Cesare Beccaria y la tortura —Comentarios críticos desde una perspectiva actual—

Revista Nº 36 Jul.-Sep. 2011

Kai Ambos(*) 

Catedrático y Director del Departamento de Derecho penal extranjero e internacional, 

Instituto de Ciencias Criminales de la Universität Göttingen. 

(Alemania) 

Sumario

El presente artículo aborda la abolición de la tortura desde la perspectiva de la obra “De los delitos y las penas” de Cesare Beccaria. El texto estudia de manera profunda, la postura de Beccaria en su obra, para concluir que el fin de la abolición de la tortura tiene su génesis en un utilitarismo y adicionalmente cuestiona la misma honestidad y originalidad de la obra del mencionado autor.

Temas relacionados

Derecho penal general; teoría de la pena; tortura.

Introducción

La exigencia de Cesare Beccaria por la abolición de la tortura no puede ser valorada aisladamente, sino en relación con su legendaria obra De los delitos y de las penas(1) y con la concepción contractualista-utilitarista del derecho penal que esta encarna. Antes de referirnos a su crítica de la tortura (3) y de intentar juzgar su significado actual (4), debe primero analizarse, en general, la recepción de la obra (1) y en especial la historia de su gestación (2). Esta breve investigación conduce fundamentalmente a tres conclusiones, que pueden anticiparse en forma de tesis:

a) La obra de Beccaria tiene hasta hoy un significado permanente como manifiesto político-criminal para la sustitución, fundada desde el utilitarismo, del derecho penal cruel, religioso y medieval por un derecho penal secular y (con ello) en definitiva más humano.

b) Beccaria se inserta en el conjunto de muchos otros pensadores ilustrados. Pudo, sin embargo, formular sus tesis —en absoluto nuevas— de modo tan sencillo, que lograron una rápida difusión en varios idiomas. Esto explica la popularidad hasta hoy permanente de Beccaria. Sin embargo, la falta de reconocimiento de los predecesores intelectuales de sus tesis y, en especial, de la participación relevante de los hermanos Verri en la gestación de su obra, precisamente en su capítulo sobre la tortura, hacen dudar de su originalidad y su honestidad científica.

c) El significado práctico actual de su obra es menor, dado el aseguramiento normativo (jurídico constitucional e internacional) de un derecho penal más humano y de un proceso penal justo. Incluso los sistemas penales per se inhumanos y pre-ilustrados, atendida la lex lata de los derechos humanos, no requerirían de ninguna lectura de Beccaria para convencerse de la necesidad de reformas humanizadoras, ya que están obligados a ellas. Si tales reformas no se llevan a cabo, tampoco Beccaria va a cambiar nada. En lo que se refiere a la tortura, criticada por Beccaria con nuevos argumentos, la situación no se presenta de manera distinta, donde además la concentración de Beccaria en la tortura represiva aplicada en el proceso penal inquisitivo pierde completamente de vista los problemas discutidos hoy en relación con la tortura preventiva de rescate.

1. La recepción tradicional y la recepción crítica de Beccaria

Según la recepción tradicional de Beccaria, el derecho penal inserto en un Estado de derecho, secular y humanitario se fundamenta con “De los delitos y de las penas”. Esta obra habría ejercido influencia significativa en las conquistas de ese derecho penal acorde con las pautas del Estado de derecho(2) —por un lado, la abolición de la pena de muerte y de la tortura así como del proceso inquisitivo secreto, y por otro lado la introducción del principio de legalidad—(3). Esta opinión puede considerarse dominante sobre todo en Latinoamérica. Allí se cuenta esta obra entre las “altas cumbres” del derecho penal y se menciona en el mismo nivel de autores como Carrara y Von Liszt, entre otros(4). Sobre todo la llamada criminología crítica le asigna a esta obra un valor significativo no solo político-criminal, sino también filosófico y dogmático jurídico-penal(5). Así dice por ejemplo Alessandro Baratta:

“Este tratado es (...) la expresión de un movimiento de pensamiento en el que confluye toda la filosofía política del Iluminismo europeo (...). La consecuencia de esto para la historia de la ciencia penal (...) es la formulación programática de los presupuestos de una teoría jurídica del delito y de la pena, así como del proceso, en el marco de una concepción liberal del Estado y del derecho basada en el principio utilitarista de la máxima felicidad para el máximo número, y en las ideas del contrato social y de la división de los poderes”(6).

En contra de esta opinión, tachada por Naucke de un modo algo peyorativo como el “esquema-Beccaria”(7), se alza una serie de autores que puede estimarse perteneciente más bien al derecho penal clásico y a la dogmática jurídico penal y que por eso cuestiona críticamente sobre todo la fundamentación jurídico-penal teórica de las tesis de Beccaria. Estos autores reconocen el mérito histórico de Beccaria de haber denunciado en el lugar correcto y en el momento oportuno los abusos del derecho penal medieval y fundado religiosamente. Sin embargo, dudan de la eficacia de esa crítica y cuestionan su falta de fundamentación y sistematización teórica(8). Así, ya Von Bar, en su legendaria historia del derecho penal alemán, si bien reconoció el “mérito indiscutible e inolvidable” de Beccaria en relación con el combate de los abusos del derecho penal de la época(9), admitió sin embargo no haber podido encontrar en el escrito “nada nuevo” que fuera más allá de una exposición “popular”(10), y sobre todo criticó la falta de “coherencia y exactitud” en la fundamentación teórica(11). Más radical aún es Naucke, quien ve en Beccaria al crítico del antiguo y tradicional derecho penal fundamentado religiosamente, pero al mismo tiempo también al fundador o reforzador de un nuevo derecho penal (duro) público orientado a la efectividad y la utilidad social, donde solamente la fundamentación religiosa del derecho penal es sustituida por una secular(12). Las exigencias de Beccaria —abolición de la pena de muerte y de la tortura— y sus principios —proporcionalidad, legalidad(13), daño social— serían demasiado superficiales y mal fundamentados, como para poder fijar los límites infranqueables del Estado de derecho que corresponde a un derecho penal humano(14). Su teoría general es demasiado poco concreta, su “sentimiento de humanidad”(15), “irracional” y demasiado “falto de contenido”, como para poder oponerse a los excesos inhumanos del derecho penal en su configuración y aplicación concreta(16). Para esto se necesitaba no un jurista bien intencionado e ilustrado (secular), sino un jurista “(que no hay en Beccaria) bien formado en las técnicas jurídicas, pero escéptico contra toda forma de dominio”(17). El contrato social “inevitable” de Beccaria, del cual nadie puede zafarse, conduce a la inevitabilidad y necesidad del castigo y con ello a un derecho penal aún más poderoso(18). La fundamentación utilitarista del derecho penal de Beccaria conduce a que los principios postulados por él no sean discutidos “como límites absolutos de todo derecho penal, sino (...) como justificación de la finalidad del castigo”(19). Se trata entonces de fundamentación (legitimación), no de limitación del derecho penal. Además, el planteamiento utilitarista es intercambiable: sirve no solo al derecho penal racional y liberal, sino a todas las formas de derecho penal, desde el liberal-humanista hasta el inhumano-brutal(20) y el poder de turno puede decidir por sí mismo, gracias a la “cláusula general del daño social, que puede llenarse arbitrariamente”(21), cuánto y qué derecho penal se requiere para la conservación del poder(22). De este modo, el Estado de derecho jurídico penal de Beccaria se evidencia como un “Estado de seguridad legalmente reforzado y con contenidos cambiantes”(23). El derecho penal de Beccaria puede ser todo, sobre todo secular, pero “humano no es”(24).

Estas opiniones aparentemente contradictorias pueden superarse o al menos aproximarse, si a la obra de Beccaria se la valora como lo que es, vale decir, como un manifiesto o programa político criminal(25), cuyo éxito —mediante su rápida difusión en distintos idiomas(26)— radica justamente en la proclamación popular(27) y en forma de tesis de las demandas centrales del Estado de derecho, que deben ser vistas como impostergables en el curso de la Ilustración, y como exigencia verdaderamente revolucionaria en aquel tiempo(28). Este manifiesto no contiene una pretensión teórica mayor, pues la fundamentación utilitarista propuesta por Beccaria del contractualismo(29) es un fundamento filosófico (demasiado) elemental, como para formular una teoría del delito concreta basada en él(30). En especial, su “particular combinación de exigencias humanitarias con reflexiones utilitarias”(31) conduce a abiertas contradicciones(32), que en definitiva solo pueden resolverse mediante el desplazamiento de reflexiones humanitarias(33) por intereses del bienestar comunitario. Esto resulta claro en sus consideraciones sobre la pena de muerte(34), que en definitiva rechaza solamente por razones de utilidad: por una parte, promueve esta pena si pudiera “alejar a otros de la comisión de delitos”(35); por otra parte, exige con base en esas reflexiones de eficacia preventivo-general penas privativas de libertad aún más crueles(36). Para Beccaria está antes que nada la “certeza e incolumidad del castigo” fuera de disposición, pues una cierta flexibilidad, que estaría acorde con la humanidad, contradiría sin embargo el interés común, cuya expresión más característica es “el derecho al castigo”(37); el perdón y la gracia alimentan solamente “la incitación a la impunidad” y debilitan así el derecho penal(38). Una pena es justa cuando es necesaria(39). Después de todo, del pensamiento penal de Beccaria basado en el contrato social y el daño social(40) es posible extraer un concepto objetivista de delito(41) —en todo caso común para la Ilustración burguesa del siglo XVIII(42)— y un planteamiento base para una concepción material del injusto. Así, es posible ver en la hoy teoría dominante del bien jurídico una concretización de la teoría del daño social(43). Esto, sin embargo, no cambia en nada el hecho de que esta teoría puede ser abusada o manipulada, especialmente en su versión realsocialista-soviética de la peligrosidad social(44), para la aplicación del derecho penal como instrumento político de disciplinamiento de la “contrarrevolución”(45). Por eso, el escepticismo de Naucke(46) está completamente justificado —a pesar del potencial limitador que debe reconocerse a la idea del daño social(47). Como sea, también se puede decir que Beccaria puso al derecho penal con su liberación de elementos religiosos y su orientación al daño de la sociedad o del bien común en “una nueva base racional”(48) y “de este lado del orden social”(49), aun cuando las reflexiones humanistas tienen acá una relevancia solo secundaria(50), si es que no se quieren ver realizadas en el primado de la prevención de delitos(51). En caso de duda, se trata para Beccaria no de un derecho penal per se humano y justo, sino de uno eficiente y socialmente útil(52).

Con estas limitaciones, el “folleto” (libricino) de Beccaria, entendido como manifiesto político-criminal(53), es un hito de la Ilustración(54) y en definitiva de la abolición —en todo caso normativa— de la tortura(55). Sigue siendo expresión del derecho penal liberal clásico(56), independientemente de si se estima que este es apto para la solución de los problemas actuales de la sociedad del riesgo o no(57). La obra, por lo tanto, sigue mereciendo una lectura crítica, especialmente en los países con un sistema de justicia penal anti-ilustrado(58).

2. Sobre la génesis de “Dei delitti e delle pene”

Más grave que la crítica teórica y dogmática al escrito me parece la historia de su génesis, de la cual se sigue que la autoría (única) de Beccaria debe ser puesta seriamente en duda —más que por razones intelectuales, a causa de la falta de afán de trabajo—. De la reciente investigación de Malarino, que contiene un análisis exhaustivo de la correspondencia de los hermanos Verri, y de la investigación reciente sobre Beccaria en Italia, se desprende con indiscutible claridad que especialmente Pietro Verri influyó en forma decisiva en la génesis de la obra y esto tanto desde un punto de vista intelectual como material(59). Así, también se explica que él mismo la haya defendido —como una obra propia—(60).

Con respecto al tema que se me ha asignado, la tortura, en primer lugar debe aclararse en atención a la honestidad histórica y científica que Beccaria de ningún modo fue el primero en oponerse a la tortura(61). Jerouschek reprochó a Beccaria no haber mencionado la Cautio criminalis (1631) de Friedrich von Spee, a pesar de que debió conocerla y que allí podría encontrarse “prácticamente todo” lo que Beccaria tuvo para decir en “rechazo” a la tortura(62). Tampoco se encuentra en Beccaria una referencia a la Dissertatio de tortura ex foris christianorum proscribenda (1705) de Thomasius(63). Pero sobre todo no reconoció nunca la ya mencionada co-autoría intelectual de Pietro Verri en el Delitti precisamente respecto de la tortura, a pesar de que este trabajó prácticamente al mismo tiempo en sus Osservazioni sulla tortura(64), las concluyó tres años después (1777) y las publicó en 1804(65). Por eso, no resulta extraño encontrar en las Osservazioni una serie de referencias implícitas a Beccaria que arroja una luz algo turbia sobre su honestidad intelectual, en la que se percibe el reproche de que los argumentos de Beccaria contra la tortura eran vino viejo en nuevos recipientes(66). Es posible que los autores de la Ilustración no se atuvieran siempre estrictamente a la honestidad científica(67), como a la que estamos obligados hoy(68), y que el “discurso científico-criminal de la Ilustración se impuso casi sin la creación de nuevos argumentos”, sino que su mérito consistió en la “secularización de la moral”(69), y tampoco se debe menospreciar el riesgo personal que Beccaria corrió con la publicación de la obra bajo su nombre. De todos modos, su completa apropiación indebida de la tradición ilustrada(70) respecto del rechazo a la tortura y especialmente del aporte de Verri, muy cercano a él, deja un muy mal sabor en la boca.

3. Los argumentos de Beccaria contra la tortura

Al analizar los argumentos propios de Beccaria contra la tortura, debe primero aclararse que la traducción española de Juan Antonio de las Casas (1774)(71), declarada “auténtica” por nuestro Humboldt Kolleg, se basa todavía en la versión italiana original(72), no obstante que Morellet ya en el año 1776 había elaborado una traducción francesa completamente nueva(73), que luego de una crítica inicial(74) fue seguida también por Beccaria en su 5.ª edición(75) y que se impuso posteriormente en todas partes, también en Latinoamérica en la edición de Temis(76), y en la reciente traducción al alemán de Vormbaum(77). Si bien esta edición introduce solo cambios formales —los números de capítulos cambiaron de XII a XVI y también algunas frases—, el texto gana en lógica interna, por lo que a continuación se seguirá esta versión renovada.

En una lectura atenta es posible extraer de la parte pertinente del texto nueve argumentos con distinto poder de persuasión:

a) La tortura es una pena anticipada y al mismo tiempo una infracción de la presunción de inocencia, puesto que se torturaría justamente para comprobar culpabilidad sin previa verificación de esta y ello afecta también al inocente(78). El peligro de torturar a inocentes es alto, porque la mayoría de los ciudadanos —en el sentido de la prevención general negativa— siguen las leyes, es decir, son inocentes(79).

b) La tortura infringe la prohibición de autoincriminación, pues el “acusador es al mismo tiempo acusado”, el torturado debe incriminarse a sí mismo(80).

c) La tortura es “prueba infame de la verdad” (“infame crociuolo della verità”) e irracional, porque privilegia al fuerte, resistente e insensible al dolor, frente al débil, y de este modo es tan irracional como la prueba de Dios del Medioevo(81). “De dos hombres igualmente inocentes o igualmente culpables se absuelve al más fuerte y valiente (...), se condena al débil y miedoso (...)”(82).

d) La tortura privilegia al culpable frente al inocente, pues mientras este tiene “todas las posibilidades contra sí” —o confiesa y es castigado por eso o es declarado no culpable, caso en que ha soportado sin embargo la “pena no culpable” de la tortura—, tiene aquel por lo menos la posibilidad de resistir la tortura, de conseguir injustificadamente ser absuelto y así cambiar “una pena grave por una menor”(83).

e) La tortura elimina —como la prueba de Dios— la libre voluntad, pues el dolor no deja al torturado ninguna otra elección que “llamarse culpable”, para así “evitar la tortura”(84).

f) La tortura produce también falta de verdad, pues la confesión no es expresión del amor del torturado a la verdad, sino consecuencia del tormento y del deseo de salvarse de esta(85). Muchos inocentes se han “declarado culpables por los suplicios de la tortura”(86). Además, el contenido de verdad de una declaración es menos reconocible en un torturado que en un hombre tranquilo.

g) La aplicación de tortura para la purificación de la deshonra —basada en usos religiosos y espirituales— es “irrisoria”, puesto que así se crea una nueva deshonra, cual es la de la víctima de tortura(87).

h) La tortura se evidencia como lesión a la dignidad, como la que solo ocurre frente a no-personas, como lo eran los esclavos en la antigua Roma(88).

i) Si la tortura ya es inapta para la comprobación del hecho del torturado, entonces menos puede servir para descubrir otros hechos y/o partícipes. Todavía más: el torturado va a acusar más fácilmente a otros que a sí mismo(89). Es injusto torturar personas por los delitos de otros. Es además inútil, pues de este modo estos no serían descubiertos, y en su mayoría ya habrán huido(90).

Resumiendo: la tortura genera declaraciones no veraces y privilegia a los fuertes y los culpables frente a los débiles e inocentes (argumentos c, d, f), conduce a la persecución de inocentes por hechos eventualmente ficticios (argumento i). Si bien Beccaria reconoce la injusticia de la tortura de cara a la presunción de inocencia(91), a la prohibición de autoincriminación y a la libre voluntad (argumentos a, b, e), y ve incluso su carácter deshonroso e indigno (argumentos g, h), en definitiva se sigue —sin considerar además abiertas contradicciones(92)— de la relación entre su argumentación con su concepción utilitarista y orientada al fin de derecho penal ya explicada, que Beccaria no considera la tortura como algo malo en sí mismo —las penas privativas de libertad propuestas por él son por los menos igual de crueles(93)—, sino como inútil y perjudicial para un derecho penal eficiente(94). En conclusión, Beccaria rechaza la tortura principalmente por fundamentos utilitaristas y solo secundariamente por razones humanitarias(95).

Además, debe notarse que Beccaria parece haber soslayado la relación entre la tortura y la prueba estricta medieval(96), en especial la confesión coercitiva(97), no obstante que en otra parte(98) distingue entre “pruebas completas e incompletas”, distanciándose conscientemente de la aritmética de los medios de prueba medievales, y considera suficiente una “certeza moral” (“morale certezza”)(99) con base en un juicio de probabilidad para una condena.

La conclusión se mantiene: el humanismo de Beccaria, que uno cree descubrir en su obra, se subordina a las necesidades de un derecho penal protector de la sociedad.

4. Sobre la importancia actual de la argumentación de Beccaria

Cuando uno revisa los argumentos de Beccaria contra la tortura desde una perspectiva actual, nota en primer lugar que su orientación primordialmente utilitarista se encuentra superada y, en segundo lugar, que se concentra demasiado en la cruel tortura de convicción (represiva) del proceso penal inquisitivo como para poder dar respuestas a los difíciles desafíos a los que se enfrenta la prohibición de la tortura en nuestra época. Hoy la prohibición de la tortura ya no se comprende como relativa, sino que es manifestación de la protección inquebrantable de la dignidad humana(100) y es reconocida como tal en los tratados de derechos humanos internacionales y regionales así como en el derecho internacional humanitario(101). La prohibición de la tortura rige de modo absoluto (también en estado de excepción)(102) y es derecho internacional vinculante (ius cogens)(103). Su infracción puede ser sancionada como delito contra la humanidad o crimen de guerra(104). Con ello no se anula la argumentación contra la tortura que se basa en su falta de eficiencia —en ese sentido la argumentación de Beccaria no está completamente superada—, no obstante, dicha argumentación retrocede y deja en primer plano a la argumentación que tiene por base a la dignidad humana.

Sin embargo, Beccaria no tuvo que lidiar con los problemas de definición surgidos de allí, no solo porque en su época aún no había sido consagrada la prohibición de la tortura, sino sobre todo porque la praxis de tortura en la que él centró su atención era cruel al extremo y podía subsumirse sin más en un concepto de tortura construido a partir de la violación de la dignidad humana (en el sentido de la fórmula calificada del objeto del Tribunal Constitucional Federal)(105). Hoy en día, en cambio, se plantean difíciles problemas de delimitación, ya en las definiciones jurídico-internacionales pertinentes(106), por ejemplo en relación con los métodos coercitivos de interrogación (cfr. solo § 136 a StPO)(107), que no pueden calificarse de tortura fácilmente. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) diferencia según los distintos degrees of injury, esto es, el grado de lesión, entre torture, mistreatment y ordinary treatment(108). En la sentencia fundamental de la Corte Suprema israelita de 1989 sobre métodos “duros” de interrogación en el marco de los casos de ticking-bomb(109) se investigaron y valoraron prácticamente todas las técnicas pensables de interrogación(110). Así, por ejemplo, el tribunal se ocupa del handcuffing. El sospechoso es esposado de brazos y piernas durante la declaración. En otra técnica de interrogación se coloca un saco en la cabeza, de tal manera que no puede ver al interrogador. Todas estas medidas, más o menos gravosas, son investigadas y observadas de modo diferenciado. La Supreme Court llega por ejemplo a la conclusión de que el handcuffing como medida aislada no es tortura(111). Más bien se protegerían los derechos del funcionario investigador, en la medida que se podrían prevenir ataques del sospechoso. Sin embargo, la aplicación combinada de varias medidas en sí permitidas, su combined effect, puede implicar tortura(112). En la doctrina se discute la relevancia de esos esfuerzos de definición. Esta postura sin embargo no es convincente. Pues si la tortura se prohíbe de modo absoluto, pero el simple maltrato no es considerado tortura y, con ello, no es abarcado por la prohibición, entonces debe diferenciarse la tortura del simple maltrato(113). Esta diferenciación no puede hacerse en abstracto, sino solo en relación con cada caso concreto(114).

Cuando se parte de determinados métodos “duros” de interrogación, en los que el umbral de la tortura es superado, entonces se plantea la pregunta de si esos métodos también están prohibidos en situaciones extremas, como en el mencionado caso de ticking-bomb(115) o en el caso de secuestro de Gäfgen/Von Metzler(116), situaciones en las que se aplica tortura —así llamada tortura de rescate— para la obtención de informaciones salvadoras de vida. La pregunta es, como ya fue señalado(117), muy controvertida (y con razón), y no puede resolverse simplemente con una referencia general a la prohibición absoluta de la tortura(118). Uno puede dudar con buenos argumentos si una acción con voluntad de rescate puede ser calificada de tortura, en todo caso si se exige la finalidad de denigración como parte de ella(119). Sobre todo no puede, o solo difícilmente puede hablarse de voluntad despersonalizante en el sentido de fórmula del objeto calificada(120), frente al inculpado, cuando la tortura es aplicada para salvar a una o varias personas que se encuentran en peligro concreto de vida, es decir, cuando se aplique justamente en defensa de la dignidad de las víctimas de la víctima de tortura y esta última es tomada en serio(121) en su responsabilidad frente al prójimo(122). Incluso cuando no se está dispuesto a ir tan lejos porque uno considera que en la tortura la víctima siempre es tratada como cosa, más aún cuando se la utiliza como medio para rescatar a un tercero, esto es, cuando se la considera instrumentalizada(123), reducida a “mero objeto del poder estatal”(124), aún así no puede perderse de vista que también la dignidad de la (otra) víctima está en juego y el Estado no puede permanecer indiferente (también) frente a esta(125). Por eso es en definitiva necesaria una consideración diferenciada, que por una parte sostenga el carácter absoluto de la prohibición de la tortura de cara a la responsabilidad jurídico-internacional del Estado, pero en relación a la responsabilidad del torturado distinga entre la antijuridicidad de su conducta y su culpabilidad(126). Esta dicotomía señalada entre Estado e individuo tiene su fiel reflejo en la dicotomía del derecho internacional humanitario o de los derechos del hombre por una parte, y el derecho penal internacional jurídicamente individual por otra. Mientras aquel defiende el carácter absoluto de la prohibición de la tortura, este se muestra más flexible, en tanto reconoce fundamentos para la exclusión de la responsabilidad penal(127). En los casos extremos que nos ocupan, no viene en consideración una causa de justificación por su efecto objetivo de exclusión del injusto(128), no se le puede sin embargo reprochar al funcionario investigador la aplicación de la tortura, cuando él se ha encontrado en una situación de coerción moral y la ha aplicado solo después de un análisis cuidadoso como último medio para el rescate de personas inocentes. En estas situaciones, entonces, debe ser exculpado —sea cual sea la fundamentación dogmática—. En relación con la responsabilidad penal individual en casos de tortura de rescate —pero solo en esa medida—, la prohibición de la tortura no puede regir entonces de modo absoluto(129).

(*) Traducción al castellano: Luis Emilio Rojas A., Dr. iur. Universität Freiburg i. Br., profesor Universidad Alberto Hurtado. Revisión de María Laura Böhm, Universität Göttingen. Agradezco a María Cecilia Domine y Rodrigo González-Fuente Rubilar, doctorandos de mi departamento, por su colaboración en la preparación de esta versión.

(1) Sigo acá la traducción moderna al alemán realizada recientemente por Th. Vormbaum (Beccaria, C. Von den Verbrechen und den Strafen. Berlin: [1764] 2005). Además, me baso en la versión original italiana (Dei delitti e delle pene, disponible en www.liberliber.it, 2.ª ed. electr. 2003) y su traducción española por Juan Antonio de las Casas (Tratado de los delitos y de las penas: Madrid 1774). Sobre otras traducciones y las diferentes sistemáticas infra notas 76 ss. y texto principal.

(2) Cfr. respecto de la pena de muerte, por ejemplo, Weis, E. “Cesare Beccaria und seine Wirkung auf Deutschland, insbesondere auf die Reformen des Strafrechts”. En: M. Stolleis AA.VV. (ed.). Die Bedeutung der Wörter. Studien zur europäischen Rechtsgeschichte. Homenaje a Sten Gagnér para el 70.º cumpleaños, pp. 535 y ss. (“consecuencia inmediata (...) que la pena de muerte y sobre todo el modo y frecuencia de su aplicación se puso en cuestión”). En cuanto a la orientación humanista véase por ejemplo Barbero Santos, M. “Cesare Beccaria, la pena de muerte y la tortura”. En: Actualidad y derecho, n.º 11, Madrid, 18 de marzo de 1990, pp. 139 y ss. (139, 152), (también en Centro Nazionale, infra nota 4, pp. 61 y ss.), para quien la obra abrió las puertas hacia un derecho penal moderno y humano; también Lekschas, J. “Nachwort”. En: Hommel, K. F. Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen. Breslau: 1778 (en la edición de J. Lekschas, Berlin: 1966), pp. 223 y ss.

(3) Al respecto, especialmente Küper. “Cesare Beccaria und die kriminalpolitische Aufklärung des 18”. En: Jahrhunderts, JuS, 1968, pp. 548 y ss.; crítico, sin embargo, Naucke, infra nota 13 con texto principal.

(4) Cfr. por ejemplo Agudelo Betancourt, N. “Estudio preliminar”. En: Beccaria, C. De los delitos y de las penas, 3.ª ed. 2003, 5, impresión 2010, pp. IX y ss.; el mismo, en: Centro Nazionale die Prevenzione e Difesa Sociale (ed.). Cesare Beccaria and modern criminal policy. Mailand: 1990, pp. 401 y ss.; Aniyar de Castro, L., ob. cit., pp. 404 y ss.; Beiderman, B., ob. cit., pp. 414 y ss.; Da Costa, J. P., ob. cit., pp. 420 y ss.; Zaffaroni, E., ob. cit., pp. 422 y ss. (quien sin embargo por lo menos concede que Beccaria no fue un filósofo, p. 423, y muestra su influencia en el derecho penal latinoamericano, pp. 426 ss.). Tendencialmente De Faria Costa, J. “Ler Beccaria hoje”. En: Boletim da Faculdade de Direito, LXXIV, 1998, pp. 89 y ss., para quien el planteamiento jurídico-penal preventivo de Beccaria es “un verdadero programa político criminal” (101).

(5) Al rescate de Beccaria para esa nueva criminología incluso Aniyar de Castro, supra nota 4, pp. 404 y ss.

(6) Baratta, A. Criminología crítica y crítica del derecho penal. 8ª ed. México-Buenos Aires: 2004, pp. 25. Sobre la concepción utilitarista de Beccaria, cfr. por ejemplo Neppi Modona, G., en Centro Nazionale, supra nota 4, pp. 77 y ss. (85 ss.).

(7) Naucke, W. “Einführung”. En: Vormbaum (ed.), supra nota 1, pp. XIII y ss. con referencias en nota 9. Crítico también, Naucke, “Die Modernisierung des Strafrechts durch Beccaria”. En: G. Deimling (ed.). Cesare Beccaria. Die Anfänge moderner Strafrechtspflege in Europa. Heidelberg: 1989, pp. 37 y ss.

(8) Cfr. Esselborn, K. “Beccarias Leben und Werke”. En: Beccaria, C. Über Verbrechen und Strafe. Leipzig, Engelmann: 1905 (edición y traducción de Esselborn), pp. 17 y ss. (19: “La fundamentación teórica deja [...] bastante que desear, [...] lo cual no empaña su indiscutible e inmortal mérito [...]”); Küper, JuS 1968, 547, columna derecha con referencia a Frank, entre otros; Kräupl, G. “Die Gesellschaft, der Einzelne und das Verbrechen - Beccarias kriminologisches Verständnis”. En: Deimling, supra nota 7, pp. 155, 161; Vormbaum, Th. “Beccaria und die strafrechtliche Aufklärung in der gegenwärtigen strafrechtlichen Diskussion”. En: Jacobs, H. C. (ed.). Gegen Folter und Todesstrafe. Frankfurt/M.: 2007, pp. 305, 317 (“Respeto por [...] la disposición al anticonformismo y por [...] el coraje civil [...]”); respecto de la falta de sistematización, Hommel, K. F., “Prefacio”. En: Hommel, supra nota 2, p. 7; también Llobet R., J. Garantías y sistema penal. Releyendo hoy a Cesare Beccaria, 1999, p. 33. Para una crítica general de la Ilustración, Vormbaum, ob. cit., p. 317 (“crítica ilustrada” de la teoría jurídico-penal de la Ilustración); Cattaneo, M. Aufklärung und Strafrecht, 1998, p. 42.

(9) Von Bar, L. Handbuch des deutschen Strafrechts. Erster Band: Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien. Berlin: 1882, pp. 234 y ss. En este sentido, hablaba ya Hommel en el año 1778, supra nota 2, de la obra “inmortal” de Beccaria.

(10) En especial, nada nuevo en relación al rechazo de un Derecho penal fundado en la Divinidad (Von Bar, supra nota 9, p. 235). Al respecto, también Küpper, JuS 1968, 550 columna izquierda, quien según Beccaria puso el derecho penal en una “nueva base racional”.

(11) Por un lado, respecto de la “opinión superficial y desacertada” según la cual “las leyes penales podrían prescindir de una interpretación científica (Von Bar, supra nota 9, p. 233); por otro lado, en relación con la fundamentación preventivo-general y contractual de la pena, pues se apoya en la “ficción del consentimiento” de la pena y en el sacrificio para la intimidación de otros (ibíd.; cfr. Kant, I. Methaphysik der Sitten, 1797, edición Meiner 3.ª ed., 2009, p. 155, que conocidamente reprocha a Beccaria, y en general a los representantes de las teorías preventivas, el colocar al hombre “entre los objetos del derecho de bienes”, esto es, de querer usarlo como medio para los fines del Estado y de la sociedad; cfr. al respecto también Küper, JuS 1968, 550 col. derecha), y dicho consentimiento no puede ser revocado solo parcialmente en relación con la pena de muerte (con base en una teoría “parcial” del contrato social, Küper, JuS 1968, 552 col. der.), en tanto otras penas privativas de libertad también eran extremadamente crueles y en consecuencia no eran aptas de consentimiento (así, en definitiva, Von Bar, supra nota 9, p. 234). Crítico también, Küper, JuS 1968, p. 552 s., según el cual falta el contraargumento esencial de la irreparabilidad de la pena de muerte; también Naucke, “Introducción”, supra nota 6, pp. XXV y ss., según el cual la fundamentación de Beccaria es de una “superficialidad políticamente negligente” y su pena privativa de libertad alternativa es el “infierno secularizado”.

(12) Naucke, en: Deimling, supra nota 7, pp. 42 y ss. (42, 50); el mismo, “Introducción”, supra nota 7, pp. XL y ss.

(13) Un principio de legalidad entendido en forma absoluta conduce a un poder legal sin límite, al cual debe someterse el ciudadano (Naucke, en: Deimling, supra nota 7, p. 49 y ss.; el mismo, “Introducción”, supra nota 7, pp. XXIX y ss.).

(14) Naucke, “Introducción”, supra nota 7, pp. XXV y ss.

(15) Ibíd., p. XIX.

(16) Ibíd., pp. XXII y ss.

(17) Ibíd., p. XXIV.

(18) Naucke, en: Deimling, supra nota 7, p. 45; el mismo, “Introducción”, supra nota 7, p. XLI.

(19) Naucke, en: Deimling, supra nota 7, p. 50.

(20) Naucke, en: Deimling, supra nota 7, p. 52; el mismo, “Introducción”, supra nota 7, p. XLI.

(21) Ibíd., p. XXXI.

(22) Ibíd., p. XXXI.

(23) Ibíd., p. XLII.

(24) Ibíd., p. XLIII.

(25) Similar, Faria Costa, supra nota 4, p. 91 y passim (“programa de política criminal”); Malarino, E. “Pietro Verris ‘Betrachtungen über die Folter’ und die Debatte über die Abschaffung der Folter in der österreichischen Lombardei”. En: T. Vormbaum (ed.), Pest, Folter und Schandsäule. Berlin: 2008, pp. 171, 197 (“panfleto”) (una versión en castellano de este texto de Malarino será próximamente publicada bajo el título Las ‘Osservazioni sulla tortura’ de Pietro Verri en el marco del debate sobre la abolición de la tortura en la Lombardía austríaca, en el volumen dedicado a Pietro Verri en la colección Criminalistas Perennes, de Editorial Hammurabi, Buenos Aires).

(26) Weis, supra nota 2, p. 538 (“eco como pocos libros de la historia del pensamiento”).

(27) Von Bar, supra nota 9, p. 235. Aniyar de Castro, supra nota 4, p. 407, habla de la “elegancia literaria del lenguaje beccariano”.

(28) Instructivo sobre el contexto alemán de un derecho penal feudal-absoluto Lekschas, supra nota 2, pp. 229 y ss.

(29) Rother, W. “Zwischen Utilitarismus und Kontraktualismus: Beccarias Kritik an der Todesstrafe im philosophischen Kontext”. En: Jacobs, supra nota 8, p. 186. Instructivo al respecto, Küper, supra nota 3, JuS 1968, pp. 548 y ss.

(30) Cfr. también Deimling, G. “Kriminalprävention und Sozialkritik im Werk Cesare Beccarias ‘Über Verbrechen und Strafen’” (1764). En: GS Hilde Kaufmann, Berlin/New York: 1986, p. 63, según el cual las exigencias preventivo-criminales de Beccaria no se basaban en una “teoría explícita del delito”, sino que su división de los delitos y de las penas se regía exclusivamente según el daño social provocado (al respecto, también Küper, supra nota 3, JuS 1968, p. 550 col. izq.).

(31) Küper, supra nota 3, JuS 1968, p. 551, col. der.: humanidad no como fin en sí, sino como mandato de la razón. Dicho de otra forma: sólo el derecho penal humanitario es racional, en tanto eficiente y útil. Cfr. también Naucke, en: Deimling, supra nota 7, p. 44, quien ve en el “humanitarismo y efectividad” las bases del derecho penal beccariano, en el que el argumento humanitario en definitiva se subordina a las reflexiones utilitaristas, pues el humanitarismo sirve “como medio de la crítica a una administración de justicia inconducente” (pp. 47 y ss., 49). Humanitarismo y efectividad deberían sin embargo mantenerse separados, si se pretende limitar el derecho penal (p. 52 y ss.).

(32) Cfr. Beccaria, Von den Verbrechen, supra nota 1, pp. 28 y ss. (cap. X: preguntas sugestivas, declaraciones), donde por un lado considera “antinatural” que “un inculpado se autoincrimine directamente”, sin embargo, quiere castigar severamente a aquel que “en un interrogatorio se resiste tenazmente a dar una respuesta a las preguntas realizadas” (crítico al respecto, Jerouschek, ZStW, 1998, p. 671, según el cual detrás se encuentra “la médula de la coacción a la confesión [...] en ropaje preventivo-general”). O Beccaria, ob. cit., pp. 48 y ss. (cap. XVI sobre la pena de muerte), donde por un lado califica la lucha contra la pena de muerte como una lucha por la humanidad (p. 49), por otro lado, sin embargo, exige por razones de prevención (general) penas privativas de libertad más crueles que la pena de muerte (p. 50: “reducido a estas condiciones de vida largas y miserables (...)”; p. 52: “en una jaula de hierro, (...) en el recuento de todos los instantes desgraciados de la esclavitud que incluso es quizás todavía más dolorosa” que la pena de muerte; ... “y justamente esa es la ventaja de la pena de la esclavitud, que a aquel que confía en ella contribuye a atemorizar más que aquel que la tolera (...)” y nuevamente contradictorio al considerar “no útil” la pena de muerte justamente por su crueldad (p. 54). Para Mondolfo, Cesare Beccaria, 1960, p. 65 (citado según Cattaneo, supra nota 8, p. 47), Beccaria no reconoció una contradicción entre el principio humanista y la fundamentación utilitaria de la pena.

(33) Así, sobre todo, Beccaria, Von den Verbrechen, supra nota 1, p. 77: “Donde las leyes permiten que un hombre bajo ciertas condiciones deje de ser persona y sea tratado como objeto, allí no existe libertad” (en: Dei delitti, supra nota 1, cap. XX, p. 26). Para Agudelo, B. en Centro Nazionale, supra nota 4, p. 402 y ss., se evidencia allí la concordancia de Beccaria con Kant respecto de su postulado sobre la dignidad humana, que prohíbe confundir al hombre con los objetos (supra nota 11).

(34) Cfr. supra nota 32. Sobre la recepción en el siglo XVIII, Kreutziger, B., “Argumente für und wider die Todesstrafe(n)”. En: Deimling, supra nota 7, pp. 99 y ss.

(35) Beccaria, Von den Verbrechen, supra nota 1, p. 49.

(36) Cfr. supra nota 32.

(37) Cfr. Beccaria, Von den Verbrechen, supra nota 1, cap. XX. Certeza e incolumidad del castigo. Merced, p. 64 (“derecho al castigo es [...] de todos los ciudadanos o del señor”).

(38) Ibíd., p. 65.

(39) Ibíd., p. 98.

(40) Küper, supra nota 3, JuS 1968, 550 col. izq., 551 col. der., con más referencias.

(41) Cfr. Beccaria, Von den Verbrechen, supra nota 1, cap. XXIV. Modelo del delito, p. 72: el verdadero parámetro del delito es el “daño para la sociedad“, no “la intención del que lo comete”. Al respecto, recientemente, Gracia Martín, L. Über die notwendige Modernisierung des Strafrechts in der deutschen und spanischen Doktrin. GA: 2010, pp. 323, 334 (daño social como consecuencia de la infracción de las condiciones del contrato).

(42) Cfr. Lekschas, supra nota 2, pp. 250 y ss.

(43) Cfr. recientemente, por ejemplo, Wrage, N. Grenzen der staatlichen Strafgewalt: Überlegungen zu einer Renaissance des materiellen Verbrechensbegriffes. Frankfurt/M.: 2009, pp. 42 y ss., que parte de una concretización por la teoría del bien jurídico. Cfr. también Meng, Y. Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung des Delikts nach dem deutschen und chinesischen. StGB, Frankfurt/M.: 2009, p. 114: “La teoría del bien jurídico abre la puerta para evidenciar el daño social, según el cual el principio de protección del bien jurídico sirve para evitar acciones sociales dañosas”. Sobre el uso sistémico del daño social como parámetro material en Amelung y Jakobs (crít.) Swoboda, S. “Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen”. En: ZStW, 122 (2010), 24, pp. 41 y ss., con más referencias.

(44) Cfr. Lammich, S. “Das neue russische StGB von 1996”. En: ZStW, 109, 1997, pp. 417, 422 f.; Rinceanu, J. “Auf der Suche nach einem Straftatbegriff in Rumänien”. En: ZStW, 121, 2009, pp. 792, 802 y ss.

(45) Crítico, por ejemplo, Lammich, supra nota 44, p. 423; Rinceanu, supra nota 44, pp. 806 y ss. Cfr. también § 13c del Código Penal chino (basado en el § 7 del Código penal soviético), en tanto establece que son delitos, entre otros, “todos los ataques socialmente dañinos” contra la “dictadura del proletariado, el sistema socialista” (citado según Yang y Richter, en: Sieber y Cornils [eds.], Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, t. II, Freiburg i.Br. 2008, p. 353).

(46) Supra nota 20 y texto principal.

(47) Cfr. nuevamente § 13c del Código Penal chino, del cual se sigue la función limitadora del daño social en las acciones, que sin embargo por su “poco significado no representan dañosidad social” y por tanto no son delitos (la llamada cláusula de bagatela); al respecto también Yang y Richter, supra nota 45, p. 354; Rinceanu, supra nota 44, 802 y ss.; sobre el Código Penal polaco vigente (art. 1º §§ 1-3) Weigend E. y Wróbel, W. “Neue Tendenzen im polnischen Strafrecht”. En: ZStW, 122, 2010, pp. 259, 260.

(48) Küper, supra nota 3, JuS 1968, 551 col. izq. Sobre la orientación antirreligiosa, Hommel, supra nota 2, p. 2 (“no deben situarse los pecados, delitos y acciones repudiables en un mismo nivel”), p. 10 (“tribunales de Dios y tribunales humanos son cosas heterogéneas y tan difícil de mezclar como el aceite y el agua, pues sus partes constitutivas y sus fuentes son diferentes”); también Vormbaum, supra nota 8, p. 317.

(49) Küper, supra nota 3, JuS 1968, 551 col. izq.

(50) Más positivo, Küper, supra nota 3, JuS 1968, 551 col. der. (“como institución humana al servicio de fines humanos”, fragmentos de cita aquí no reproducidos se encuentran en la nota 48, con texto principal).

(51) Beccaria, De los delitos, supra nota 1, cap. XLI: Cómo se previenen delitos, pp. 107 y ss., 107: “Es mejor prevenir delitos que castigarlos”.

(52) Alff, W. “Einführung”, en: el mismo (ed.), Über Verbrechen und Strafen (traducción de edición de 1766), Frankfurt/M.: 1988, p. 39, refiere que en Beccaria la palabra “humanidad” no aparece, sino solo “sensibilidad” en el sentido de susceptibilidad al placer y el dolor. Distinto, Cattaneo, supra nota 8, p. 42, que ve un concepto humano de derecho penal junto a teorías preventivas de la pena y, p. 47, declaración por la dignidad humana. En este sentido, también Pisapia, G. Centro Nazionale, supra nota 4, p. 60; Mueller, W., ob. cit., p. 102; Delmas Marty, M., ob. cit., p. 141; Agudelo B., ob. cit., pp. 402 y ss.

(53) Cfr. supra nota 25.

(54) Sobre el “significativo impulso” que implicó la traducción de la obra de Beccaria para la Ilustración alemana, Lekschas, supra nota 2, p. 242.

(55) Malarino, supra nota 25, p. 197.

(56) Cfr. recientemente Schünemann, “Der deutsch spanische Strafrechtsdialog im Zeitalter der autoritär dilettantischen Gesetzgebung”. En: GA, 2010, pp. 353, 359.

(57) Sobre el discurso de resistencia de la así llamada —como tal no existente— Escuela de Frankfurt versus las posiciones modernas de un derecho penal de las dos velocidades o de un derecho penal social y democrático, que justamente pretende proteger también bienes jurídicos colectivos, últimamente Silva Sánchez, J. M., “Herausforderungen eines expandierenden Strafrechts”. En: GA, 2010, pp. 307 y ss. y Gracia Martin, supra nota 41, 323 y ss.

(58) Así se explica el éxito permanente en Latinoamérica (sobre su actualidad en este subcontinente, cfr. Agudelo, B., supra nota 4, pp. X y ss.; Llobet, R., supra nota 8, p. 84 y ss.; Beidermann, supra nota 4, p. 414 y ss.; Da Costa, supra nota 4, p. 420 y ss.), mientras que los autores europeos tienen una opinión dividida sobre al significado actual de Beccaria (cfr. por ejemplo Küper, supra nota 3, JuS 1968, 553 col. derecha, para quien la “actualidad de las reflexiones” todavía hoy se torna “en una provechosa lectura”, y Faria Costa, supra nota 4, p. 104, para quien es “imperioso” leer hoy en día a Beccaria, mientras que para Vormbaum, supra nota 8, p. 317, Beccaria “ya no tiene mucho que decir acerca del derecho penal actual”).

(59) Cfr. Malarino, supra nota 25, p. 215 y ss., quien en la nota 148 cita especialmente la carta de Pietro Verri a los amigos de Milán: “una vez que él recopiló el material, lo puse por escrito y coloqué en un orden e hice un libro del mismo”; también nota 150, donde cita una carta de Alessandro Verri a Isidora Bianchi, de la que se sigue que a Beccaria le faltaba la “perseverancia necesaria” para escribir la obra y que diariamente no podía trabajar más de 2 horas en ella, donde Pietro Verri “hacía el esfuerzo de llevar la obra con las propias manos a una versión final”. Cfr. también ob. cit., p. 218 con nota 154 y p. 219 con nota 156, con mayores referencias sobre la correspondencia posterior de los hermanos Verri, donde como reacción a la falta de reconocimiento de Beccaria incluso aparece la voz “plagiador” (nota 154) y Pietro rechaza una “guerra” contra el libro porque “fue elaborado por nuestra sugerencia” y “nosotros ayudamos tanto para su elaboración”. Cfr. también Llobet, R., supra nota 8, p. 68 (“... en general los biógrafos de Beccaria consideran que fue escrita por los hermanos Verri, principalmente por Pietro”); Barbero Santos, supra nota 2, pp. y 140 ss., 147 (especialmente 141: según el cual Pietro “no solo puso el texto en limpio, sino que además lo reelaboró”). Pisapia, supra nota 52, p. 55. En contra, subraya Zaffaroni, supra nota 4, p. 423, que el mérito del libro y su creación corresponden a Beccaria; considera la crítica manifestada como un producto de los opositores anti-ilustrados de Beccaria (en este sentido también, pp. 443 y ss.).

(60) Malarino, supra nota 25, pp. 216 y ss. con nota 151 s.; Llobet, R., supra nota 8, p. 68.

(61) Cfr. también Malarino, supra nota 25, pp. 195 y ss.

(62) Jerouschek, supra nota 32, 672 y ss. Sobre Von Spee, también Schulz, “Die Ausweitung des Folterbegriffs unter menschlichen Aspekten”. En Jacobs, supra nota 8, pp. 225 y ss., que ya encuentra argumentos de utilidad en Von Spee (ob. cit., p. 229).

(63) Cfr. Jerouschek, supra nota 32, pp. 671 y ss., quien no ve en Thomasius un precedente de Beccaria; sobre Thomasius, también Schulz, supra nota 62, pp. 230 y ss. Para una comparación con el escrito publicado un año después de Sonnenfel, cfr. Cattaneo, supra nota 8, pp. 49 ss. (54 ss.).

(64) Según Malarino, supra nota 25, pp. 179 y ss., muchas reflexiones y pensamientos de las Osservazioni se remontan “a una época anterior, específicamente a la época de la ‘Accademia dei Pugni’ y de la revista Il Café”.

(65) Con precisión sobre la historia de la obra, véase Malarino, supra nota 25, pp. 175 y ss. Pietro Verri murió en 1797, por lo que su obra debió ser publicada por su asistente Pietro Custodi.

(66) Cfr. Malarino, supra nota 25, pp. 197, 219 (con referencia a una recensión no publicada de Pietro Verri, en la que este critica la poca originalidad de la obra), p. 220 (“en el texto propio utilizó muchos de esos argumentos, sin mencionar los autores”).

(67) Jerouschek, supra nota 32, p. 672.

(68) Cfr. las recomendaciones de la comisión sobre “Autocontrol en la ciencia” de la DFG (Deutsche Forschungsgemeinschaft), de 1998, http://www.dfg.de/download/pdf/dfg_im_profil/reden_stellungnahmen/download/empfehlung_wiss_praxis_0198.pdf. Ya en la recomendación 1, p. 7, podemos leer que pertenece a los principios generales del trabajo científico “documentar resultados” y resguardar “veracidad estricta respecto a los aportes de socios, competidores y predecesores”.

(69) Jerouschek, supra nota 32, p. 672.

(70) Por lo menos, cita a Montesquieu (Beccaria, C. Von den Verbrechen, supra nota 1, p, 28), pero en relación con las acusaciones secretas (cap. IX).

(71) Cfr. supra nota 1.

(72) Cfr. supra nota 1.

(73) Sobre la historia de su establecimiento, Esselborn, supra nota 8, pp. 26 y ss.

(74) Según Grimm, citado por Esselborn, supra nota 8, p. 27 con nota ***, Beccaria estaba tan indignado por las modificaciones de Morellet, que empezó a buscar a otro traductor francés.

(75) Cfr. Esselborn, supra nota 8, pp. 199 y ss.

(76) Beccaria, C. De los delitos y de las penas. 3.ª ed., 5.ª impresión 2010, Bogotá: 2003.

(77) Beccaria, C. Von den Verbrechen, supra nota 1. La obra fue traducida al alemán por Butschek un año después de la aparición del original en el año 1765 (sobre las traducciones alemanas y otras traducciones, cfr. Esselborn, supra nota 8, pp. 28 y ss.; una bibliografía cronológica ofrece Kreutziger, supra nota 34, pp. 179 y ss.). Hasta la traducción de Fladen editada por Hommel (Breslau, 1778, cfr. supra nota 2; ¡Hommel aclara en su prólogo, p. 7, que el traductor fue Philip Jacob Fladen, a pesar de que él aparece en la tapa como traductor!), las traducciones alemanas siguen la versión modificada de Morellet.

(78) Beccaria, Von den Verbrechen, supra nota 1, p. 31.

(79) Ibíd., pp. 31 y ss.

(80) Ibíd., p. 32.

(81) Ibíd., pp. 32 y ss., 33 y ss.

(82) Ibíd., p. 33.

(83) Ibíd., p. 34 y ss. Cfr. también p. 29 (cap. X: Preguntas sugestivas, declaraciones): “... el dolor sugiere al fuerte un silencio obstinado, porque así puede intercambiar la pena más grande por la pequeña, en cambio al débil le sugiere la confesión, pues así se libera del dolor presente que en ese momento es más eficaz que el dolor futuro”.

(84) Ibíd., p. 33.

(85) Ibíd., p. 33.

(86) Ibíd., p. 35.

(87) Ibíd., pp. 36 y ss.; en general sobre la deshonra, ibíd., p. 59.

(88) Ibíd., p. 38.

(89) Ibíd., p. 36.

(90) Ibíd., p. 36.

(91) Cattaneo, supra nota 8, p. 60, ve en la “defensa de la presunción de inocencia amenazada con el establecimiento de la tortura” el argumento central de la “Ilustración jurídica”. H. Schüller Springorum, KritV 1991, 123 (en inglés en: Centro Nazionale, supra nota 4, pp. 121 y ss.), p. 132, ve el “verdadero mérito” de la obra en “el acento permanente puesto en el derecho del inculpado de exculparse a sí mismo” en relación con el proceso penal inquisitivo del tiempo de Beccaria.

(92) Así, por ejemplo, rechaza en otra parte la prohibición de autoincriminación, cfr. supra nota 32.

(93) Cfr. supra nota 32.

(94) Así también Naucke. Deimling, supra nota 7, p. 48. Voltaire. Commentaire sure le livre des délits et des peines, par un avocat de province, 9.ª ed., 1767, en internet bajo www.google.de, p. 63, parece ser de otra opinión, al mencionar a Beccaria en relación con sus argumentos sobre la tortura como un “amante de la humanidad” (“amateur de l’humanité”).

(95) Así, también Naucke. Deimling, supra nota 7, p. 48. Otra opinión, por ejemplo, en Voltaire, supra nota 94, p. 60, para quien el rechazo de la tortura surge principalmente de un sentimiento profundo: “... tous cependant, para une pitié que Dieu a mise dans nos coeurs, s’élévent contre les tortures qu’on fait souffrir aux accusés don on veut arracher l’aveu”.

(96) Crítico también, Jerouschek, supra nota 32, pp. 670 y ss.

(97) Al respecto, Ambos, 2008, pp. 589 y ss.

(98) Beccaria, Von den Verbrechen, supra nota 1, cap. VII: Indicios y formas procesales, pp. 20 y ss. (en el original, supra nota 72 y texto principal, cap. XIV: Indizi, e forma di giudizi).

(99) Dei delitti, supra nota 1, p. 19. La traducción de “certezza” por “certeza” (así, por ejemplo, las traducciones de Esselborn, supra nota 8, p. 79, y Hommel, supra nota 2, p. 73) se prefiere a “certeza probatoria” (Vormbaum, supra nota 1, p. 21).

(100) Cfr. Supreme Court of Israel, Public Committee Against Torture et ál. v. State of Israel et ál., sentencia del 6 de septiembre de 1999 (impresa en: S. Levinson [ed.], Torture: A Collection. Oxford: 2004, pp. 165 y ss.), par. 22; Delmas-Marty, M. The paradigm of the war on crime. En: JICJ, 5, 2007, pp. 584, 592 (prohibición de tortura como manifestación del valor universal de la dignidad humana); Hassemer, SZ 27.2.2005, también en: Erscheinungsformendes modernen Rechts, 2007, p. 17 (“la tortura se da, cuando anulo con violencia la autonomía del hombre, [y] lo transformo en mero cuerpo”); Eser, A. Zwangsandrohung zur Rettung aus konkreter Lebensgefahr, Festschrift für Winfried Hassemer. Heidelberg: 2010, p. 715 (“reducido a un objeto despersonalizado del poder exterior ajeno”).

(101) Ver, sobre todo, artículo 7.º, Pacto de Derechos Civiles y Políticos; art. 2.º, Convención ONU Contra la Tortura; artículo 3.º, Convención Europea de Derechos humanos; artículo 5(2), Convención Americana de Derechos Humanos. Respecto del Derecho Internacional Humanitario, ver el artículo 3(1) común de las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, así como artículo 17(4), Tercera Convención de Ginebra (CG); artículo 32, CG IV; artículo 75(2)(ii), protocolo adicional I, y artículo 4(2)(a), protocolo adicional II CG. En detalle sobre la prohibición de la tortura en derecho internacional y europeo, Möhlenbeck, M. Das absolute Folterverbot. Seine Grundlagen und die strafrechtlichen sowie strafprozessualen Folgen seiner Verletzung. Frankfurt a. M.: 2008, pp. 39 y ss., p. 56; ver también para las prohibiciones internacionales de tortura, Polzin, J.P. Strafrechtliche Rechtfertigung der Rettungsfolter? Eine Analyse der deutschen Rechtslage unter Berücksichtigung internationaler Normen und Entwicklungen. Hamburg: 2008, pp. 59 y ss.; Kümmel, J. Eine rechtliche Betrachtung der Folter als Mittel der Gefahrenabwehr unter besonderer Berücksichtigung des Nötigungstatbestandes. Heidelberg: 2008, pp. 50 y ss.; Weilert, A.K. Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen. Eine Analyse anhand der deutschen, israelischen und pakistanischen Rechtsvorschriften vor dem Hintergrund des jeweiligen historisch-kulturell bedingten Verständnisses der Menschenwürde. Heidelberg: 2009, pp. 55 y ss., 65 y ss.

(102) “[N]o exceptional circumstances whatsoever, whether a state of war or a threat or war, internal political instability or any other public emergency, may be invoked as a justification of torture”. (art. 2.º, Convención ONU contra la tortura). Esto se ve confirmado con decisiones del Comité contra la tortura, por ejemplo, la decisión contra Bélgica del 27 de mayo 2003, CAT/C/CR/30/6. En esa decisión, el Comité recomendó a Bélgica incluir una cláusula en el Código Penal que excluyera explícitamente el estado de necesidad como causa de justificación en casos de tortura.

(103) Cfr. en general International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY), Prosecutor v. Furundžija (IT-95-17/1-T), 10 de diciembre de 1998, §§ 153-157. Ver también Benvenisti, E. “The Role of National Courts in Preventing Torture of Suspected Terrorists”. En: European Journal of International Law, 8 (1997), p. 596 (603 y nota 42); Gaeta, P. “May Necessity be Available as a Defence for Torture in the Interrogation of Suspected Terrorists?“. En: JICJ, 2, 2004, pp. 785, 787.

(104) Cfr. artículo 7.º (1)(s) y artículo 8 (2)(a)(ii), (c)(ii), Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto-CPI).

(105) BVerfGE 30, 1, 25 s.: “Fórmulas generales como la de que el hombre no puede ser reducido a mero objeto del poder estatal, solo pueden dar una guía orientativa, de acuerdo a la cual pueden encontrarse casos de violación de la dignidad humana (...)”. La violación de la dignidad humana no puede darse solo con ella. Debe tratarse además de un sujeto expuesto a un trato que cuestione fundamentalmente su calidad de sujeto, o que en el tratamiento dado al caso concreto, haya un desprecio arbitrario de la dignidad. En el caso Daschner resolvió el BVerfG (NJW 2005, 656, núm. 7) en relación con la comprobada (amenaza de) tortura, que de este modo “el interrogado se vuelve mero objeto del combate a la delincuencia bajo lesión de su valor y pretensión de validez social garantizados jurídico-constitucionalmente” y se destruyen “presupuestos fundamentales de la existencia individual y social del hombre”.

(106) Así, supra nota 101 y Ambos, “May a State Torture Suspects to Save the Life of Innocents?”. En: Journal of International Criminal Justice (“JICJ”) 6 (2008), pp. 261, 265 y ss. (version castellana actualizada en: Ambos, Terrorismo, tortura y Derecho penal. Respuestas en situaciones de emergencia. Barcelona: 2009, pp. 19 y ss.).

(107) Los métodos de interrogación señalados en el § 136 a párrafo 1 StPO (malos tratos, extenuación, tormento, etc., así llamado “interrogatorio de tercer grado”) no son taxativos (Karlsruher Kommentar-Diemer, StPO, 6. ed. 2008 § 136 a StPO, nm. 9); lo determinante es si esa u otra “técnica de interrogación” afecta la libertad de voluntad. Sobre la tortura en ese contexto, BVerfG, supra nota 105.

(108) Ver EGMR, Ireland v. UK, sentencia de 18.1.1978 (application n.º 5310/71), § 167: “Although the five techniques, as applied in combination, undoubtedly amounted to inhuman and degrading treatment, although their object was the extraction of confessions, the naming of others and/or information and although they were used systematically, they did not occasion suffering of the particular intensity and cruelty implied by the word torture as so understood”. Ver, también, Benvenisti, supra nota 103, pp. 604 y ss.; Shany, Y. “The Prohibition against Torture and Cruel, Degrading and Inhuman Treatment and Punishment: Can the Absolute be Relativized under International Law?”. En: Catholic University Law Review, 56, 2007, pp. 101, 118 y ss.

(109) En estos casos, los persecutores detuvieron a un sospechoso que pertenecería a una organización terrorista y que tendría informaciones sobre determinados atentados: sabía, por ejemplo, que una determinada bomba explotaría en un determinado momento. Solo bajo aplicación de medidas coercitivas pueden obtenerse dichas informaciones y así salvar la vida. Este es un típico ejemplo del combate al terrorismo de hoy y representa la realidad en Israel —y no sólo allí—. Para otros ejemplos, ver Ginbar, Y. Why not torture Terrorist? Moral, practical, and legal aspects of the ‘ticking bomb’ justification for torture. Oxford: 2008, pp. 357 y ss.

(110) Supreme Court of Israel, supra nota 100.

(111) Ibíd., párr. 26.

(112) Ireland v. UK, supra nota 108; Supreme Court of Israel, supra nota 100, párr. 30: “Their combination, in and of itself gives rise to particular pain and suffering”.

(113) Correcto también, Eser, supra nota 100, pp. 716 y ss.

(114) Respecto del “minimum level of severity” exigido, dice el TEDH lo siguiente: “[it] is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical or mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim, etc.” (Ireland v. UK, supra nota 108, párr. 162). Sobre la opinión de UN-Human Rights Committee (comisión de derechos humanos) ver Benvenisti, supra nota 103, p. 606. Según Merkel, R. “Folter und Notwehr”. En: Festschrift für Günther Jakobs. Berlin: 2007, p. 375 (383 y ss.), el concepto de tortura depende (también) de los derechos afectados.

(115) Supra nota 109.

(116) El estudiante de Derecho Markus Gäfgen secuestró a Jakob von Metzler, de 11 años, hijo de un banquero de Frankfurt, para obtener un rescate. En el momento de la entrega del dinero fue detenido y luego interrogado, se negó sin embargo a señalar el lugar donde estaba secuestrado Jakob. Después de un día de infructuosos interrogatorios, el presidente de la Policía Daschner ordena a un subordinado usar amenazas de provocar un mal a Gäfgen hasta que declarase dónde tenía al niño (LG Frankfurt, sentencia de 20.12.2004, impreso en NJW 2005, pp. 692-696, 692 y ss.). Daschner veía esta como la única posibilidad de la Policía de salvar la vida de Jakob. La amenaza fue efectiva. El imputado colaboró, pero la Policía pudo encontrar solo el cadáver del niño escondido. Se iniciaron varios procesos penales por este caso. Daschner y su subordinado fueron condenados por coacción, Gäfgen por homicidio calificado (LG Frankfurt, sentencia de 9 de abril 2003, impresa en StV 2003 p. 325; confirmada en Revisión, ver BGH, sentencia de 21 de mayo 2004, 2 StR 35/04 y BVerfG, sentencia de 14 de diciembre 2004, 2 BvR 1249/04 = NJW 2005, 656). El TEDH, en el marco de una valoración integral (cfr. Ambos, Internationales Strafrecht, 2. ed., 2008, § 10 Rn. 34 f.), consideró que el proceso en su conjunto no puede estimarse injusto, especialmente porque el tribunal de primera instancia de Frankfurt sostuvo que las declaraciones no eran utilizables como elemento probatorio, en especial la confesión así obtenida y las declaraciones basadas en ella (§ 136a StPO) (Gäfgen v. Deutschland, sentencia de 30.6.2008-n.º 22978/05 = NStZ 2008, 699, párr. 97 y ss. con más referencias).

(117) Cfr. Ambos, supra nota 106.

(118) Así, sin embargo, Delmas-Marty, supra nota 100, 592, quien rechaza la exclusión de pena en los casos de tortura de rescate con una remisión general a los derechos humanos como criterio de interpretación en el sentido del artículo 21 (3) Estatuto-CPI.

(119) Cfr., por ejemplo, Eser, supra nota 100, p. 719.

(120) Supra nota 105.

(121) Convincente, Eser, supra nota 100, pp. 719 y ss.

(122) En la medida que se pueda partir in concreto de la “responsabilidad” en relación a la vida, la integridad física y/o la libertad de su víctima —en contra de la (ficción) de la presunción de inocencia—. Esto es: ciertamente la víctima de tortura es fundamentalmente solo sospechosa y puede invocar la presunción de inocencia, pero eso no excluye per se su responsabilidad por el bien y el dolor de su víctima. En definitiva, esto depende del caso concreto.

(123) Esto es, en el sentido de Kant, supra nota 11.

(124) También en el sentido de la fórmula de objeto calificada, supra nota 105.

(125) Sobre esta “colisión de dignidades”, más detallado, Ambos, supra nota 106, 277 con mayores referencias en nota 99 y ss. Crítico, recientemente, Lamprecht, F. Darf der Staat foltern, um Leben zu retten? Folter im Rechtsstaat zwischen Recht und Moral. Paderborn: 2009, pp. 113 y ss.

(126) Más detalle, Ambos, supra nota 106, 272 y ss.

(127) Sobre esta dicotomía véase también Gaeta, supra nota 103, 789 s.; ver, similar, Shany, supra nota 108, pp. 126 y ss., quien pone en contraste el derecho internacional humanitario estricto con la “relatividad” del derecho penal internacional. Benvenisti, supra nota 103, p. 609, ve “incoherence between the international and national spheres”.

(128) A favor de la justificación, sin embargo, Eser, supra nota 100, pp. 723 y ss., porque “no se le puede exigir a un rescatista en estado de necesidad” que “haga algo injusto” (“einem Retter in Not nicht zugemutet werden” könne, “etwas Unrechtes zu tun”).

(129) Sobre la validez absoluta procesal con la consecuencia de una prohibición de valoración o incluso de una exclusionary rule, ver Ambos, “The transnational use of torture evidence”. En: Israel Law Review, 42, 2009, pp. 362-397; el mismo, “Die transnationale Verwertung von Folterbeweisen”, En: StV, 2009, pp. 151 y ss., en castellano, en: Ambos, supra nota 106, pp. 67 y ss.