad, a diferencia del régimen anterior, aunque en todo caso son imperfectas por las razones antes manifestadas. No obstante, es evidente que aquellas operaciones en las que en realidad se perfeccione una venta (reorganizaciones adquisitivas) y se tengan como objeto bienes corporales muebles, se generará el impuesto a las ventas.

Adicionalmente, también se puede concluir que las reglas introducidas en materia de fusiones y escisiones, fueron pensadas para efectos del impuesto a la renta y que al ser aplicadas al IVA muchas carecen de relevancia o se constituyen talanqueras que distorsionan el mercado, limitando la voluntad del empresariado para realizar negocios.

Ahora bien, se tendrá que analizar la eficiencia, como bien lo ha manifestado la honorable Corte Constitucional, desde una perspectiva integral del sistema tributario, probablemente dichas reglas sean ineficientes para el IVA, pero relevantes para la imposición de la renta y, en ese contexto, compensen la distorsión generada. No obstante ello, no dejan de ser cuestionables.

(1) PLAZAS VEGA, Mauricio. “La no discriminación, y restitución del impuesto al valor agregado a los exportadores en Bolivia y Ecuador”, En: Valenzuela Viera, Fabiola. Principio de neutralidad fiscal, Universidad Andina Simón Bolívar, 2007, págs. 129 y 130; Tesis (Maestría en Derecho. Mención en Derecho Tributario). Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Área de Derecho, pág. 148.

(2) Ver las clasificaciones que del principio de neutralidad hacen los siguientes autores: Uribe, Lina María, “Principio de eficiencia y neutralidad; incidencias teóricas y prácticas sobre el IVA”, En: Revista de Derecho Público, Nº 30, Universidad de los Andes, 2013, pág. 10; Martín Rodríguez, José Miguel. La neutralidad fiscal como meta de la construcción europea. Análisis de la fiscalidad indirecta. Universidad de Extremadura, 2014, pág. 6.

(3) BERCOVITZ. Transformación, fusión, escisión de sociedades, Editorial Temis, 1965, págs. 85 y ss.

(4) Consultar, entre otros, los artículos 126 y 132 del Código de Comercio.

(5) SÁNCHEZ MANZANO, José Daniel. Fiscalidad de las operaciones de restructuración empresarial, fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias y canjes de valores, Universidad de Granada, 2005, pág. 6.

(6) SÁNCHEZ MANZANO, José Daniel. Fiscalidad de las operaciones de restructuración empresarial, fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias y canjes de valores, Universidad de Granada, 2005 pág. 14.

(7) DIAN, Conc. 38764, jul. 7/2003.

(8) Motivaciones de la Ley 1607 del 2012, disponibles en: Ministerio de Hacienda de Colombia, http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/recaudodeimpuestos/Reforma-tributaria-2012/EXPOSICIPNDEMOTIVOSdef.pdf

(9) Ídem.