Causalidad y explicación del resultado

Revista Nº 14 Ene.-Mar. 2006

Yesid Reyes Alvarado 

Profesor universitario 

(Colombia) 

Sumario

La causalidad sirve para establecer nexos entre hechos ya ocurridos —delitos consumados— y para hacer un juicio de pronóstico sobre hechos futuros —tentativas y omisiones—. La certeza entre dos acontecimientos solo es posible en un mundo determinista. La causalidad no está edificada sobre la certeza, sino sobre la probabilidad. La imputación objetiva no prescinde de la relación causal, sino que la comprende dentro de la realización del riesgo, entendida como una explicación del resultado basada en el concepto de probabilidad. 

Temas relacionados

Delito de acción; omisión; imputación objetiva; causalidad del resultado; certeza; deber de actuar; realización del riesgo; conducta humana. 

Uno de los problemas que con mayor frecuencia han enfrentado las teorías del delito, tiene que ver con el adecuado tratamiento sistemático de los delitos de omisión; Radbruch, por ejemplo, se vio impelido a desdoblar su esquema del delito, al percatarse de que el concepto ontológico de acción sobre el que había edificado su teoría, no bastaba para explicar la punibilidad del delito de omisión(1); para evitar este desdoblamiento, Liszt modificó su concepto de acción buscando que pudiera comprender el de la omisión, definiendo esta como una voluntaria no ejecución de la conducta esperada que, de todas maneras, suponía para el autor el desarrollo de un determinado comportamiento positivo(2).

Con esquemas del delito fuertemente dependientes del concepto de relación causal —como los esbozados por Radbruch y Liszt—, una de las principales dificultades que planteaba la omisión era precisamente la de determinar cuándo ella podía considerarse “causalmente” unida al resultado, cuestión que pronto fue resuelta mediante la aplicación invertida de una fórmula que por entonces había ganado gran aceptación entre los teóricos del delito: la conditio sine qua non(3).

En una época en la que era frecuente aludir a esa forma de determinar la relación causal dentro de las omisiones con el nombre de “cuasi-causalidad”(4), el profesor Rodríguez Mourullo criticaba esta posición señalando que, con frecuencia, “la doctrina, víctima del prejuicio metodológico de contemplar a la omisión con la óptica instrumentada para el análisis de la acción positiva, se afanó inútilmente en hallar en la omisión un elemento material y una causalidad idénticos a los del hacer activo”(5).

A juicio del profesor Rodríguez Mourullo, las dificultades que plantea la relación de causalidad frente a las omisiones provienen del influjo que sobre los penalistas han ejercido las ciencias de la naturaleza, especialmente a finales del siglo XIX(6); para superar estas dificultades, propuso reemplazar el concepto ontológico de causalidad por uno lógico-científico que tuviera validez dentro de las ciencias sociales: “(...) el concepto de causa que nosotros hemos formulado no es el mecánico-material, específico de las ciencias de la naturaleza, sino el concepto lógico-científico general, que ha de ser valedero también para las ciencias sociales. Causa es, conforme a este concepto, el complejo de todas las condiciones necesarias para la verificación de un hecho”(7).

Esta sugerente propuesta de Don Gonzalo Rodríguez —que constituye una de las muchas contribuciones a la ciencia penal por las que ahora se le rinde un merecido homenaje—, no impidió que la polémica sobre la utilidad de la relación causal en la teoría del delito tomara cada vez más fuerza, abarcando ámbitos específicos como el de la tentativa, en el que la evidente inexistencia de un resultado ontológico con relevancia penal, forzaba una vez más a algunos autores a recurrir a nociones tan imprecisas como la de “causalidad hipotética”(8), o a replantear la razón de ser de la punibilidad de esta clase de conductas.

En materia de imprudencia —y aun respecto de delitos dolosos—, son bastante conocidos los problemas que enfrentaron los causalistas en todos aquellos eventos en los que el resultado no podía ser considerado como una consecuencia “directa” de la acción del autor, sino como producto de la intervención de condiciones posteriores —dependientes de un tercero, la naturaleza o la propia víctima— causalmente unidas al comportamiento del sujeto activo(9).

Con el auge de concepciones de corte finalista, la importancia de la relación causal en la teoría del delito pareció disminuir a favor de otras nociones como la de intencionalidad —en los delitos dolosos— o violación al deber objetivo de cuidado —respecto del delito imprudente—; pronto la doctrina mayoritaria se inclinó por considerar que la causalidad era una condición necesaria, pero no suficiente de responsabilidad(10). El desarrollo de una teoría de la imputación objetiva en la segunda mitad del siglo XX y su paulatina consideración como la razón de ser de la punibilidad del delito imprudente —o como el eje de una concepción normativa de la teoría del delito—(11), llevó a algunos a sostener que el derecho penal debía prescindir del concepto de relación causal, cuya función sistemática podría en adelante ser desarrollada con suficiencia por la teoría de la imputación objetiva(12).

Esta breve ojeada a la evolución de la teoría del delito pone de presente que en ella ha jugado siempre un papel destacado la relación causal, aun cuando ocasionalmente su importancia haya cedido —sin desaparecer— frente a la de otros elementos que han pasado a constituir el eje de la dogmática jurídico-penal. Esa enorme trascendencia que históricamente se ha conferido a la relación de causalidad, obedece en buena parte a que ella solía ser vista como el fundamento de toda teoría científica, de tal forma que si alguna manifestación del conocimiento no podía explicar sus principios desde el punto de vista causal, no era considerada como una verdadera ciencia.

Para Aristóteles era evidente que: “La ciencia soberana, la ciencia superior a toda ciencia subordinada, es aquella que conoce el por qué debe hacerse cada cosa”(13); por eso, para el estagirita la diferencia entre los hombres de arte y los hombres de experiencia radicaba en que aquellos, al conocer la causa de lo que hacen, son sabios(14). Ninguna duda cabe de que en aquella época cualquier conocimiento que se preciara de científico debía estar edificado sobre explicaciones causales, pues, como anotaba el propio Aristóteles, “la ciencia que estudia las causas es la que puede enseñar mejor; porque los que explican las causas de cada cosa son los que verdaderamente enseñan”(15).

Uno de los puntos que más polémica ha generado el estudio de la causalidad, tiene que ver con su naturaleza; sobre el supuesto de que —en su acepción más simple y difundida— la relación causal permite establecer un vínculo entre dos acontecimientos ya ocurridos, la discusión sobre si la causalidad es de naturaleza ontológica o gnoseológica puede ser zanjada afirmando que los extremos de la relación, esto es, la causa y el resultado, en cuanto son acontecimientos que tienen que haber ocurrido en la realidad, pertenecen sin duda al ámbito de lo ontológico; sin embargo, la naturaleza de ese vínculo es más discutible, en cuanto no parece tan sencillo establecer si pertenece al mundo de lo natural o constituye tan solo un nexo puramente subjetivo que el ser humano tiende para poner en conexión un número plural de acontecimientos.

En este último sentido, sostuvo Kant que: “A través de nuestra percepción no se distinguiría en absoluto un fenómeno de otro, en lo que a la relación temporal concierne, ya que la sucesión en el aprehender es siempre idéntica y nada habría en el fenómeno que la especificara de tal modo, que la convirtiera en una sucesión objetivamente necesaria. No afirmaré, pues, que dos estados consecutivos se siguen en la esfera del fenómeno, sino simplemente que una aprehensión sigue a otra, lo cual no pasa de ser algo subjetivo, algo que no determina objeto alguno y que, consiguientemente, no puede tener validez para el conocimiento de un objeto —ni siquiera en la esfera del fenómeno—”(16).

Bunge, por su parte, sostiene que: “La causación no es una categoría de relación entre ideas, sino una categoría de conexión y determinación que corresponde a un rasgo real del mundo fáctico —interno y externo—, de modo que tiene índole ontológica, por más que como cualquier otra categoría de esa índole suscite problemas gnoseológicos. La causación según aquí la entendemos no solo es un componente de la experiencia, sino también una forma objetiva de la interdependencia, que tiene lugar aunque solo sea de modo aproximado entre los acontecimientos reales; por ejemplo, entre los sucesos de la naturaleza y entre los de la sociedad”(17).

A favor del carácter ontológico del nexo causal puede decirse que la única manera de establecer si entre la causa C y el resultado R existe un vínculo, sería a través de la formulación de una ley que permitiera afirmar que la presencia de una determinada causa produce un específico resultado, ley que, a su vez, sería el producto de un procedimiento inductivo(18). Así, por ejemplo, a través de la observación de casos particulares pudo arribarse a la conclusión de que los disparos de arma de fuego ocasionaban la muerte a los seres humanos, de donde se pudo formular por vía inductiva una ley general conforme a la cual “las armas de fuego causan la muerte de los seres humanos”.

Una vez que esa ley ha sido establecida, la causalidad puede ser utilizada en un doble sentido: de una parte, sobre el supuesto de que un determinado resultado ya se ha producido, la aplicación de la ley causal permitiría poner en contacto ese resultado con un acontecimiento previo que, en consecuencia, pasaría a ser considerado como la causa de aquel; así, por ejemplo, si en el cadáver de una persona los médicos legistas encuentran rastros de cianuro, aplicando una ley causal conforme a la cual dicha sustancia es apta para ocasionar la muerte de seres humanos, se puede inferir no solo que el cianuro fue la causa del deceso, sino, además, que quien suministró la sustancia venenosa a la víctima es la persona que le causó la muerte.

Existe, sin embargo, una segunda manera de utilizar la relación de causalidad respecto de resultados que aún no han tenido ocurrencia; se trata de recurrir al empleo de leyes causales para elaborar un juicio de pronóstico sobre los resultados que una determinada conducta podría haber generado(19), como cuando se tiene conocimiento de que una persona suministró cianuro a otra, cuyo deceso fue evitado por la oportuna intervención de un médico; en hipótesis como esta, la valoración de la conducta del autor se hace sobre el supuesto de que su comportamiento —el suministro de veneno— tenía aptitud de ocasionar un determinado resultado.

Ese doble empleo de la causalidad no es exclusivo del ámbito jurídico, sino que, por el contrario, es de frecuente utilización en todos los ámbitos del conocimiento. Los medicamentos suelen ser confeccionados a partir de leyes de causalidad previamente formuladas con base en experiencias que demuestran la eficacia de una sustancia contra determinada clase de virus o bacterias.

La cibernética clásica, por su parte, provee las bases conceptuales y metodológicas para el diseño de sistemas de control de gestión en una organización a partir del establecimiento de metas precisas; con base en estos objetivos se definen indicadores que se observan periódicamente y si de estas observaciones se desprende que no se están consiguiendo las metas esperadas, los gerentes responsables deben diseñar estrategias de acción tendientes a modificar el curso de la organización y así redirigirla hacia el objetivo propuesto.

La primera de estas dos formas de emplear la causalidad es la que en derecho penal suele ser utilizada para establecer la relación causal en los delitos consumados, al paso que la segunda alternativa ha sido empleada como mecanismo para establecer una relación causal tanto en las tentativas como en los delitos de omisión. Por eso no resulta extraño que una de las primeras explicaciones que se brindó a la razón de ser de la punibilidad de las tentativas, haya sido edificada sobre la existencia de una relación causal hipotética entre la conducta efectivamente desplegada por el autor y el resultado que causalmente hubiera podido sobrevenir, de no haber mediado circunstancias ajenas a la voluntad del autor(20); de acuerdo con esta antigua explicación, la tentativa debía ser punible porque el comportamiento del autor tenía potencialidad para “causar” un efectivo daño al bien jurídico.

Es tal la importancia que en esta clase de explicaciones objetivas de la tentativa juega la relación causal —entonces denominada “hipotética”—, que algún sector de la doctrina se ha inclinado por mantener fuera del derecho penal la denominada “tentativa inidónea”, con el argumento de que la conducta desplegada por el autor no tiene la aptitud de “causar” el daño pretendido; conforme a este último criterio, quien acciona una pistola de agua contra su víctima —en el entendido de que es una auténtica arma de fuego y que con ella dará muerte a su enemigo— no debería responder penalmente como autor de una tentativa, porque las pistolas de agua no son aptas para “causar” la muerte de un ser humano.

En el ámbito de los delitos de omisión ha ocurrido algo similar, pues si bien de tiempo atrás se admite que el fundamento de su punición radica en la violación a un deber de actuación, nadie discute que esta responsabilidad penal no puede provenir de la mera infracción a ese deber; es indispensable, además, que como consecuencia del incumplimiento de esa obligación de actuar, se haya producido un daño al bien jurídico que hubiera podido ser evitado con la oportuna y debida actuación del autor.

Piénsese en el clásico ejemplo del salvavidas que, pese a percatarse de que un turista se ahoga en el mar, frente a la playa cuya vigilancia se le ha confiado, no hace nada por rescatarlo; para poder responsabilizar penalmente al salvavidas por la muerte del bañista, no basta con demostrar que tenía el deber de salvar a la víctima, sino, además, es imprescindible establecer que, dadas las condiciones en que los hechos tuvieron ocurrencia, la salvación del bañista por parte del salvavidas era posible; porque si llegara a demostrarse que el turista cayó de un bote a una distancia tal de la playa que ningún nadador hubiera podido llegar oportunamente para auxiliarle, es evidente que el salvavidas no podría ser responsabilizado como autor de un homicidio, debido a que la conducta de él esperada —acudir al rescate del turista— no tenía la potencialidad de “causar” la salvación del bañista.

La demostración de la causalidad en casos de omisión, suponía claramente el empleo de hipótesis ante la imposibilidad de conectar causalmente un resultado efectivamente ocurrido con una actuación que no había tenido lugar. Esta circunstancia forzó a buena parte de la doctrina a proponer una modificación de la conocida fórmula de la conditio sine qua non, para adaptarla a las particularidades de la omisión; se dijo entonces que para probar la existencia de la relación causal en las omisiones, se debía incluir imaginariamente en el curso causal la acción debida, pero no realizada; si incluida esa conducta no desplegada, el resultado desaparecía, entonces la omisión del autor podía considerarse causa del resultado; si, por el contrario, incluido el comportamiento esperado el resultado se mantenía, entonces la omisión del autor no podía ser considerada causa del resultado(21).

El problema de esta forma de determinación de la causalidad en las omisiones, es que resulta absolutamente imposible afirmar, con certeza, que si el autor hubiese desplegado la conducta que de él se esperaba, el resultado nocivo habría desaparecido.

Para superar este inconveniente, la doctrina optó por precisar que en la aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non a los delitos de omisión, no se exige la certeza de que la conducta omitida por el autor hubiera hecho desaparecer el resultado, bastando tan solo que ello hubiera podido ocurrir “con una probabilidad rayana en la certeza”(22).

Esta solución implica que la relación de causalidad se prueba de manera diversa tratándose de acciones y de omisiones, pues mientras en un delito de acción debe haber certeza absoluta sobre el nexo existente entre una causa y un resultado efectivamente sobrevenido, en los delitos de omisión esa misma causalidad se tiene por probada con solo demostrar que la acción omitida “podría” haber evitado el resultado; la circunstancia de que para esta comprobación se exija una “probabilidad rayana en la certeza”, no hace desaparecer el hecho de que no se requiere la certeza sobre la existencia del nexo entre la conducta no desplegada y el resultado sobrevenido, sino tan solo la probabilidad de que ello hubiera podido ocurrir.

En contra de este tratamiento diferencial, se ha dicho que dar por demostrada la existencia de una relación causal con la sola probabilidad de que la acción omitida hubiera evitado el resultado, implica un desconocimiento de la presunción de inocencia, que jamás ocurriría frente a los delitos de acción en los que, si no está demostrada con certeza la relación causal, el procesado sería beneficiado con la aplicación del in dubio pro reo(23). Pese a la aparente validez de esta crítica, ella parte del incorrecto supuesto de que en los delitos de acción la relación causal siempre puede ser demostrada con absoluta certeza.

Si retomamos la afirmación general de que “las armas de fuego causan la muerte de los seres humanos”, se verá que ella no es cierta en la forma genérica como está planteada. Para poder conectar causalmente la utilización de un arma de fuego con la muerte de una persona, hace falta fijar con absoluta precisión infinidad de detalles como, por ejemplo, la forma en que se utiliza el arma —como garrote para golpear al oponente o accionando el percutor de la misma para liberar el proyectil—, el calibre y estado de funcionamiento tanto del arma como de los proyectiles, la distancia a la cual es disparada, los obstáculos que debe atravesar el proyectil, el estado de la víctima, etc.

Esto significa que para poder afirmar la existencia de una ley causal —con pretensiones de vínculo cierto e inmodificable entre dos acontecimientos— es absolutamente indispensable conocer con precisión absolutamente todas las circunstancias que rodean un acontecimiento, dado que la omisión de alguno de ellos implicaría la alteración del curso causal(24); por ejemplo, si no se tiene en cuenta la distancia exacta a la que el arma de fuego fue disparada contra la víctima, la magnitud de las lesiones a ella causadas variará debido a que la distancia recorrida por el proyectil incide de manera directa en la forma como actúa sobre el cuerpo humano —incluso podría no llegar a impactarlo, si la distancia a la que se dispara es demasiado amplia—, de la misma manera como el desconocimiento del ángulo exacto con el que el proyectil impactó un hueso del cuerpo humano, implica perder certeza sobre la trayectoria del mismo(25).

Esta particularidad de las leyes causales no escapó al conocimiento de Galileo Galilei, quien precisó que a partir de un mismo hecho pueden inferirse consecuencias diversas, dependiendo de las circunstancias específicas que puedan considerarse inmersas en el curso causal; al ejemplificar su afirmación, señaló Galileo que: “Erraría quien quisiese que la avaricia fuese una de las normas de sanitate tuenda, y dijese: ‘la avaricia da origen a una vida sobria; la sobriedad es causa de salud; luego la avaricia da origen a una vida sana’, donde la avaricia es una ocasión, o mejor, una causa remota per accidens de la salud, pero que se halla fuera de la primera intención del avaro, en cuanto avaro, cuyo fin único es el ahorro.

Esto que digo es tan cierto, cuanto con el mismo rigor podría yo probar que la avaricia es causa de enfermedades, pues el avaro, para ahorrar lo suyo, suele ir con frecuencia a los festines de los amigos y de los parientes, y la frecuencia de festines produce enfermedades, luego la avaricia es causa de enfermedades; de estos razonamientos se deduce finalmente que la avaricia, como tal avaricia, no tiene nada que ver con la salud como tampoco la proximidad del objeto con su mayor aumento”(26).

Por eso la formulación de una ley causal con pretensiones de validez absoluta, implicaría que se está en capacidad de prever con certeza el desarrollo causal de cualquier suceso, lo cual retrotrae al dilema de Epicuro: si todos los átomos siguen trayectorias paralelas y se mueven a velocidades constantes, “¿Cómo podían entonces entrar en colisión? ¿Cómo la novedad —nueva combinación de átomos— podía aparecer?”(27).

En efecto, si estuviéramos en capacidad de predecir con absoluta certeza el desenvolvimiento causal de los acontecimientos, ello solo podría deberse a que no existe la posibilidad de que las cosas ocurran de manera distinta a como las fijaría previamente una ley causal; pero, si ello fuera así, entonces estaríamos inmersos en un mundo absolutamente determinista en el sentido más puro del término, esto es, un mundo en el que no habría posibilidad de alterar el curso de los acontecimientos(28); y en ese mundo, el derecho penal pierde toda su razón de ser, porque el destino del ser humano estaría determinado desde su nacimiento, siendo imposible reprocharle el haber elegido de manera libre y voluntaria un comportamiento contrario a las normas(29).

Un mundo en perfecto equilibrio, regido por inamovibles leyes causales generales, no solamente eliminaría el libre albedrío, sino que, además, haría imposible la evolución del universo como hoy la entendemos; siempre estarían presentes las mismas causas y ellas, respondiendo a los mismos principios rectores del universo, generarían de manera permanente las mismas consecuencias por el resto de la eternidad.

La única forma de explicar la evolución del universo —y dentro de ella la del ser humano— es reconociendo la inexistencia de un mundo regido por el equilibrio: “Nuestro ecosistema se mantiene alejado del equilibrio —lo que permitió que la vida se desarrollara en la tierra— debido al flujo de energía procedente de reacciones nucleares al interior del sol. El alejamiento del equilibrio conduce a comportamientos colectivos, a un régimen de actividad coherente, imposible en estado de equilibrio”(30).

Solo la incertidumbre de las leyes causales generales explica que puedan resultar conectados dos acontecimientos que, en principio, no parecería posible vincular entre sí, como alguna vez ocurrió en Bogotá —Colombia— cuando en desarrollo de un altercado una persona disparó contra otra alcanzándola en un glúteo, herida que a las pocas horas le produjo el deceso por —según el dictamen médico legal— “descerebración”; ese curioso resultado —destrucción del cerebelo por un proyectil de arma de fuego que impactó un glúteo— fue posible debido a que el proyectil golpeó la base del cóccix en un ángulo tal que desvió su trayectoria horizontal y ascendió paralelamente a la columna vertebral hasta alojarse en la base del cráneo.

La existencia de una relación causal entre ese disparo y la muerte de la víctima no puede ser establecida con base en una ley causal tan general como aquella conforme a la cual “un disparo de arma de fuego ocasiona la muerte de los seres humanos”; el nexo entre esa conducta y ese resultado solo puede ser explicado a través de una ley causal lo suficientemente precisa y detallada como para abarcar todo el recorrido del proyectil.

Si la responsabilidad penal supone la aceptación de un mundo no determinista, en el que los seres humanos puedan escoger libremente entre un comportamiento conforme a las normas y otro contrario a ellas, es porque no existen leyes causales generales que puedan predecir con absoluta certeza la marcha del universo(31).

Lo que esas leyes causales generales muestran, es una tendencia en el desarrollo de los acontecimientos, que con mayor o menor probabilidad puede conectar una causa con un determinado resultado(32). Esta es una conclusión que, por novedosa que pueda parecer para los estudiosos del derecho penal, hace ya muchas décadas que forma parte de ciencias como la física, en la que el desarrollo de la mecánica cuántica a partir de la primera mitad del siglo XX o la posterior consolidación de la teoría de la entropía, han puesto de presente que la evolución del universo obedece a leyes de probabilidad y no está regida por la certeza(33). Tal como es puesto de relieve por Prigogine: “Las leyes de la naturaleza adquieren entonces una nueva significación: ya no existen las certidumbres, sino las posibilidades: afirman el devenir, no solo el ser.

Describen un mundo de movimientos irregulares, caóticos, un mundo más cercano al que imaginaban los atomistas antiguos, que al de las órbitas newtonianas. Este desorden constituye precisamente el rasgo fundamental de la representación microscópica aplicable a los sistemas que en el siglo XIX la física consideraba desde una descripción evolucionista, traducida por el segundo principio de la termodinámica en términos de incremento de la entropía”(34).

La evolución de la cibernética es otro interesante ejemplo de cómo la ciencia se mueve paulatinamente desde la certeza hacia la probabilidad; en sus primeros experimentos de autorregulación del comportamiento, los misiles aire-tierra fueron equipados con sensores de calor que les permitían reorientar su trayectoria, siguiendo siempre el rastro de calor más intenso; con esta aplicación de la cibernética, se creía tener la certeza de que los misiles impactarían el blanco deseado, por más esfuerzos que este hiciera para evadirlo, debido a la capacidad que el proyectil tenía de reconocer tales maniobras y de reorientar su trayectoria, siempre en busca del calor despedido por el avión; la ulterior aparición de mecanismos capaces de “confundir” estos misiles inteligentes, demostró que la cibernética no podía seguir su desarrollo en torno del concepto de certeza.

Por eso, la posterior aplicación de la cibernética a otro tipo de sistemas, puso de presente la necesidad de que cada reorientación del comportamiento fuera evaluada para medir su efectividad; esta evaluación de la conducta ya reorientada, permite, a su vez, introducir nuevos correctivos en busca de los resultados propuestos, de manera tal que todo el proceso se desarrolla en forma de ciclos conectados entre sí.

Estas modernas aplicaciones de la cibernética, implican el abandono de la certeza en la aplicación de los correctivos y su reemplazo por una teoría de las probabilidades; en cuanto se detecta un funcionamiento inadecuado de la organización, se busca un correctivo que esté en capacidad de reorientar ese comportamiento hacia los resultados que se pretende obtener; pero ese correctivo no se selecciona bajo el entendimiento de que con absoluta certeza conseguirá la finalidad que se persigue, sino tan solo sobre el supuesto de que existen buenas probabilidades de que su empleo conduzca a los resultados esperados.

Precisamente, el hecho de que no exista certeza sobre la utilidad del correctivo, es lo que explica que su funcionamiento deba ser evaluado después de un determinado período para establecer si hace falta un nuevo redireccionamiento de la conducta, para el que podría requerirse otro correctivo, respecto de cuya efectividad existan probabilidades de éxito. De esta forma, la regulación de un sistema, entendida como la corrección de comportamientos de acuerdo con leyes causales, se entiende hoy en día como un proceso continuo de aprendizaje.

La crisis de la certidumbre como eje de la explicación del universo a partir de la relación causal no significa, sin embargo, que tengamos como única opción la de admitir que el mundo es regido por el azar, pues de entenderse este último concepto como la inexistencia absoluta de reglas, la evolución del universo sería tan inconcebible como a partir del determinismo. Nadie podría estar seguro de cómo funcionaría un vehículo, ni de si una pareja engendraría seres humanos o criaturas diversas, ni de si el tiempo avanza o retrocede(35). Lo que indica el fin de las certidumbres es que el avance en el conocimiento de la física terminó por evidenciar que la relación causal no puede seguir siendo manejada en torno del concepto de certeza; pero en momento alguno significa que los acontecimientos son absolutamente independientes unos de otros y que no responden a una determinada clase de reglas.

Descartado así el entendimiento del universo, tanto a través del determinismo como por medio del azar, la física ha planteado una visión intermedia del mismo a partir de la noción de probabilidad. “Lo que emerge hoy es, por tanto, una descripción mediatriz, situada entre dos representaciones alienantes: la de un mundo determinista y la de un mundo arbitrario sometido al puro azar. Las leyes no gobiernan el mundo, pero tampoco este es regido por el azar. Las leyes físicas corresponden a una nueva forma de inteligibilidad, expresada en las representaciones probabilísticas irreductibles. Se asocian con la inestabilidad y, ya sea en el nivel microscópico o macroscópico, describen los acontecimientos en cuanto posibles sin reducirlos a consecuencias deducibles y previsibles de leyes deterministas”(36).

Desde esta perspectiva, incluso lo que coloquialmente conocemos como “el azar”, responde a unas leyes(37), aun cuando su determinación no sea sencilla por no responder a una ilusoria pretensión de certeza(38). Lo que en realidad ocurre es que el determinismo y el azar son formas extremas de explicar el universo, que han demostrado su insuficiencia y que sugieren la necesidad de replantear el contenido de conceptos como “causalidad” y “azar”; en lugar de entender el primero de ellos como un vínculo necesario e invariable entre dos acontecimientos y el segundo como la ausencia absoluta de reglas, estas dos nociones deben ser reinterpretadas en torno del concepto de probabilidad.

Desde esta perspectiva, la relación causal indica que —con una determinada probabilidad— una causa puede conducir a un resultado específico y que el azar, lejos de ser sinónimo de caos, denota igualmente una conexión probabilística entre dos sucesos.

Un buen ejemplo de que el azar responde a las mismas leyes probabilísticas de la causalidad, lo constituye la paciente labor de una familia española —los García Pelayo— que en la década del noventa lograron “predecir” el comportamiento de las ruletas en los casinos, a tal punto que en poco menos de dos años pudieron obtener ganancias superiores a un millón doscientos mil euros en casinos de todo el mundo.

En realidad, el punto de partida del juego de ruleta consiste en que teniendo 36 números disponibles, cada jugador tiene una entre 36 probabilidades de acertar, mientras el casino cuenta con 35 de 36 probabilidades de ganar frente a cada apostador; lo que esta familia hizo, fue examinar en cada ruleta un número amplio de jugadas —cerca de 5.000— para establecer cuáles eran los números que salían con mayor frecuencia y precisar la periodicidad con que lo hacían, lo que los llevó a reducir las probabilidades teóricas con las que las ruletas deberían funcionar; si bien jamás lograron establecer la razón por la cual la ruleta no se comportaba como idealmente debería hacerlo, sí consiguieron entender que todas esas máquinas tenían pequeños defectos de construcción o funcionamiento que rompían el equilibrio que teóricamente debería existir entre las probabilidades de aparición de cada uno de sus números.

El punto de partida de su método era que esa proporción con que las ruletas deben funcionar es solamente teórico y aplicable a máquinas que funcionaran con una perfección absoluta, lo cual jamás ocurre en la realidad; se trataba entonces de encontrar las reglas que regían el funcionamiento de cada una de las ruletas individualmente consideradas, que fue lo que finalmente consiguieron(39).

Fue tan evidente que los García Pelayo lograron “predecir” el comportamiento de las ruletas en los casinos, con base en la determinación de probabilidades, que les fue prohibido el ingreso a algunos de ellos. Esa prohibición —posteriormente revocada por disposición judicial— demuestra que los dueños del casino fueron conscientes de que existía una “relación de causalidad” entre el comportamiento de los García Pelayo —análisis estadístico de los resultados en el juego de ruleta— y sus ganancias; si los propietarios del casino no estuvieran persuadidos de la existencia de ese nexo causal, si pensaran que las ganancias económicas de los García Pelayo se debían al simple azar —entendido como caos, como ausencia de reglas— entonces habrían seguido confiando en esa noción de azar y jamás les hubieran prohibido su entrada al casino.

Esa convicción de que existía una relación causal entre el comportamiento de los García Pelayo y sus ganancias en el juego de la ruleta, les permitió a los propietarios del casino, además, prever que esa familia podría seguir ganando dinero cada vez que apostara a la ruleta, debido a que habían encontrado las reglas que gobiernan el funcionamiento de ese juego; y esa fue, en el fondo, la razón que tuvieron para prohibirles seguir jugando en su establecimiento. En definitiva, lo que esta familia puso de presente es que el azar está regido por leyes de probabilidad, y que en buena parte el negocio de los casinos está edificado sobre el supuesto de que sus clientes desconocen esas reglas y creen en el azar entendido como caos.

El derecho penal no ha sido ajeno a esa crisis de la certidumbre como eje de la relación causal, aun cuando no necesariamente haya plena conciencia sobre su contenido. A mediados del siglo XX, hubo en Alemania un sonado proceso penal en el que el centro de la discusión era la eventual relación causal que existía entre un medicamento denominado Contergan(40) —que por entonces se suministraba a mujeres en estado de embarazo— y el nacimiento de algunos niños con malformaciones fetales.

Los varios conceptos técnicos sobre el efecto del Contergan en el desarrollo de los embriones, aportados por muchos de los más connotados científicos europeos, no permitieron establecer con certeza si ese medicamento podía o no causar las malformaciones fetales que hasta entonces se venían detectando; y la certeza no pudo conseguirse, por la sencilla razón de que los conceptos de los científicos se dividieron entre quienes consideraban que no era claro ese nexo causal y quienes defendían su existencia. Frente a esta ausencia de certeza, el Tribunal Supremo alemán consideró que, aun cuando ello no pudiera ser afirmado de manera categórica y objetiva, los jueces sí tenían la convicción subjetiva de que existía un vínculo causal entre la ingestión del Contergan y las malformaciones fetales y que ese convencimiento interno era suficiente para dar por demostrada la causalidad(41).

En 1981 se descubrió en España un brote epidémico que produjo varios cientos de muertos y miles de lesionados por neumonía intersticial; pronto la investigación comenzó a girar en derredor de la posible ingestión de aceite de colza desnaturalizado, cuya venta para consumo humano estaba prohibida debido a que la anilina con la que se mezclaba el aceite tenía propiedades venenosas; se demostró dentro del proceso que algunas personas habían retirado por procedimientos químicos la anilina con que el aceite de colza se desnaturalizaba y habían procedido a venderlo para consumo humano. Trabada la discusión procesal sobre si existía una relación causal entre el consumo de aceite de colza desnaturalizado y la neumonía intersticial, no fue posible conseguir que los peritos afirmaran con certeza la presencia o ausencia de dicho nexo.

El Tribunal Supremo español, al reconocer que no se había obtenido certeza sobre ese vínculo entre el aceite de colza desnaturalizado y las lesiones o muertes que se juzgaban, advirtió que para la demostración procesal de la relación causal no hacía falta la certeza “cuando, comprobado un hecho en un número muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas”(42).

Decisiones como las acabadas de citar han sido objeto de enconada polémica, en cuanto parecen contradecir abiertamente el concepto de relación causal que siempre ha estado —con más o menos trascendencia— en la base de la teoría del delito. Se advierte, por ejemplo, que “para afirmar la existencia de una ‘relación de causalidad’ no basta con la determinación de una conexión meramente probabilística entre el resultado y sus factores presuntamente causantes. Solamente si es posible, ahondando en la investigación, conectar de un modo determinista —y, claro está, causal— ambos grupos de elementos podrá hablarse, en derecho penal, de una ‘relación de causalidad’ suficientemente probada; en otro caso, habrá de prevalecer la vigencia del principio in dubio pro reo(43).

Críticas como esta, están edificadas sobre un concepto de causalidad cuya validez comenzó a resquebrajarse en la física teórica desde la primera mitad del siglo XX, con la formulación de las primeras leyes de la mecánica cuántica y continuó su creciente deterioro con el desarrollo de la teoría de la relatividad(44) y la explicación del origen del universo a partir del big bang. En efecto, solo si se parte del supuesto de que la relación causal supone que con absoluta certeza un acontecimiento específico lleva en todos los casos a una determinada consecuencia, se podrá afirmar que en caso de duda sobre la existencia del nexo causal debe aplicarse el in dubio pro reo.

Pero, como ya se ha visto, el universo no puede ser explicado en términos de certeza, sino de meras probabilidades, lo cual ha conducido a los físicos a reformular el concepto de causalidad a partir de la noción de probabilidad; y, así como hace ya varios siglos el derecho penal decidió servirse del concepto newtoniano de relación causal —edificado entonces sobre la noción de certeza—, no resulta comprensible que ahora se desconozca el replanteamiento que de ese concepto ha hecho la física teórica, para afirmar que “en derecho penal”, la relación causal debe ser entendida de una manera distinta, esto es, anclada sobre la certeza.

De insistirse en que el derecho penal tiene su propio concepto de relación de causalidad, se estaría negando el carácter ontológico de esta, que debe ser uno de los puntos de partida de la discusión; y, de paso, se estaría perdiendo el vínculo fundamental que debe existir entre las conductas de los seres humanos y la aplicación del derecho, que consiste precisamente en que la elaboración de los juicios de valor siempre se deben llevar a cabo sobre supuestos de hecho ontológicamente considerados.

Pero mientras se admita —como debe hacerse— que el derecho regula comportamientos que tienen lugar en el mundo de lo natural, los conceptos que rigen ese mundo —entre los cuales se encuentra el de la relación causal—, deben ser manejados de acuerdo con las respectivas ciencias de la naturaleza. En consecuencia, si la física ha evolucionado en el sentido de reconocer que la certeza no es el eje de la relación causal como explicación del universo, el derecho penal no puede insistir en manejar una noción de causalidad edificada sobre el antiguo presupuesto de la certeza, sino que está obligado a entenderla en la forma como hoy se hace dentro del campo de la física teórica, esto es, con base en la noción de probabilidad.

De la misma manera como en el caso de la familia García Pelayo los dueños de un casino llegaron a la conclusión de que existían grandes probabilidades de que esos clientes ganaran cada vez que apostaran a la ruleta, y, por ello, les prohibieron la entrada a sus instalaciones a pesar de que no tenían la certeza de que así iban a ocurrir las cosas, el Tribunal Supremo alemán sancionó la utilización del Contergan y el Tribunal Supremo español la del aceite de colza desnaturalizado, ante la probabilidad de que tales sustancias fueran las causantes de las muertes y lesiones personales investigadas.

Esa probabilidad estadística ha tomado fuerza como fundamento de la relación de causalidad y, por consiguiente, no puede afirmarse válidamente que con las mencionadas decisiones judiciales se está desconociendo la importancia de la causalidad en el ámbito de la responsabilidad penal; por el contrario, lo que se hizo fue abandonar una antigua concepción de la causalidad —basada en la certeza— y reemplazarla por una más cercana a la realidad —edificada sobre el concepto de probabilidad—(45). La efectividad de la noción de causalidad utilizada por los tribunales supremos de Alemania y España en los mencionados casos, puede verse en la circunstancia de que, eliminado el consumo de Contergan y aceite de colza desnaturalizado, la aparición del específico tipo de lesiones que originó los aludidos procesos, cesó por completo.

Esa crisis de la certeza, que se vislumbra ya en algunos ejemplos de delitos consumados como los mencionados en páginas precedentes, resulta mucho más evidente en las omisiones y las tentativas. Aun cuando ya hace mucho tiempo que la doctrina no alude a una “relación causal hipotética” para fundamentar la punibilidad de la tentativa, lo evidente es que sin la demostración de que existe un nexo entre la conducta efectivamente desarrollada por el autor y un potencial daño al bien jurídico objeto de protección, resultaría insostenible la sanción de las tentativas.

Cuando una persona reza para que su enemigo muera, no se la sanciona como autora de una tentativa de homicidio, precisamente porque la conducta por ella desplegada —rezar— no tiene la aptitud de ocasionar la muerte de su enemigo. Pero, cuando una persona acciona un arma de fuego en contra de otra que solo escapa de la muerte debido a que la bala golpea contra su billetera y no penetra en el cuerpo, el autor de ese comportamiento es objeto de sanción penal a título de tentativa de homicidio, debido a que el disparo de un arma de fuego contra el torso de un ser humano tiene aptitud de ocasionarle la muerte(46).

En consecuencia, con absoluta independencia de la teoría que se adopte como explicación de la punibilidad de las tentativas, resulta incuestionable que si la conducta desplegada no puede ser considerada como potencialmente apta para poner en peligro el bien jurídico objeto de protección, no puede ser objeto de reproche penal.

Algo similar ocurre respecto de los delitos de omisión, aun cuando en la justificación de su punibilidad se suela prescindir de toda referencia a la relación causal y se sostenga simplemente que es la inobservancia de un deber de comportamiento lo que amerita su reproche. Siendo esta afirmación en principio correcta, lo evidente es que la simple omisión de desplegar la conducta debida no es suficiente para justificar una sanción penal; esa es la razón por la cual no se sanciona a quien ha omitido desinfectar unos pelos de cabra que ocasionan lesiones a las trabajadoras de una fábrica de pinceles, si se demuestra que ninguno de los desinfectantes existentes en el mercado hubiera sido apto para la eliminación del bacilo contaminante(47).

Con absoluta independencia de si ese nexo entre la conducta omitida y el resultado puede o no ser llamado relación de causalidad, lo cierto es que de no existir el mismo resulta imposible deducir responsabilidad penal a título de omisión.

La renuencia de la doctrina a referirse de manera directa a una “relación de causalidad” en las tentativas y las omisiones, obedece en buena parte a que su entendimiento como un vínculo de certeza entre dos acontecimientos no resulta compatible con figuras como la de la tentativa en la que el resultado no acaece de manera efectiva, o como la omisión, donde habría que denominar “causa” a un acontecimiento que no ha tenido real ocurrencia.

Sin embargo, la evolución de la teoría del delito muestra que en ella ha jugado un importante papel el concepto de previsibilidad(48), que en el fondo no es más que una de las aplicaciones prácticas de la relación causal(49); en efecto, cuando se afirma que nadie puede ser penalmente responsabilizado por hechos imprevisibles(50), lo que en el fondo se sostiene es que la conducta desplegada por el autor no tiene una clara conexión causal con el resultado finalmente sobrevenido; pero la falta de previsibilidad no significa que no exista ninguna probabilidad de que una conducta pueda desencadenar un determinado resultado; lo que el concepto de imprevisibilidad denota, es justamente que las probabilidades de conectar un específico comportamiento con un determinado resultado son tan bajas que este último no resulta fácil de prever.

Desde esta perspectiva se ha dicho, por ejemplo, que quien desconociendo que su enemigo es hemofílico, le propina un leve golpe en la nariz que le causa la muerte, no debe responder como autor de un homicidio debido a que para un “hombre medio” —como el autor desprovisto del conocimiento especial sobre la hemofilia que afectaba a la víctima— no resultaba previsible que la persona a quien agredía podía perecer como consecuencia de un leve golpe en su nariz. Lo que hay en la base de ese razonamiento no es nada diverso a la aplicación de una ley de probabilidad: el porcentaje de personas que padecen de hemofilia es tan bajo, que las probabilidades de que una persona perezca como consecuencia de una pequeña herida son muy bajas(51).

El concepto de probabilidad no es entonces extraño para el derecho penal, pues lo ha utilizado para explicar la punibilidad de las tentativas y los delitos de omisión, lo ha empleado para solucionar complejos casos de delitos consumados como los que tuvieron que ver con el consumo de Contergan y aceite de colza desnaturalizado, y ha recurrido a él para —a través de la figura de la previsibilidad— resolver hipótesis de delitos imprudentes conocidas con el nombre de “desviación de cursos causales”.

Con absoluta independencia de si se quiere seguir haciendo referencia a la noción de “causalidad”, o si se prefiere aludir a denominaciones como la “cuasi-causalidad”, la “relación causal hipotética”, la “relación de adecuación”(52), la “causalidad jurídica”(53), la “relación de antijuridicidad”(54), el “nexo de infracción de un deber”(55) o la “previsibilidad”, lo único cierto es que nadie puede ser responsabilizado por un resultado con el que su conducta no se encuentre unida.

Si se llegara a prescindir de toda referencia al vínculo que debe existir entre las actuaciones objeto de valoración y los resultados penalmente relevantes, se arribaría a soluciones francamente incomprensibles, como le ocurrió a la Corte Suprema de Justicia colombiana durante el trámite de un recurso de amparo, en el que un denunciante se quejaba de que el abogado del procesado había ejercido presión sobre la funcionaria judicial de primera instancia para que concediera la libertad de su cliente; las pruebas recaudadas demostraron que esta persona no revocó la detención del procesado, pero que, apelada la decisión, una funcionaria de segunda instancia sobre la que no se ejerció presión alguna, dispuso la libertad del procesado exponiendo argumentos jurídicos de inocultable validez.

Pese a que todo esto estaba claramente demostrado dentro del expediente, la Corte Suprema dispuso amparar el derecho al debido proceso y ordenó revocar la decisión de esa funcionaria de segunda instancia sobre quien jamás se ejerció presión alguna(56).

Los problemas que el usual entendimiento de la relación de causalidad plantea no pueden entonces ser correctamente solucionados prescindiendo del nexo causal como vínculo entre conducta y resultado penalmente relevante, sino reformulando el contenido del mismo. Un primer replanteamiento de la causalidad para entenderla a partir de la noción de probabilidad, no solamente permitió solucionar adecuadamente casos de delitos consumados como los del Contergan y el aceite de colza, sino también hipótesis de omisión y tentativa, en las que lo determinante es la probabilidad de que la conducta omitida —en el delito de omisión— o efectivamente desplegada —en las tentativas— pudiera ocasionar daño al bien jurídico objeto de protección.

Precisamente, el punto de partida de la imputación objetiva dentro de una concepción normativa de la teoría del delito, es que a nadie le puede ser atribuido un resultado que no pueda ser considerado como “su obra”(57). Ahora bien, para poder considerar un determinado resultado como “la obra” de alguien, la imputación objetiva plantea la necesidad de establecer si el autor ha creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, lo que supone un importante filtro inicial a la innumerable cantidad de condiciones que desde el punto de vista ontológico intervienen en la sobrevención de cualquier resultado, como de manera inobjetable lo establece la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Este es, sin duda, el aporte más importante de la imputación objetiva, en cuanto se abandona la simple consideración natural de la causa como eje central del juicio de reproche, y se la reemplaza por la de “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado”, entendido como aquel comportamiento desarrollado por un portador de roles —de ahí lo objetivo de la imputación objetiva— en contra de los deberes de conducta que su posición dentro de la sociedad le impone, con miras a proteger bienes jurídicos frente a determinadas clases de ataque.

Sin embargo, la simple creación de un riesgo jurídicamente desaprobado no basta para sostener que el resultado lesivo es obra del autor, tal como puede observarse en el caso de quien conduciendo un vehículo automotor sin licencia —creación de un riesgo jurídicamente desaprobado—, pero con sujeción a las demás disposiciones de tránsito —en la dirección correcta, dentro del límite de velocidad, en estado de sobriedad, etc.—, ocasiona la muerte a un suicida que se lanza a las ruedas del vehículo cuando está lo suficientemente cerca para que a su conductor le resulte imposible detenerlo.

En hipótesis como esta, es innegable que el conductor creó un riesgo jurídicamente desaprobado al guiar su vehículo sin estar en posesión de la respectiva licencia, pero también lo es que la muerte del suicida no puede ser válidamente considerada como “su obra” y, por consiguiente, no debe ser penalmente responsabilizado por la misma.

Por eso la imputación objetiva recurre a un segundo filtro que consiste en analizar si el riesgo jurídicamente desaprobado creado por el autor de la conducta, se realizó o no en el resultado; este segundo elemento de la imputación objetiva es el que en el fondo reemplaza el concepto tradicional de relación de causalidad, pues permite establecer un nexo entre la conducta creadora del riesgo jurídicamente desaprobado y el resultado penalmente relevante.

Pero si la realización del riesgo se entendiera como la necesidad de demostrar que con absoluta certeza un acontecimiento lleva siempre y de manera indefectible a otro, entonces no solamente sería imposible solucionar casos de delitos consumados como el del Contergan y el aceite de colza, sino que tampoco podría imputarse objetivamente un resultado en casos de tentativa u omisión, porque jamás podría establecerse con certeza que la conducta desplegada hubiera podido ocasionar el resultado no sobrevenido —en las tentativas— o que la conducta no desarrollada hubiera podido evitar el resultado efectivamente sobrevenido —en las omisiones—.

Por tal razón, la imputación objetiva prescinde de la relación causal como elemento autónomo bajo esa denominación, y alude a la realización del riesgo en el resultado, sobre el supuesto de que esta se presenta cuando la presencia de determinado riesgo es imprescindible para la explicación del resultado(58).

Sin embargo, esa explicación no debe ser entendida en el sentido de que dos acontecimientos están invariablemente unidos de manera tal que siempre que se presenta uno de ellos —causa— se puede tener la certeza de que el otro —resultado— sobrevendrá, sino tan solo como la probabilidad de que la creación del riesgo jurídicamente desaprobado por parte del autor sea apta —en términos de probabilidades— para ocasionar un daño al bien jurídico objeto de protección. En puridad de términos, no se trata entonces de buscar causas, sino explicaciones de los resultados que interesan al derecho penal; por eso es factible que la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado explique un resultado, aun cuando no pueda decirse que está causalmente vinculado a él en el sentido de responder siempre y de manera indefectible a una ley causal edificada sobre la noción de certeza.

Desde esta perspectiva, la afirmación de que la teoría de la imputación objetiva está en capacidad de reemplazar la función de la relación de causalidad dentro de la teoría del delito es cierta, solo en el entendido de que el concepto tradicional de causa, ligado a la noción de certeza y como primer elemento de análisis de la acción, es sustituido por el de realización del riesgo en el resultado(59) —entendido como explicación del mismo en términos de probabilidades—, que solo se emplea después de establecer que alguien ha creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado(60).

En consecuencia, no resulta correcto afirmar que adicionalmente a la creación y realización de riesgos en el resultado, la teoría de la imputación objetiva contiene un tercer elemento —o nivel, al decir de algunos— constituido por la relación causal, como afirma un importante sector de la doctrina(61).

Solo que lo incorrecto de esta afirmación no radica en que el derecho penal pueda prescindir por completo de ese nexo entre acción y resultado que hoy conocemos con la denominación de “relación causal”, sino en que debe abandonarse el concepto que de ella se había construido a partir de la certeza, para reemplazarlo por un vínculo edificado sobre la noción de probabilidad, que permita establecer cuándo la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es imprescindible para explicar la sobrevención de un resultado penalmente relevante; pero ese vínculo, dentro de la teoría de la imputación objetiva, está representado por el concepto de “realización del riesgo en el resultado”.

No se equivocaba, pues, el profesor Rodríguez Mourullo cuando al afrontar el problema de la relación de causalidad en el delito de omisión, proponía abandonar la concepción tradicional que de la misma venía manejando el derecho penal desde la época de Newton, para reemplazarla por una noción con mayor capacidad de rendimiento dentro de la teoría del delito. Solo que la redefinición del concepto causal no podía quedar reducida únicamente al ámbito del delito omisivo, sino que debía extenderse a todas las demás manifestaciones de la conducta punible, tal como se desprende de la adecuada comprensión de la teoría de la imputación objetiva.

(1) Su propuesta consistió en tener tanto a la acción como a la omisión como elementos centrales de la teoría del delito, respecto de los cuales se predicarían las nociones de antijuridicidad y culpabilidad; cfr. Radbruch, G. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Satrafrechtssystem, Darmstadt, wissenschaftliche Buchgesellschaft: 1967, pp. 70 y 143.

(2) Cfr. Von Liszt, F. Lehrbuch des Deutschen Satrafrechts. J. Guttentag Velagsbuchhandlung. 4.ª ed., Berlín: 1891, pp. 122 y 132.

(3) Dicha fórmula, ya invertida frente a las omisiones, diría que es causa del resultado de aquella condición que no puede ser mentalmente introducida al curso causal real sin que el resultado desaparezca; en este sentido, por ejemplo, cfr. Bacigalupo, E. La imputación objetiva. En: Revista del Colegio de Abogados Penalistas de Caldas, Manizales. Litografía Cafetera S.A., 1992, p. 17.

(4) Cfr., por ejemplo, von Buri, M. Ueber Causalität und deren Verantwortung, Leipzig, J. M. Gebhardt’s Verlag (Leopold Gebhardt), 1873, p. 100; Manfred Maiwald, Kausalität und Strafrecht, Göttingen, Verlag Otto Schwartz & Co., 1980, pp. 5, 78 y 79; Günter Spendel, Die Kausalitätsformel der Bedingugstheorie für die Handlungsdelikte, Herborn, J. M. Beck’sche Buchund Kinstdruckerie, 1948, p. 10; Ernst-Amadeus Wolf, Kausalität von Tun und Unterlasen, Heidelberg, Carl Winter-Universitätsverlag, 1965, pp. 34 y 55.

(5) Rodríguez Mourullo, G. Derecho penal parte general. Civitas, Madrid: 1978, p. 306.

(6) “También en este punto el concepto de causalidad de los penalistas refleja el influjo ejercido por las ciencias de la naturaleza, que habían alcanzado ya un predominio estelar a finales del siglo pasado”; Rodríguez Mourullo, G. Op. cit., p. 306.

(7) Rodríguez Mourullo, G. Op. cit., p. 306.

(8) Sobre la relación de causalidad como fundamento de la punibilidad de la tentativa, cfr., por ejemplo, Petrocelli, B. Il delitto tentato. Padova, seconda ristampa. Milani: 1966, p. 25.

(9) En el actual Código Penal venezolano, por ejemplo, se sanciona con prisión el denominado homicidio concausal: “ART. 410.—En los casos previstos en los artículos precedentes, cuando la muerte no se hubiere efectuado sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de causas imprevistas que no han dependido de su hecho, la pena será de presidio de siete a diez años, en el caso del artículo 407; de diez a quince años, en el del artículo 408; y de ocho a doce años, en el del artículo 409”.

(10) Corcoy Bidasolo, M. El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado. PPU Barcelona: 1989, p. 384; Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español parte general. Tecnos, 3.ª ed., Madrid: 1985, p. 280; Frisch, W. Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1988, pp. 524 y 525; Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Centro de Estudios Ramón Areces, 1.ª reimpresión, Madrid: 1990, p. 106; Jakobs, G. Lehrbuch, Rd. 7/29; Luzón Peña, D. Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración de las aportaciones causales. En: Derecho Penal de la Circulación. Bosch, Barcelona: 1985, pp. 90 y 91; Mir, S. Derecho penal parte general. PPU, 2.ª ed., Barcelona: 1985, p. 178; Roxin, C. Lehrbuch, § 1/1 y §11/10; Silva Sánchez, J. Límites en la responsabilidad por imprudencia. En: La Ley (1984-4), Edilex, Madrid: 1984, p. 1044; Torío López, A. Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XXXIX, Madrid: 1986, pp. 35 y 41.

(11) Me refiero a la teoría que un sector mayoritario de la doctrina conoce con la denominación de “funcionalismo”.

(12) Cfr. Corcoy Bidasolo, M. Op. cit., pp. 34 y 434; Luzón Peña, D. Causalidad e imputación objetiva como categorías distintas dentro del tipo de injusto. En: Derecho Penal de la Circulación. Bosch, Barcelona: 1985, p. 33; Puppe, I. Zurechnung und Wahrscheinlichkeit, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), De Gruyter, Berlin-New York, 95. Band: 1983, pp. 289, 292 y 293; Bernd Schünemann, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 3. 5. 1984 4 StR 266/84, in Strafverteidiger (StrVert) 1985, pp. 232 y 233.

(13) Aristóteles. Metafísica, libro primero, capítulo 2.

(14) “En efecto, los hombres de experiencia saben bien que tal cosa existe, pero no saben por qué existe; los hombres de arte, por el contrario, conocen el porqué y la causa. Y así afirmamos verdaderamente que los directores de obras, cualquiera que sea el trabajo de que se trate, tienen más derecho a nuestro respeto que los simples operarios; tienen más conocimiento y son más sabios, porque saben las causas de lo que se hace: mientras que los operarios se parecen a esos seres inanimados que obran, pero sin conciencia de su acción, como el fuego, por ejemplo, que quema sin saberlo. En los seres animados una naturaleza particular es la que produce cada una de estas acciones; en los operarios es el hábito. La superioridad de los jefes sobre los operarios no se debe a su habilidad práctica, sino al hecho de poseer la teoría y conocer las causas”. Aristóteles, Metafísica, libro primero, capítulo 1.

(15) Aristóteles. Metafísica, libro primero, capítulo 2.

(16) Kant, I. Crítica de la razón pura. Alfaguara 11.ª ed., traducción de Pedro Ribas, Madrid: 1995, p. 225.

(17) Bunge, M. Causalidad. Eudeba, 2.ª ed., Buenos Aires: 1965, p. 18.

(18) En contra de esta interpretación se pronunció también Kant al explicar su concepción subjetiva de la causalidad: “Esto parece contradecir todas las observaciones que se han hecho acerca de cómo es el uso del entendimiento. Según tales observaciones, si hemos llegado a descubrir una regla según la cual hay ciertos sucesos que siguen siempre a ciertos fenómenos, ello solo se debe a muchas secuencias percibidas y comparativamente coincidentes con fenómenos anteriores; esto sería lo que nos llevaría a formar el concepto de causa. Pero si este concepto tuviera una base semejante, sería un concepto meramente empírico. La regla que él suministra, según la cual todo lo que sucede tiene una causa, sería tan accidental como la experiencia misma. Tanto la universalidad como la necesidad de este concepto serían entonces meramente ficticias, ya que estarían fundamentadas sobre una simple inducción, y no a priori. Ocurre aquí lo mismo que en el caso de otras representaciones puras a priori —por ejemplo, las de espacio y tiempo—: únicamente podemos extraerlas de la experiencia como conceptos claros por haberlas puesto antes en ella, de modo que si hemos obtenido la experiencia misma ha sido gracias a ellas. Bien es verdad que la claridad lógica de esta representación de una regla que determina —como concepto de causa— la serie de los sucesos solo es posible una vez que la hemos empleado en la experiencia. Pero el haber tenido en cuenta esta regla como condición de la unidad sintética de los fenómenos en el tiempo ha constituido el fundamento de la misma experiencia y, consiguientemente, la ha precedido a priori”. Kant, op. cit., p. 226.

(19) “La definición de ley causal como instrumento predictivo condujo a Russell a calificar de leyes causales a generalizaciones tales como ‘los perros ladran’ o ‘los leones son feroces’, precisamente porque nos permiten hacer predicciones aunque solo declaren asociaciones invariables”; Bunge, M. Op. cit., pp. 340 y 341.

(20) Cfr. Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Lehrbuch des Peinliches Rechts —herausgegeben von Carl Joseph Anton

Mittermaier—, Georg Friedrich Heyer’s Verlag, Giessen, 1847, 14. Auflage, p. 71.

(21) Sobre el contenido de esta fórmula, cfr. Bacigalupo, E. La imputación..., cit., p. 17; Rodríguez Mourullo, G. Derecho..., cit., p. 307.

(22) Cfr. Roxin, C. Strafrecht Allgemeiner Teil —Lehrbuch—, T. I, München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1992, §11/30, p. 228.

(23) Cfr. Schmidhäuser, E. Strafrecht Allgemeiner Teil Studienbuch, 2.ª edición, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1984, Rd. 12/49, p. 407. En el mismo sentido, Reyes Alvarado, Y. Imputación objetiva. Temis, Bogotá: 1994, pp. 47 y 48.

(24) “En suma, las líneas o cadenas causales estrictas sencillamente no existen; pero en ciertos respectos, en dominios limitados y por breves intervalos de tiempo, ofrecen a menudo tanto un cuadro aproximado satisfactorio como una explicación adecuada del mecanismo esencial del devenir”; Bunge, M. Op. cit., p. 147.

(25) Los procesos causales suponen incluso la intervención del sujeto pasivo de la conducta, como puede verse en medicina cuando se pretende indagar por la causa de una fiebre: “De acuerdo con la teoría clásica de los microorganismos como causantes de las enfermedades, toda dolencia era producida por una infección microbiana, sin ninguna participación activa del ‘paciente’. En esta teoría típicamente causal no surge ningún conflicto de entidades opuestas, una que procede del exterior y otra que se desarrolla en el ámbito interno: nada nuevo aparece como resultado de la invasión, salvo un comportamiento cuantitativamente anormal —aumento de temperatura, pérdida de peso, etc.—. Esta teoría causal —que, por supuesto representó un enorme progreso con respecto a la teoría de la enfermedad como obra de espíritus maléficos, también de índole causal, aunque sobrenaturalista, mientras que la teoría microbiana es materialista— tuvo que modificarse cuando se descubrió que al producirse la invasión patógena algo nuevo surgía en el organismo para defenderlo, algo que no existía ni en el ‘agente’ ni en el ‘paciente’: los anticuerpos. De modo que según la patología moderna, los organismos enfermos no son pacientes, sino activos luchadores”. Bunge, M. Op. cit., p. 194.

(26) Galileo Galilei. El ensayador. Sarpe. —colección Los Grandes Pensadores—, Madrid: 1984, traducción de José Manuel Revuelta, p. 123. En puridad de términos, el razonamiento de Galileo no estaba orientado a demostrar la imprecisión propia de las leyes causales, sino a sostener que las llamadas causa per accidens no podían ser tenidas como verdaderas causas; a su juicio, “solamente debe llamarse causa a aquella cosa que puesta la cual se sigue un efecto y suprimida aquélla, se evita éste...”; estas últimas fueron bautizadas por Galileo causas per se, para distinguirlas de las causas per accidens; Cfr. Galileo Galilei, op. cit., p. 124.

(27) Prigogine, I. El fin de las certidumbres. Taurus, traducción de Pierre Jacomet, Madrid: 1997, p. 17.

(28) “De acuerdo con la doctrina fatalista, existe una causa primaria que es trascendental y efectos secundarios que son de este mundo, pero que ocurren sea cual fuere o hubiere sido el estado de cosas imperante en él. La necesidad que el fatalismo afirma es ilegal y por ella sus pautas, si las tiene, se consideran inescrutables. Para los fatalistas los sucesos ocurren con independencia de las circunstancias: como lo preestablecido debe acontecer, nada evitará que acontezca, nada podrá interponerse en la consumación de una necesidad exterior inquebrantable —el fatum— que produce o dirige el curso de los acontecimientos”; Bunge, M. Op. cit., p. 115.

(29) “(...) la causalidad brinda los medios para conquistar la libertad negada tanto por el fatalismo como por el accidentalismo; si nada es incondicional, nada es, en principio, inevitable: toda causa puede ser contrarrestada o, al menos, regulada por otra causa”; Bunge, M. Op. cit., p. 129.

(30) Prigogine, I. Op. cit., p. 179.

(31) “En consonancia con una antigua tradición registrada por Sexto Empírico, la legalidad —es decir, la observancia de leyes— suele ser identificada con la causalidad, como si no pudiera haber otras leyes científicas que las causales. Pensadores de primera categoría han caído a su vez en esta confusión, aun después de haberse popularizado el descubrimiento de leyes no causales como las llamadas leyes fenomenológicas de la óptica geométrica y de la termodinámica, las leyes estadísticas de las poblaciones aleatorias, las leyes teleológicas de la materia viva, o las leyes dialécticas de la historia humana”; Bunge, M. Op. cit., p. 266.

(32) “Se cree a menudo que las leyes causales, a diferencia de las otras clases de leyes, permiten formulación de predicciones exactas. Esto no es verdad, pues aun suponiendo que nuestros enunciados legales fueran un fiel reflejo de la realidad —y nunca lo son— no bastarían para formular predicciones, fuesen o no exactas: los enunciados legales deben completarse con informaciones específicas, tales como las relativas a los valores iniciales o los de contorno, o a unos y otros, a la historia pasada a través de un período, a los vínculos, etc.; y la limitada precisión con que se obtienen estas informaciones es siempre fuente de error. En consecuencia la índole causal de una ley científica no garantiza la certeza de las predicciones obtenidas con su ayuda”. Bunge, M. Op. cit., p. 335.

(33) “Por más que la física estadística tenga ya una antigüedad de casi un siglo, todavía pueden leerse juicios según los cuales existe una oposición irreductible entre las genuinas leyes naturales y las leyes estadísticas, como si estas últimas no pudieran ser leyes naturales y ni siquiera leyes en absoluto, sino ‘meras’ regularidades generales, tan solo porque no pueden predecir con certeza sucesos individuales”. Bunge, M. Op. cit., p. 268.

(34) Prigogine, I. Op. cit., pp. 173 y 174.

(35) “Sin embargo, podemos entender que Einstein se negara a aceptar que únicamente el azar pueda ser la respuesta a nuestros interrogantes. A igual título que el determinismo, el puro azar es una negación de la realidad y de nuestra exigencia de entender el mundo. Lo que hemos intentado construir es una vía estrecha entre esas dos concepciones que conducen tanto a la alienación, la de un mundo regido por leyes que no otorgan lugar alguno a la novedad y la de un mundo absurdo, acausal, donde nada puede ser previsto ni descrito en términos generales”. Prigogine, I. Op. cit., p. 217.

(36) Prigogine, I. Op. cit., pp. 218 y 219.

(37) “Hasta el azar, que a primera vista es la negación misma de la determinación, tiene también sus leyes y los accidentes emergen de condiciones preexistentes. Así, la aparición de una ‘cara’ al arrojar una moneda, lejos de ser un acontecimiento ilegal y lejos también de haber surgido de la nada, es el resultado determinado de una determinada operación. Solo que no se trata del único resultado posible, no es una consecuencia única de un proceso dado o —como también puede decirse— no es un resultado bien definido. Arrojar monedas a cara o cruz es un proceso determinado porque: a) lejos de ser incondicionado, exige el cumplimiento de condiciones definidas, tales como la existencia de una moneda y de una persona —o máquina— que la arroje, una superficie horizontal donde la moneda pueda caer, un campo gravitatorio, etc.; b) lejos de producir resultados completamente indeterminados, arbitrarios, ilegales, el juego de cara o cruz tan solo produce ‘caras’ y ‘cruces’, y esto, además, de acuerdo con aquella ley estadística definida según la cual, a la larga, el número de ‘caras’ será igual al de ‘cruces’ siempre que la moneda esté bien equilibrada; mientras que si al arrojar la moneda salieran unas veces ‘caras’ y otras elefantes, periódicos, sueños u otros objetos cualesquiera en forma arbitraria y anárquica, sin conexión alguna con las condiciones antecedentes, se trataría de un proceso indeterminado”. Bunge, M., Op. cit., p. 25.

(38) “Los fenómenos de azar también pueden describirse como el resultado de causas fortuitas o accidentales, como sucedió en la antigüedad; pero una vez más, esta forma de expresión es equívoca pues desborda la doctrina de la causalidad, que no admite las causas fortuitas por más que conceda la existencia de efectos accidentales”. Bunge, M. Op. cit., p. 191.

(39) Iván y Gonzalo García Pelayo. La fabulosa historia de los Pelayos. Plaza y Janés, 2004.

(40) En algunos países de habla hispana el mencionado medicamento fue comercializado bajo la denominación de Talidomida.

(41) Sobre la decisión judicial adoptada en este controvertido proceso, cfr. Hans Jürgen Bruns. Ungeklärte verfahrensrechtliche Fragen des Contergan Prozesses, en Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe, Verlag C. F. Müller, 1972, pp. 479 y 480.

(42) Sobre los hechos que dieron lugar a este proceso y las determinaciones judiciales que dentro de él se adoptaron, cfr. Paredes Castañón, J.; Rodríguez Montañés, T. El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Tiranto lo Blanch, Valencia: 1995, pp. 41 a 57.

(43) Paredes Castañón, J.; Rodríguez Montañés, T. Op. cit., p. 129.

(44) “Pero no necesitamos recurrir a la física estadística para apoyar nuestra afirmación de que la causalidad no agota la legalidad. La teoría de la relatividad restringida, habitualmente —y erróneamente— considerada como una teoría por completo causal, provee un ejemplo notable de estructura teórica fundada en elementos no causales. Pues los axiomas básicos de esta teoría son el principio restringido de relatividad —que establece la invariancia de las leyes físicas respecto de la elección de sistemas de referencia inerciales— y el principio de constancia de la velocidad de la luz en el vacío. Solo ocasionalmente se reconoce que ninguno de estos principios es una ley causal; ello puede verificarse comparándolos con cualquiera de las formulaciones del principio causal”. Bunge, M. Op. cit., p. 275.

(45) De esta manera rectifico las críticas que en otro lugar había hecho a decisiones como la del caso Contergan; cfr. Reyes Alvarado, Y. Imputación objetiva, cit., p. 41.

(46) Aun cuando para efectos de estos ejemplos no vamos a precisar más la relación causal que está en la base de los mismos, lo cierto es que ella solo tiene real utilidad si se le incorporan todos los datos que acompañan la ejecución de la conducta, como por ejemplo, la clase de arma y munición empleadas, el estado de funcionamiento de las mismas, la distancia a la que se efectúa el disparo, la condición de la víctima, etc.

(47) Las particularidades de este caso, juzgado en Alemania, pueden verse en RGSt 63-211.

(48) Así, por ejemplo, para autores como Cobo del Rosal y Vives Antón, la previsibilidad es un elemento de la culpa —Derecho penal, parte general. Tirant lo blanch, 3.ª edición, Valencia: 1991, pp. 480 y ss.—; desde la perspectiva del denominado fin de protección de la norma, Santiago Mir destaca igualmente la importancia de la previsibilidad en el delito imprudente: “Cuando, pese al riesgo creado, no era previsible el concreto resultado causado. Así, sí eran previsibles unas lesiones leves, pero no la muerte, pues la norma de cuidado infringida no se dirigía a evitar la muerte —no puede regularse lo imprevisible—, sino solo las lesiones” —Derecho penal, parte general. PPU, 4.ª edición, Barcelona: 1996, p. 283.

(49) De hecho, el Código Penal colombiano, al definir la culpa, hace expresa referencia a la necesidad de que el resultado hubiera sido previsible para el autor: “ART. 23.—Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.

(50) “Si el autor no tenía posibilidad alguna de prever resultado y causalidad, desaparecerá la imprudencia”; Maurach, R. Tratado de derecho penal. Ariel, 1962, p. 255.

(51) “Finalmente, tanto el resultado en su configuración concreta como el curso causal en sus rasgos esenciales deben haber sido previsibles. Si solo fue previsible una lesión corporal y no la muerte, entonces resultará aplicable el §230, a pesar de que el resultado mortal ha acaecido (RG 28, 273). Ejemplos: debe ser previsible la muerte de alguien que solo es alcanzado levemente por el lanzamiento de una piedra, pero que padece de hemofilia (RG, 54, 349 [351])...”; Jescheck, H. Tratado de derecho penal parte general. Comares, 5.ª edición, traducción de Miguel Olmedo Cardenote, Granada: 2002, §56, pp. 631 y 632.

(52) “La teoría de la adecuación persigue un propósito justificado, pero no es, como opinaban originariamente sus defensores, una teoría causal, sino una teoría de la imputación (...). Tampoco es, contra lo que inicialmente entendían sus partidarios, una alternativa a la teoría de la equivalencia, sino más bien su complemento. Y en ese sentido es también entendida hoy por regla general por sus partidarios”; Roxin, C. Derecho penal parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Civitas, 1997, p. 361. “Para restringir los resultados de la teoría de la equivalencia de las condiciones hay dos posibilidades: o bien rechazar el concepto de causa de la teoría de la condición y mantener otra concepción más restringida de la causalidad, o bien aceptar el concepto de causa de la teoría de la condición, pero considerando insuficiente la relación de causalidad para permitir la imputación objetiva del resultado. El primero ha sido el camino tradicional. Más por dicha vía la doctrina formuló una teoría, llamada de la adecuación, que, pese a presentarse originariamente como una teoría de la causalidad, hoy se admite como una doctrina que no afecta el concepto de causa, sino que debe operar después de constatada la causalidad, para seguir comprobando la imputación objetiva del resultado. Sobre la base de la teoría de la adecuación se halla en proceso de elaboración la actual teoría de la imputación objetiva”. Mir, S. Op. cit., p. 226.

(53) Como con alguna frecuencia la ha denominado el Tribunal Supremo español; cfr. Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español parte general. Tecnos, 6.ª edición, Madrid: 2004, p. 181.

(54) Por ejemplo, Jescheck, H. Op. cit., §55, pp. 628 y 629.

(55) Cfr. Puppe, I. La imputación objetiva. Comares, traducción de Percy García Cavero, Granada: 2001, p. 57.

(56) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Penal, expediente de tutela n.º 18.135, decisión de octubre 13 del 2004.

(57) Reyes Alvarado, Y. Imputación..., cit., p. 49.

(58) Cfr. Reyes Alvarado, Y. Imputación..., cit., pp. 278 y ss.

(59) En similar sentido señala Puppe que: “Los requisitos de la imputación objetiva, especialmente la realización del riesgo prohibido y la vinculación con el fin de protección, no pueden ser otra cosa que peculiaridades precisamente del nexo causal”. Puppe, I. Op. cit., p. 12.

(60) Debe advertirse, sin embargo, que el hecho de que la imputación objetiva permita establecer un nexo entre conducta y resultado penalmente relevante, no significa que se la pueda reducir a una simple reformulación de la relación de causalidad, pues su principal aporte es el de una teoría del riesgo en un plano estrictamente valorativo, que permite aislar comportamientos que se consideran contrarios a deberes de actuación.

(61) Cfr. por ejemplo, Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español parte general, tomo II, Tecnos, Madrid: 1998, p. 101; Sainz Cantero, J. Lecciones de derecho penal parte general. Bosch, 3.ª ed., Barcelona: 1990, p. 508.