CIRCULAR 492 DE 2002 

(Mayo 9)

Asunto: Convalidación de cotizaciones sin relación laboral.

Ante la diversidad de criterios y consultas sobre la validez de las semanas cotizadas al sistema general de pensiones, para efecto de reconocimiento de prestaciones, en aquellos casos en que las empresas han efectuado aportes por sus extrabajadores jubilados voluntariamente o en forma anticipada, sin que la pensión sea compartida de acuerdo a la ley, o cuando un empleador continúa cotizando por una persona después de haberla desvinculado laboralmente, lo mismo que cuando lo afilia y cotiza por éste como si fuera su trabajador; sin serlo, nos permitimos impartir instrucciones al respecto, previo señalamiento de las siguientes consideraciones:

1. En todos los casos anteriores se debió efectuar una afiliación voluntaria al sistema de pensiones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, o una novedad de cambio de condición del trabajador dependiente a la de dependiente, tal como lo señala el literal b) del artículo 3º del Decreto 1406 de 1999.

2. El valor de la cotización y las prestaciones económicas en el sistema de pensiones son iguales, tanto para el que se afilie como trabajador dependiente, como para el que lo haga como trabajador independiente, lo que descarta un fin motivo fraudulento en cualquiera de los casos aquí tratados.

3. La afiliación o cotización en las condiciones referidas, adolece de requisitos formales, mas no de fondo. No obstante, observamos que las cotizaciones así efectuadas, cumplen los mismos objetivos del sistema general de pensiones, que son precisamente garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no amparados con un sistema de pensiones.

4. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, podrán ser afiliados en forma voluntaria todas las personas naturales residentes en el país sin que sea necesario ser trabajador o recibir ingresos, requisitos que sí exigían en el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 y que fueron eliminados en esta nueva legislación, lo cual indica que es legalmente procedente que cualquier persona natural o jurídica asuma los costos de cotización al sistema de pensiones correspondiente a otra persona que haga uso de la afiliación voluntaria.

5. Es importante resaltar que la Superintendencia Bancaria mediante Circular Externa 58 de 1998, señalado en el literal 6, los diferentes casos de múltiple afiliación y los requisitos para establecer cuál afiliación es la válida. Sin embargo, en el numeral 6.8 de la misma al referirse a las prestaciones por invalidez y muerte, expresó en síntesis, que en consideración a que la seguridad social es un servicio público en los términos el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana mediante la protección de las contingencias que la afecten, y con el objeto de evitar que se tornen nugatorios los derechos de los afiliados, las entidades administradoras, sin perjuicio de la ejecución de otras actividades inspiradas en la finalidad antes indicada, deberán resolver las solicitudes de prestaciones de invalidez y muerte, teniendo en cuenta que éstas deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de ocurrencia del siniestro. Si a dicha fecha el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones serán reconocidas y pagadas por la entidad ante la cual se efectuó la última cotización. La anterior nos indica que un hecho de fondo como es el pago real de la cotización, prima sobre requisitos formales como lo son en un momento dado, la presentación correcta del formulario de afiliación o de la novedad respectiva, es decir, que lo sustancial prima sobre lo procedimental o formal.

6. Como consecuencia del análisis de lo anteriormente expuesto, encontramos que en todos los casos aquí estudiados, en los cuales se afilió a una persona o se continuó con la misma, en calidad de trabajador dependiente, no obstante que lo correcto era que hiciera una afiliación voluntaria o se presentara la novedad de cambio en condición de trabajador dependiente a independiente, estamos ante una conducta que en ningún caso podría ubicarse como fraudulenta, por cuanto, por cualquiera de las dos formas de afiliación, se obtendría el mismo objetivo y las mismas consecuencias, que como ya se dijo, son el aseguramiento contra las contingencias de invalidez, vejez y muerte y la ampliación de cobertura. Por tanto, consideramos que el problema se puede resumir en que existió un error en el procedimiento para la afiliación o para continuar con la misma.

En conclusión y en atención a las razones expuestas, consideramos que las cotizaciones efectuadas al sistema de pensiones en la forma señalada en el presente oficio, tienen plena validez para efecto del reconocimiento de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte. Lo anterior siempre y cuando esté clara la voluntad del empleador en el sentido de asumir el pago de las cotizaciones respectivas, lo cual descarta la posibilidad de darle el mismo tratamiento a aquellas semanas que el empleador hace por error, a favor de un trabajador sobre el cual no existió o se terminó la vinculación, puesto que en este caso lo que procede a la devolución de aportes previa acreditación de las pruebas pertinentes.

Lo concluido en el presente oficio no es aplicable en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, donde las condiciones son diferentes debido a que la base mínima de cotización de los trabajadores dependientes es inferior (1 salario mínimo) a la de las independientes (2 salarios mínimos) y se puede prestar para el fraude, teniendo como fin la evasión en el pago de cotizaciones, razón por la cual el legislador previniendo esta situación dispuso en el artículo 82 del Decreto 806 de 1998, que las personas que se afilien a este sistema argumentando relación laboral inexistente o con ingresos no justificados perderán el derecho a las prestaciones económicas respectivas.

Igualmente será inaplicable lo expuesto en el presente oficio, en el caso de la afiliación al sistema general de riesgos profesionales, por cuanto, éste cubre los riesgos como consecuencia o con ocasión del trabajo y por tanto, para efectuar dicha afiliación es requisito indispensable desempeñar una labor, pero como aún no ha sido reglamentada la afiliación de trabajadores independientes a este sistema, sólo será procedente la afiliación como trabajador dependiente, y en ningún caso como independiente.

N del D.: Esta circular va dirigida a los gerentes de pensiones seccionales coordinación nacional de atención al pensionado y jefes de atención al pensionado.

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