Superintendencia de Puertos y Transporte

CIRCULAR EXTERNA 1 DE 2010

(Enero 19)

Asunto: Trámite de solicitudes para solemnización y registro de reformas estatutarias consistentes en transformación, fusión y escisión.

En desarrollo de las funciones otorgadas en la Ley 222 de 1995, y las normas comerciales pertinentes, la Superintendencia de Puertos y Transporte se permite impartir las siguientes instrucciones, respecto de los requisitos que deben cumplir y documentos que deben presentar las entidades sometidas a su supervisión, que requieran autorización para solemnizar y registrar las reformas estatutarias de transformación, fusión y escisión.

1. Competencia.

Según lo previsto por el artículo 25 de la Ley 1ª del 10 de enero de 1991, de los artículos 40, 41, 42 y 44 del Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, los numerales 2, 3 y 4 del artículo 3º, numerales 1, 2, 5, 6, 10, 11, 15, 19, 21 del artículo 4º, numerales 4, 7, 8, 9, 10 y 18 del artículo 7º del Decreto 1016 de junio 6 de 2000, artículos 2º, 3º, 4º y 6º del Decreto 2741 del 20 de diciembre de 2001, artículo 73 de la Ley 336 del 20 de diciembre de 1996, los artículos 8º numeral 3, 84, numeral 7 y 85, numeral 2 de la Ley 222 de 1995, en virtud de la competencia consagrada en el artículo 228 de la misma ley, corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte autorizar previamente la solemnización y registro de las reformas estatutarias consistentes en transformación, fusión y escisión que realicen entidades sometidas a su vigilancia o control.

2. Documentación básica para la solicitud.

Con el fin de adelantar el trámite relativo a la solicitud para solemnización y registro de la transformación, fusión o escisión, es necesario que a la solicitud, elevada por el representante legal o apoderado, se acompañen los documentos que se señalan más adelante.

Los documentos a presentar son:

2.1. Certificado de existencia y representación legal de cada una de las entidades participantes en el proceso, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en el que conste la vigencia de la inscripción en el registro mercantil de las personas que actúan como administradores y revisores fiscales de las mismas al tiempo de presentación de la solicitud.

2.2. Poder debidamente otorgado, en el evento de actuarse por intermedio de apoderado.

2.3. Copia de la(s) escritura(s) pública(s) contentiva(s) de los estatutos vigentes de la sociedad, así como del(os) documento(s) de creación, cuando así lo permita la ley.

2.4. Copia del aviso de convocatoria a los socios, con los requisitos del artículo 13 de la Ley 222 de 1995, donde se incluya en el orden del día, la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro.

2.5. Certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad, en donde conste que el acuerdo de fusión, el proyecto de escisión o las bases de la transformación y sus anexos se mantuvo a disposición de los socios en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad en su domicilio principal, por los menos con quince (15) días hábiles de antelación a la reunión.

2.6. Copia completa del acta contentiva de lo sucedido en la reunión del máximo órgano social en la cual se haya adoptado la reforma respectiva, debidamente autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad o para el caso de las empresas unipersonales, copia suscrita por el representante legal de la misma, del documento privado mediante el cual se adoptó la reforma.

El acta debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio, en la cual se deberá dejar constancia de los socios o accionistas que votaron en contra de la decisión, a efecto de verificar lo relacionado con el derecho de retiro. En caso de reuniones no presenciales, en donde no haya asistido algún delegado de esta superintendencia, o donde se haya hecho uso de otros mecanismos para la toma de decisiones (L. 222/95, arts. 19 y 20), deberá acompañarse la copia del acta con la prueba de la comunicación simultánea o sucesiva o el escrito en el cual los socios expresan el sentido de sus votos. Como parte integral del acta deberá incluirse el compromiso de fusión o el proyecto de escisión, según corresponda.

2.7. Cuando con ocasión de la reforma haya lugar a que los socios o accionistas hagan uso del derecho de retiro, de conformidad con los artículos 12 y siguientes de la Ley 222 de 1995, deberá remitirse un listado de los socios ausentes en la reunión del órgano social en que se aprobó la reforma y una certificación suscrita por el representante legal en la que conste si el derecho se ejerció o no tanto en la respectiva asamblea, como dentro del término establecido por el artículo 14 ibídem y, en caso afirmativo, el nombre de los socios o accionistas que lo ejercieron y las condiciones en que se efectuó o se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda.

2.8. En el evento en que la sociedad tenga bonos en circulación, deberá acreditarse el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1026 de 1990.

Es del caso advertir que, de acuerdo con el parágrafo 2º, del artículo 1.2.4.17 de la Resolución 400 de 1995, Modificado por la Resolución 1210 de 1995, artículo 5º, de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera) siempre que se convoque a los tenedores de bonos a una reunión con el objeto de decidir acerca de transformaciones, fusiones, escisiones u operaciones que surtan efectos similares, la entidad emisora deberá elaborar un informe, con el propósito de ilustrar a la asamblea de tenedores en forma amplia y suficiente sobre el tema que se somete a su consideración y los efectos del mismo sobre sus intereses, incluyendo toda la información financiera, administrativa, legal y de cualquier otra naturaleza que sea necesaria para el efecto, cuya antigüedad no deberá exceder de tres meses con respecto a la fecha de realización de la asamblea. Dicho informe deberá complementarse con el concepto de la entidad que ejerza las funciones de representante legal de los tenedores de los bonos.

Cada uno de los informes citados deberá ser presentado a la asamblea de tenedores, según corresponda, por un funcionario de nivel directivo de la entidad que lo elaboró, quien deberá estar adecuadamente calificado con respecto al tema en cuestión.

2.9. Copia de la autorización emitida por parte de la Superfinanciera para llevar a cabo la asamblea general de tenedores de bonos, en los términos del parágrafo 1º, del artículo 1.2.4.17, de la mencionada Resolución 400 de 1995.

2.10. Estados financieros básicos correspondientes a la fecha de corte establecida para la transformación, fusión o escisión, debidamente certificados, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, de todas las entidades que participan en el proceso, incluyendo las notas y el dictamen del revisor fiscal (art. 38 ibídem). Al respecto se deben tener en cuenta las siguientes observaciones:

2.10.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Decreto 2649 de 1993, la fecha de corte de los estados financieros preparados para decidir sobre la fusión o escisión, no puede ser anterior a un mes respecto a la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo.

2.10.2. Según lo dispuesto en el artículo 115, numeral 15, del Decreto 2649 de 1993, se deben revelar los hechos económicos realizados luego de la fecha de corte, que puedan afectar en forma material la situación financiera y las perspectivas del ente económico, tales como incumplimientos contractuales, emisiones de acciones o bonos, distribución de dividendos, eventos o cambios de circunstancias que alteren las bases utilizadas para estimar las contingencias, etc.

2.10.3. Si ha transcurrido un lapso superior a tres (3) meses entre la fecha de corte de los estados financieros utilizados para decidir sobre la reforma y la fecha en que se vaya a presentar la solicitud ante esta superintendencia, deberá entregarse una certificación del representante legal y el revisor fiscal de la(s) respectiva(s) sociedad(es) o empresa unipersonal, sobre la ocurrencia o no, entre la fecha de corte de los mencionados estados financieros y la presentación de la solicitud, de eventos que puedan afectar significativamente la situación de dicha(s) entidad(es).

2.11. Una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de cada una de las sociedades o empresa unipersonal que vayan a participar en el proceso de reorganización respectivo, en donde conste el medio de comunicación utilizado para informar a cada acreedor de la reforma en los términos del inciso 2º del artículo 5º de la Ley 222 de 1995.

Para los casos de escisión, si bien no procede que los acreedores exijan garantías cuando los activos de la sociedad representan por lo menos el doble del pasivo externo, se les debe informar acerca de la escisión, circunstancia que deberá ser certificada tanto por el representante legal como por el revisor fiscal.

2.12. Balance General y Estado de Resultados consolidados que se tendrían a la fecha de corte establecida para la fusión o escisión bajo el supuesto de que a dicha fecha ya se hubiera realizado las mencionadas reformas, lo cual implica la previa eliminación de las transacciones recíprocas entre las compañías.

2.13. Hoja de trabajo utilizada para la elaboración de los estados financieros consolidados a que se refiere el numeral anterior, indicando, además de las eliminaciones efectuadas, la metodología y los supuestos empleados. A este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en Excel, utilizando un CD u otro medio idóneo.

2.14. Copia de los estudios técnicos elaborados para determinar el valor actual de los activos de las entidades participantes en el proceso que se clasifiquen en los grupos de Propiedad, planta y equipo o de Intangibles, o resumen de los mismos en los cuales conste, por lo menos, su monto discriminado por unidades o grupos homogéneos y el método utilizado para la valuación, indicando por qué se considera el más apropiado en cada caso. A los citados documentos deberá anexarse la hoja de vida de la o las personas que realizaron el avalúo, precisando sus calidades y experiencia en relación con el tipo de avalúo practicado.

2.15. Copia completa de los estudios técnicos efectuados para la valoración de las acciones o cuotas sociales de cada entidad y para determinar la relación de intercambio, cuando sea del caso, los cuales deberán realizarse utilizando métodos de reconocido valor técnico, a este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en formato xls (Excel), utilizando un CD.

2.16. Hoja de vida de la o las personas que realicen los estudios técnicos a que se refiere el numeral anterior, precisando sus calidades y experiencia en relación con la valoración de empresas.

2.17. Las sociedades concesionarias en los contratos de concesión, deberán remitir una descripción técnica y jurídica, suscrita por el representante legal, en donde se exprese las razones por las cuales los bienes muebles, inmuebles y equipos que hacen parte del proyecto de escisión, o del acuerdo de fusión, no se encuentran afectos a reversión. Esta información será evaluada por la Superintendencia de Puertos y Transporte con el propósito de autorizar o no la operación societaria.

2.18. La superintendencia solicitará un concepto, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, a la entidad que otorgó la concesión o concedente, para los efectos del anterior numeral.

2.19. Composición accionaria de la sociedad(es) resultante(s) de la eventual fusión o escisión.

2.20. Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 1340 de 2009. Para efectos de iniciar el trámite, bastará con acreditar que se presentó la solicitud correspondiente; no obstante, solo se expedirá la autorización para la solemnización y registro de la reforma cuando se tenga la aprobación mencionada.

2.21. Los representantes legales de las supervisadas intervinientes en el respectivo proceso, deberán publicar los avisos de fusión o escisión en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las entidades participantes, según lo dispone el artículo 5º de la Ley 222 de 1995.

2.22. En el caso de que en el proceso de fusión o escisión, intervenga alguna empresa de transporte terrestre automotor, se requiere un documento donde conste la discriminación de los vehículos vinculados y no vinculados a las empresas participantes de la reforma, junto con los recursos del fondo de reposición asociados a cada uno de estos vehículos, con corte a la fecha de los estados financieros exigidos para la fusión y escisión, debidamente certificados por los representantes legales de las sociedades participantes de la operación y sus respectivos revisores fiscales.

2.23. Para proceder al perfeccionamiento de la fusión o escisión, deberá darse cumplimiento al artículo 177 del Código de Comercio y artículo 8º de la Ley 222 de 1995, respectivamente. Copia de la escritura pública, con la respectiva copia de su inscripción en el registro mercantil, deberá remitirse a esta Entidad dentro de los 30 días hábiles siguientes a su protocolización.

3. Documentación específica para las solicitudes de fusión.

Además de los documentos que se relacionan en el numeral 2 de la presente circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización y registro de una fusión se acompañen los documentos que se señalan a continuación:

3.1. Compromiso de fusión, el cual forma parte integral del acta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173 del Código de Comercio, que contendrá la siguiente información:

3.1.1. Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.

3.1.2. Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las entidades que participan en la fusión, que hubieran servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la misma.

3.1.3. La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las entidades que participarán en la fusión.

3.1.4. Anexo explicativo de la metodología utilizada para la valoración de las acciones o cuotas sociales de cada compañía y para determinar la relación de intercambio.

4. Documentación específica para la solicitud de escisión.

Además de los documentos que se relacionan en el numeral 2 de la presente circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización de una escisión se acompañen los documentos que se señalan a continuación:

4.1. El proyecto de escisión, que forma parte integral del acta y que debe contener como mínimo lo siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 222 de 1995:

4.1.1. Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará.

4.1.2. El nombre de las entidades que participarán en la escisión.

4.1.3. En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de las mismas.

4.1.4. La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integrarán al patrimonio de la entidad o entidades beneficiarias.

4.2. El reparto entre los socios de la entidad escindente y beneficiaria de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en las entidades beneficiarias, con explicación de los métodos de valuación utilizados.

5. Transformación.

Las sociedades que en virtud del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, se encuentren sometidas a control por parte de esta Superintendencia deberán solicitar para la protocolización o inscripción en el registro mercantil, la autorización establecida por los artículos 159 del Código de Comercio numeral 7 del artículo 84 de la Ley 222, allegando para el caso los siguientes documentos mencionados en los numerales 2.1 al 2.10 de esta circular.

6. Perfeccionamiento de la reforma estatutaria.

Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución por medio de la cual sea autorizada la respectiva reforma estatutaria el (los) representante(s) legal(es) de la(s) sociedad(es) resultante(s) de la transformación, fusión y/o escisión, enviará(n) a la superintendencia, los siguientes documentos:

6.1. Certificados de existencia y representación de todas las sociedades involucradas en la operación, donde conste la inscripción de la respectiva reforma estatutaria.

6.2. Copia de la escritura pública, con la protocolización de los siguientes documentos:

6.2.1. Los estatutos de las nuevas sociedades, o las reformas introducidas a los estatutos de las sociedades existentes. En ella deberán protocolizarse los siguientes documentos:

6.2.2. El permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio para llevar a cabo la operación, en los casos en que fuere necesario.

6.2.3. Copia de las actas de las reuniones de los órganos sociales competentes en las cuales conste la aprobación del acuerdo o proyecto.

6.3.4. Los estados financieros de las sociedades fusionadas, debidamente certificados y dictaminados, así como el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad. En el caso de las escisiones, los estados financieros certificados y dictaminados de cada una de las sociedades participantes en el proceso.

En el caso de que la reforma estatutaria se hubiere realizado por documento privado, cuando así lo permita la ley, se deberá allegar copia auténtica de este, junto con los documentos anteriormente enunciados.

Es de advertir que, no obstante la documentación solicitada para cada caso en esta circular, esta superintendencia podrá solicitar para su análisis y evaluación, la información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de acreedores y socios minoritarios.

Esta circular rige desde la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

19 de enero de 2010.

N. del D.: La presente circular externa va dirigida a los representantes legales, revisores fiscales y contadores de entidades sometidas a vigilancia o control de la Superintendencia de Puertos y Transporte que deban solicitar autorización ante esta superintendencia para transformarse, fusionarse o escindirse.