Ministerio de Salud y Protección Social

CIRCULAR 24 DE 2016

(Abril 25)

Asunto: Protección de los recursos del SGSSS - Deber de las entidades

Este ministerio en el marco de las competencias previstas en el Decreto—Ley 4107 de 2011 y como órgano rector del sector salud, en cuyo carácter le corresponde la dirección, orientación y conducción de dicho sector conforme con lo estatuido por el artículo 4º de la Ley 1438 de 2011, imparte las instrucciones que más adelante se relacionan, inherentes al deber que le asiste a los diferentes agentes del sistema general de seguridad social en salud (SGSSS), así como al administrador fiduciario de los recursos del Fosyga, de velar por la protección de los citados recursos, haciendo uso para el efecto de todos los mecanismos que la ley ha puesto a su favor ante la imposición de la medida cautelar de embargo que recaiga o llegue a recaer sobre los mismos, todo lo cual encuentra justificación en las consideraciones que a continuación se exponen:

I. La inembargabilidad de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, prevista en normas de orden constitucional y legal.

La inembargabilidad de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, encuentra fundamento en la Constitución Política, la normativa legal, la jurisprudencia de las altas cortes y las circulares que sobre el particular han sido proferidas por los organismos de vigilancia y control, como es lo propio de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, así:

— La Constitución Política en su artículo 63 establece la cláusula general de inembargabilidad y particularmente, en el artículo 48 ibídem, dispone: “(…) No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella (…)”.

— La Ley 100 de 1993, mediante la que se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 182, señala que las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud (EPS), pertenecen al sistema general de seguridad social en salud, disposición que debe entenderse en concordancia con el artículo 48, constitucional, ya citado y cuyos recursos dada su destinación específica, ingresan a cuentas independientes a las propias de la respectiva EPS, denominadas en el régimen contributivo, cuentas maestras (artículo 5º del Decreto 4023 de 2011).

El mismo carácter de destinación específica y consecuente inembargabilidad, ostentan los recursos de la unidad de pago por capitación (UPC), que igualmente ingresan a las cuentas maestras de las EPS.

— El Decreto Extraordinario 111 de 1996 “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, en su artículo 19, se pronuncia sobre la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la nación y en su Decreto Reglamentario 1101 de 2007, puntualiza que los recursos del sistema general de participaciones, dada su destinación social constitucional (entre otros para salud), no pueden ser objeto de medida de tal naturaleza, previendo a los funcionarios judiciales de abstenerse de decretar órdenes de embargo sobre los mismos.

— La Ley 715 de 2001, contentiva de normas orgánicas en materia de competencias y recursos, entre otros, para salud, en su artículo 91 estatuye que por su destinación social constitucional, los recursos del sistema general de participaciones allí regulados, no pueden ser objeto de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera, previsión que fue reiterada por el artículo 21 del Decreto-Ley 28 de 2008.

— La Ley 1751 de 2015, estatutaria en materia de salud, en su artículo 25, reitera el carácter de inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud, disponiendo además que estos tienen destinación específica y que no pueden ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente.

II. La inembargabilidad de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, conforme con las directrices impartidas por los órganos de control.

La Procuraduría General de la Nación, en la Circular Unificada 34, instó a las autoridades para que en materia de embargos, den aplicación a la normatividad y jurisprudencia de las Altas Cortes que regulan lo relacionado con la inembargabilidad de los recursos provenientes, entre otros, del sistema general de participaciones, de cuyos componentes hacen parte recursos para el sector salud.

A su vez, la Contraloría General de la República mediante circular emitida el 13 de julio de 2012, en su literal c, estableció el marco normativo sobre la inembargabilidad de los recursos que financian el régimen subsidiado de salud.

III. De la inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud a la luz de la Ley 1751 de 2015, estatutaria en materia de salud y del análisis de constitucionalidad sobre el particular, efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C 313 de 2014.

La Ley 1751 de 2015, estatutaria en materia de salud, al tenor de su artículo 25 establece que los recursos públicos que financian la salud son inembargables, cuentan con una destinación específica y no pueden ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C 313 de 2014, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” y específicamente, respecto del mencionado artículo 25, entre otros, estableció que la prescripción que blinda frente al embargo a los recursos de la salud, no tiene reparos, como quiera que ella se aviene con el destino social de dichos caudales y contribuye a realizar las metas de protección del derecho fundamental.

Igualmente estableció que para el evento en que la regla que estipula la inembargabilidad, choque con otros mandatos, habrá lugar a la aplicación de las excepciones al momento de definirse en concreto la procedencia o improcedencia de la medida cautelar.

En ese sentido, dispuso que la aplicación del enunciado de la inembargabilidad deberá estar en consonancia con lo que ha definido en la jurisprudencia. Particularmente, trajo allí a colación la Sentencia C 1154 de 2008, donde estudió la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto-Ley 828 de 2008, a cuyo tenor se prevé la inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones, concluyendo:

“(…) que la inembargabilidad no opera como una regla, sino como un principio y por ende no debe tener carácter absoluto. Observó la Sala:

“(…) no pueden perderse de vista otros valores, principios y derechos constitucionales como la dignidad humana, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y el derecho al trabajo, entre otros. Es por ello que (la norma cuestionada) acepta la imposición de medidas cautelares, para lo cual advierte que las mismas se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales (…)”.

“(…) podrán imponerse medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica (…)”. (Negrillas fuera de texto).

IV. De la doctrina constitucional frente al principio de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados entre otros, a salud

La Corte Constitucional en sentencias como la C 1154 de 2008 y C 539 de 2010, al ponderar el postulado de la inembargabilidad del sistema general de participaciones con otros mandatos y garantías también de rango constitucional, ha considerado que el mismo no opera como una regla sino como un principio y que por ende, no tiene carácter absoluto, es decir, que admite excepciones, a saber: i) la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, ii) el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias, y iii) los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.

No obstante lo anterior, en la referida Sentencia C 539 de 2010 y bajo el entendido que lo pretendido por el accionante en tal oportunidad, era que la excepción de las acreencias de carácter laboral, se extendiera a las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios relacionados con los objetivos perseguidos con los recursos materia de inembargabilidad, el Alto Tribunal también precisó que tratándose del cobro de obligaciones no laborales, una vez transcurrido el término de inejecutabilidad se podrían iniciar procesos ejecutivos con medidas cautelares, pero que en todo caso, estas debían recaer primero sobre el rubro presupuestal destinado al pago de sentencias y conciliaciones y que de no ser suficientes, podrán recaer sobre los ingresos corrientes de libre destinación.

También dejó establecido frente al artículo 21 del Decreto 828 de 2003 y la regla general de inembargabilidad allí contenida, que dicha corporación ya se había pronunciado declarando su constitucionalidad condicionada únicamente al “pago de obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia”.

V. De los controles fijados por el legislador sobre el decreto y práctica de medidas cautelares a recursos inembargables

La Ley 1564 de 2012 mediante la que se expidió el Código General del Proceso, al tenor de su artículo 594 se pronunció sobre los bienes inembargables, contemplando como tales según su numeral 1º “Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social”.

Partiendo de tal principio (inembargabilidad), dicha disposición también contempló claros deberes para las autoridades que intervienen en la actuación donde se solicitan medidas cautelares sobre bienes considerados inembargables, que se resumen, así: i) Las autoridades judiciales o administrativas que tengan en su conocimiento procesos en los que se soliciten medidas cautelares sobre bienes considerados inembargables, en caso de decretarlas, deberán sustentar la procedencia de la excepción a la regla de inembargabilidad. ii) Las entidades responsables de dar cumplimiento a las órdenes de embargo se abstendrán de cumplirlas si no se les indica el fundamento de la excepción, y en tal caso, deberán informar sobre el no acatamiento de la medida, en respuesta a lo cual, la autoridad que la decretó, deberá pronunciarse sobre si procede alguna de las excepciones.

Del contenido de la precitada norma se colige que el legislador efectuó un ejercicio de balance constitucional teniendo en cuenta, de un lado, el principio de inembargabilidad como instrumento para el cumplimiento de los fines del Estado, y de otro, la adopción de las medidas cautelares como garantía del cumplimiento forzado de las obligaciones a cargo del deudor, arrojando como resultado, una norma que mantiene la potestad para el operador jurídico de decretar embargos sobre recursos inembargables, siempre que se configuren los presupuestos legales para el efecto y sobre la base de sustentación de la medida tanto en la providencia, como en la comunicación que solicita darle cumplimiento.

VII. De las consideraciones finales

A la luz de lo anteriormente expuesto, se insta a los destinatarios de la presente circular, para que en consideración a los fundamentos fácticos que rodeen cada uno de los procesos judiciales o administrativos en que sean parte y conforme con la jurisprudencia constitucional que resulte aplicable al caso debatido, hagan uso oportuno y efectivo de los medios ordinarios y solicitudes procesales en sede judicial, procedentes contra las decisiones que afecten los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

Por su parte, el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga deberá dar aplicación a las previsiones contenidas en el artículo 594 del Código General del Proceso, y en el evento en que las respectivas autoridades no indiquen expresamente el fundamento de la excepción a la regla de inembargabilidad, deberá abstenerse de practicar embargos sobre los mismos y proceder de acuerdo con lo establecido en dicha norma. Dado el breve plazo conferido para comunicar la decisión de abstención por parte de la entidad destinataria de la orden de embargo, corresponde a esta hacer uso de todas las herramientas tecnológicas a su alcance con el fin de cumplir a cabalidad con dicho deber legal.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 25 de abril de 2016.

N. del D.: La presente circular va dirigida al administrador fiduciario de los recursos del fondo de solidaridad y garantía (Fosyga) y entidades destinatarias de recursos del sistema general de seguridad social en salud (SGSSS).