CIRCULAR 8 DE 1997 

(Abril 24)

Con el fin de precisar algunos aspectos en relación con la transformación de los hospitales en empresas sociales del Estado me permito plantear algunos lineamientos.

Según lo expresado en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 las empresas sociales del Estado son una categoría especial de entidad pública, creadas por la Ley 100 de 1993, correspondiente a la prestación de servicios por la Nación o por los entes territoriales, norma esta que les asigna las siguientes características:

— Son una categoría especial de entidad pública descentralizada.

— Cuentan con personería jurídica, lo cual les permite ser sujeto de derechos y obligaciones.

— Tienen patrimonio autónomo.

— Cuentan con autonomía administrativa.

— Son de creación legal y para su transformación, es necesario la expedición de un acto administrativo del carácter nacional, si la entidad es nacional, si es de carácter regional deben ser transformadas por acuerdo u ordenanza, según sean el ámbito municipal o departamental.

Con base en lo anterior las entidad territoriales deben crear o transformar los hospitales públicos en empresas sociales del Estado, mediante el acto administrativo correspondiente, éstas deben organizarse a partir de una estructura básica que incluye tres áreas: dirección, atención al usuario y logística conforme lo consagra el Decreto 1876 de 1994.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, para que el hospital se comporte como una empresa social del Estado, además del acto administrativo de creación o transformación, debe reunir las siguientes requisitos:

— Conformación de su junta directa y funcionamiento de la misma.

— Tener aprobados y adoptados por la autoridad competente los estatutos de la entidad.

Una vez cumplidos estos requisitos, le serán aplicables en su integridad las normas que regulan las empresas sociales del Estado, de lo contrario deberán seguirse rigiendo de acuerdo con la antigua naturaleza jurídica.

Efectos presupuestales

La programación presupuestal de las empresas sociales del Estado, se regula por el régimen previsto en el estatuto fiscal de la entidad territorial correspondiente o en su defecto en forma análoga, al establecido en el estatuto orgánico del presupuesto, para las empresas sociales del Estado del orden nacional. Es decir, que para efectos presupuestales se sujetan al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, señaladas por el estatuto orgánico del presupuesto (D. 111/96), en lo que expresamente las considere y por el Decreto 115 de 1996.

Para la aplicación del régimen presupuestal citado a las empresas sociales del Estado se requiere haber cumplido los requisitos ya mencionados, indistintamente si la entidad territorial se encuentra o no certificada para el manejo autónomo de los recursos del situado fiscal. En caso contrario, continuarán funcionando con el régimen jurídico administrativo que tenían antes de iniciarse la transformación en empresa social del Estado.

El proyecto de presupuesto anual debe ser aprobado por la junta directiva de la empresa social del Estado y presentado al Confis o al órgano que haga sus veces en la entidad territorial para su estudio y aprobación, con el concepto previo de la dirección de salud respectiva en relación con la adecuación a los planes, programas y políticas del ente territorial. Para los gastos de inversión se requiere adicionalmente el concepto favorable de la oficina de planeación correspondiente.

La programación de los recursos se debe realizar bajo un régimen de presupuestación basado en eventos de atención debidamente cuantificados, según la población que vaya a ser atendida en la respectiva vigencia fiscal y la venta de servicios de los planes de salud. Sin embargo el aforo de los ingresos por concepto de venta de servicios en el presupuesto inicial, debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 344 de 1996.

Conforme al artículo 123 del Decreto 111 de 1996, las empresas sociales del Estado pueden recibir transferencias directas de la Nación y de las entidades territoriales, celebrando para su ejecución los convenios respectivos.

Cabe anotar que el presupuesto de las empresas sociales del Estado dado el régimen especial previsto en el Decreto 115 de 1996, no forma parte del presupuesto general de la entidad territorial.

Efectos contractuales

El Decreto 1876 de 1994, en su artículo 16 establece que a partir de la fecha de creación de una empresa social del Estado, entendiéndose como tal las que han cumplido la totalidad de los requisitos aquí enunciados, es decir que tengan conformada y en funcionamiento su junta directiva, aprobados y adoptados sus estatutos, se les aplicará en materia de contratación excluido el aspecto laboral las normas del derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las empresas sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (L. 80/93)

Por lo tanto, las normas aplicables para efectos de contratación serán las contenidas en los códigos Civil y de Comercio, teniendo en cuenta que la entidad puede hacer uso, de acuerdo a su conveniencia, de las cláusulas especiales previstas en la Ley 80 de 1993, las cuales son:

a) Interpretación unilateral;

b) Modificación unilateral,

c) Terminación unilateral;

d) Caducidad, y

e) Sometimiento a la leyes nacionales.

No obstante la aplicación de las normas del derecho privado en materia contractual deben respetarse los principios constitucionales y legales, entre otros la transparencia y los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades.

Efectos laborales

Las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado son servidores públicos clasificados como empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme lo establece el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Mediante sentencia C-432 de 1995 la honorable Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2º del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que establecía que los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, que actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo, en razón a este hecho dentro de los estatutos internos de la entidad no se puede hacer clasificación alguna de los empleos y para tal efecto debe ceñirse a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Igualmente deben tenerse en cuenta que para efectos de precisar si un empleo o no es de carrera administrativa, la Sentencia C-387 de 1996, a través de la cual la honorable Corte Constitucional declaró inexequible en el literal a) la expresión “y los del primer nivel jerárquico inmediatamente siguientes”, del literal b) la expresión “y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguiente”, y del literal c) la expresión “formación y adopción de políticas, planes y programas de asesorías”.

De lo anterior, se concluye que son cargos de libre nombramiento y remoción los enunciados en el literal a) del artículo 3º del Decreto 1921 de 1994, de director centro de salud, director de escuela o centro de capacitación, director de salud local, director de hospital o gerente de empresa social del Estado del primer, segundo y tercer nivel de atención, director, jefe seccional o secretario de salud, gerente y secretario general, los demás son de carrera administrativa.

En cuanto al régimen de administración de personal éste será el contenido en los decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y demás normas reglamentarias, siendo vinculados los empleados públicos a través de nombramiento y posesión y por contrato de trabajo regido por la Ley 6ª de 1945, los que ostenten la calidad de trabajadores oficiales, a quienes no se les aplican las normas previstas en el Código Sustantivo del trabajo a excepción de la parte colectiva.

Así mismo, las empresas sociales del Estado deben aplicar el régimen de carrera administrativa, establecida en los decretos 694 de 1975, 1468 de 1979 y en los aspectos no regulados en estas normas, lo previsto en la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios y demás normas que regulan la materia.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que con ocasión de la transformación de los hospitales en empresas sociales del Estado, no debe cambiarse la categoría de

los funcionarios públicos.

_____________________________