CIRCULAR 477 DE 2002 

(Febrero 18)

Asunto: Pago de cuentas de afiliados a la EPS-ISS.

En razón a las distintas interpretaciones que al interior del instituto se han dado frente al fenómeno de la caducidad administrativa aplicada a los pagos a las entidades prestadoras de servicios de salud, nos permitimos fijar los criterios que deben aplicarse sobre el particular.

El ISS como empresa industrial y comercial del Estado debe someterse a las normas vigentes en materia del derecho contencioso administrativo con respecto a la caducidad de la acción de cobro de las cuentas y facturas que se le presenten, sin desconocer las demás normas vigentes en materia civil y comercial.

Frente al reconocimiento y pago, y a la operatividad de la caducidad en las cuentas o facturas presentadas al ISS-EPS por parte de las IPS, por prestación de servicios de salud, se deben tener en cuenta algunas condiciones para determinar la viabilidad jurídica de las mismas, especialmente cuando se encuentran sin respaldo presupuestal:

1. El ISS como empresa industrial y comercial del Estado desarrolla su labor a partir del 30 de diciembre de 1992, con la expedición del Decreto 2148, que en su artículo 1º determina: “El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, (señalado fuera de texto) del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

2. Colombia se definió como un Estado social de derecho, (C.P., art. 1º), colocando la soberanía del Estado en cabeza de la persona, (art. 3º), para lo cual el constituyente determinó la forma sustancial de hacer realidad esa soberanía, con el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, entre ellos el de la vida y, elevando a rango constitucional, la seguridad social y la salud, definiéndolos además como servicio público, a través de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política.

3. El artículo 48 de la Constitución Política, determinó que la Seguridad Social es:

Un servicio público de carácter obligatorio (señalado fuera de texto) que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella”.

La Ley 100 de 1993, desarrolló el artículo 48 de la Constitución Política al organizar el sistema de seguridad social integral, dentro del cual creó el sistema general de seguridad social en salud, SGSSS.

La EPS del ISS, fue creada por la Ley 100 (art. 181, num. 1º), por consiguiente este negocio del instituto (ISS-EPS) está sometido a las reglas del SGSSS.

4. La norma constitucional establece dentro del Estado social de derecho que “la propiedad es una función social que implica obligaciones” (art. 58).

La Constitución en el título XII del régimen económico y de la hacienda pública, capítulo 5. De la finalidad social del estado y de los servicios públicos dice:

ART. 365.—"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares".

ART. 366"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación” (resaltado nuestro).

Por lo tanto debe entenderse que todas las IPS, cumplen la función social que les corresponde en el Estado social de derecho y, como servicio público, dentro de los parámetros de la Constitución al vender los servicios de salud.

5. La Ley 100, en su artículo 168, ordena que: La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa (subrayado fuera de texto). El costo de estos servicios será pagado por el fondo de solidaridad y garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por la entidad promotora de salud a la cual esté afiliado, en cualquier otro evento”.

En este caso concreto de la prestación de los servicios de salud se establece, una relación legal entre la EPS y las IPS, no una relación contractual.

Aquí se fundamenta legalmente la labor realizada por las IPS, para dar cumplimiento a las normas establecidas en la Constitución sobre la función social de las empresas y en especial las de servicios públicos, al prestar los servicios de urgencias a los afiliados a las EPS, sin distinguir si son públicas o privadas. En el caso de estas últimas, sin la existencia de contratos u órdenes previas para la prestación de servicios, y por consiguiente, sin determinar la existencia o no de presupuesto cuando se les presenten las cuentas de cobro o las facturas.

6. La Ley 489 de 1998, que organiza la administración pública, en las normas correspondientes a las empresas industriales y comerciales del Estado, determina lo siguiente con relación a los actos contractuales de las mismas:

ART. 93.—“Régimen de los actos y contratos - los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial y comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado (subrayado nuestro). Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de la contratación de las entidades estatales”.

De acuerdo a esta norma, todos los actos que el instituto como ISS-EPS expida para cumplir con sus funciones de entidad aseguradora en el SGSSS, con las normas de la Ley 100, deben estar enmarcados dentro del derecho privado, diferente a lo que ocurre para dar cumplimiento a su objeto como entidad estatal, que lo debe hacer con la rigidez de las disposiciones del estatuto general de contratación (L. 80/93)

7. El ISS-EPS en desarrollo de su propio negocio ha determinado realizar con los prestadores de servicios acuerdos de pago, por no haber podido pagar a tiempo las cuentas de cobro o facturas por falta de presupuesto, o por déficit en el flujo de caja, en especial de servicios prestados en años anteriores.

El ISS-EPS, no desconoce los servicios prestados por las IPS, cuando se ha surtido el trámite establecido por el instituto para tales prestaciones, por el contrario los certifica como efectivamente recibidos y, por consiguiente, en concordancia con la ley, resulta viable el reconocimiento y pago de dichos valores.

9. Esto nos lleva a pensar que lo único que podemos exigir es la presentación de cuentas o facturas al ISS-EPS según los términos y condiciones establecidos en el manual de facturación, esto, para dar cumplimiento a las normas constitucionales en el sentido que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio.

10. Dentro del principio de la buena fe, el cual se presume en todas las gestiones que se adelanten entre los actores del sistema, hace suponer que todas las negociaciones que se realicen con el ISS deben sujetarse a dicho principio, por consiguiente, mantener las cuentas en poder del ISS-EPS, permitiendo el paso del tiempo para después alegar su caducidad frente a las acciones de cobro, sería una conducta que iría en contravía del citado principio y que podría constituir un enriquecimiento sin justa causa.

11. En igual forma, la Corte Constitucional en sus diferentes fallos sobre la constitucionalidad de las normas de la Ley 100, cumpliendo su papel principal de juez protector del derecho constitucional para garantizar la aplicación de los principios del Estado social de derecho, ha dicho en repetidas ocasiones, que la prestación de los servicios de salud desborda la rigidez de la norma teniendo en cuenta su conexidad con el derecho fundamental a la vida.

Sobre el tema específico de la caducidad, el Consejo de Estado en sentencia del 30 de noviembre de 2000, con ponencia del consejero Alier Hernández Enríquez, radicación 11.895 sostuvo: "...La Sala considera necesario reiterar que, en casos como el presente el término de caducidad debe contarse a partir de la fecha en que se deba entender consolidado el daño reclamado, lo que aquí habría ocurrido en la fecha en que se le comunicó oficialmente al señor Ulises Barón, por parte de la entidad demandada, la imposibilidad de cancelarle las cuentas de cobro presentadas por los bienes que, seguir sus afirmaciones, le había suministrado. reitera la Sala, en relación con este tema, lo expresado en la sentencia del 6 de septiembre de 1991, citada anteriormente, en el sentido de que "exigirle a la actora una actividad jurisdiccional previa a la negativa oficial de pago y sancionarla por que no demandó el reconocimiento de un derecho cuya negativa antes ignoraba sería ir en contra del sentido común y de una equitativa valoración de lo sucedido...”.

“...Si bien, como se expresó en fallo reciente, la formulación de una solicitud de pago, en estos casos, no es obligatoria, ya que en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la denominada decisión prealable, es decir, la exigencia legal de obtener un pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción, encuentra la Sala que, en aquellos casos en que las partes realizan negocios con alguna frecuencia, los cuales se ejecutan de buena fe, efectuándose los pagos luego de transcurrido un término prudencial desde la entrega de los bienes, la prestación del servicio o la realización de la obra de que se trate el contratista no tiene conocimiento de su perjuicio sino hasta cuando es informado de que efectivamente, el pago reclamado no se va a realizar, sea porque ello le sea comunicado verbalmente o por escrito, o porque dadas otras circunstancias pueda llegar a tal convicción..." Subrayado fuera de texto.

Los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales son perfectamente aplicables a la situación presentada en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de servicios facturados por los prestadores de servicios de salud, dado que los supuestos fácticos relacionados a continuación son los mismos que ha considerado el Consejo de Estado como necesarios para empezar a contar el término de caducidad de la acción:

1. Realización de negocios frecuentes entre las partes.

2. Certificación de recibo de los servicios por parte del ISS, cuyas facturas fueron revisadas técnica y financieramente por las dependencias del ISS competentes.

3. El ISS en ningún momento ha expresado negativa de pago de tales servicios, por el contrario suscribió con los prestadores acuerdos de pago sobre tales acreencias.

Por las razones expuestas, la dirección jurídica nacional considera que en aquellos eventos en que los prestadores de servicios cumplieron con la carga de presentar oportunamente la facturación por los servicios prestados y que el ISS por intermedio de las áreas competentes, revisó y certificó su recibo a satisfacción, no se puede predicar que haya operado el fenómeno de la caducidad, por cuanto nunca, se reitera, el ISS ha sido renuente a su reconocimiento y pago.

N. del D.: Esta circular va dirigida a directores jurídicos seccionales gerentes de EPS seccionales gerentes administrativos y de EPS seccionales.

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