Superintendencia de Sociedades

CIRCULAR EXTERNA 100-000003 DE 2015

(Julio 22)

Ref.: Circular Básica Jurídica.

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000001 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000008 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000006 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000005 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades)

Por medio del presente acto se expide la Circular Básica Jurídica, con fundamento en las facultades legales de la Superintendencia de Sociedades y, en especial, en las previstas en el artículo 8º, numeral 15 del Decreto 1023 de 2012. El texto íntegro de la circular se anexa al presente acto administrativo.

La Circular Básica Jurídica recopila las principales instrucciones generales que en materia legal ha emitido la Superintendencia de Sociedades y que hasta la fecha han estado vigentes.

Para los efectos de la presente circular se compendiaron, revisaron, modificaron y actualizaron las instrucciones en materia de derecho societario, así como también los principales actos administrativos de carácter general expedidos por esta entidad, con el propósito de facilitar a los destinatarios su cumplimiento, comprensión y consulta.

La Circular Básica Jurídica está dividida en capítulos para facilitar su consulta temática, la cual se ha organizado conforme a la naturaleza de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades.

Las actuaciones administrativas que se encuentren en curso en la superintendencia en la fecha de entrada en vigor de la presente circular y que tengan como sustento las instrucciones contenidas en las circulares externas que se derogan en virtud de la misma, continuarán su trámite hasta su terminación, con fundamento en las disposiciones que estaban vigentes al momento del acaecimiento de los hechos que originaron la respectiva actuación administrativa.

Esta circular rige desde la fecha de su publicación y deroga las circulares externas D-002 del 18 de enero de 1980, D-005 del 20 de febrero de 1980, D-000001 del 15 de mayo de 1981, D-001 del 23 de febrero de 1982, D-004 del 8 de marzo de 1982, D-003 del 11 de marzo de 1982, D-001 del 22 de febrero de 1991, 7 del 23 de marzo de 1994, 23 del 7 de noviembre de 1997, 30 del 26 de noviembre de 1997, 5 del 15 de marzo del 2004, 4 del 12 de diciembre de 2002, 8 del 5 de mayo de 2004, 9 del 5 de mayo de 2004, 100-000001 del 23 de marzo de 2007, 100-000004 del 10 de marzo de 2008, 220-000005 del 25 de marzo de 2008, 220-000006 del 25 de marzo de 2008(sic), 220-000007 del 2 de abril de 2008, 220-000008 del 2 de abril de 2008, 100-000004 del 7 de octubre de 2009, 100-000005 del 17 de junio de 2014, 220-000006 del 1º de agosto de 2014, 300-000007 del 27 de agosto de 2014, 300-000008 del 18 de septiembre de 2014 y 300-000009 del 29 de septiembre 2014.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

N. del D.: La presente circular externa va dirigida a usuarios Superintendencia de Sociedades.

Introducción

Con fundamento en las facultades legales de la Superintendencia de Sociedades, se expide la circular básica jurídica (la “circular”), la cual recopila las principales instrucciones generales que en materia legal ha emitido esta entidad y que hasta la fecha han estado vigentes.

La circular recopila las principales instrucciones generales que en materia legal ha emitido la Superintendencia de Sociedades y que hasta la fecha han estado vigentes.

Para los efectos de la presente circular se compendiaron, revisaron, modificaron y actualizaron las instrucciones en materia de derecho societario, así como también los principales actos administrativos de carácter general expedidos por esta entidad, con el propósito de facilitar a los destinatarios su cumplimiento, comprensión y consulta.

La circular está dividida en capítulos para facilitar su consulta temática, la cual se ha organizado conforme a la naturaleza de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades.

Las actuaciones administrativas que se encuentren en curso en la superintendencia en la fecha de entrada en vigor de la presente circular y que tengan como sustento las instrucciones contenidas en las circulares externas que se derogan en virtud de la misma, continuarán su trámite hasta su terminación, con fundamento en las disposiciones que estaban vigentes al momento del acaecimiento de los hechos que originaron la respectiva actuación administrativa.

Índice

CAPÍTULO I

Capital social

1. Reducción del capital social

A. Autorización particular

B. Autorización general

C. Sanciones

2. Disminución del capital como efecto de la cancelación de acciones propias readquiridas

3. Prima en colocación de acciones entendida como un aporte al capital de la sociedad

4. Pago de dividendo en acciones

5. Suscripción de acciones

A. Proporción

B. Derecho de preferencia en la suscripción

C. Plazo para negociar el derecho de suscripción

D. Ofrecimiento a terceros y fijación del precio

E. Improcedencia de la exigencia de obligar al accionista a suscribir un monto mínimo de acciones

CAPÍTULO II

Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto

1. Requisitos de la solicitud de autorización

2. Aviso a la superintendencia

CAPÍTULO III

Reuniones del máximo órgano social y de la junta directiva

A. Verificación de la calidad de asociado

B. Convocatoria

C. Derecho de inspección

D. Derecho de voz y voto

E. Acciones embargadas

F. Representación

G. Quórum

H. Toma de decisiones

I. Mayorías

J. Orden del día

K. Elección de miembros de junta directiva

L. Mecanismo especial para la toma de decisiones

M. Informes y dictámenes

N. Actas

O. Otras clases de reuniones

CAPÍTULO IV

Supresión de la inscripción de los libros de contabilidad en el registro mercantil

1. Libros de contabilidad - No requieren inscripción en el registro mercantil y pueden ser llevados en archivos electrónicos

2. La contabilidad debe continuar siendo llevada según los principios generalmente aceptados

3. Libros inscritos en el registro mercantil que contienen folios que no han sido utilizados

5. Requisitos de los archivos electrónicos - Aplicación de la Ley 527 de 1999

6. Validez probatoria de los registros de contabilidad y libros de actas de junta directiva en archivos electrónicos

7. Libros de junta directiva

CAPÍTULO V

Administradores

1. Quiénes se consideran administradores

2. Principios y deberes que orientan la conducta de los administradores

A. Buena fe

B. Lealtad

C. Diligencia de un buen hombre de negocios

3. Deberes específicos de los administradores

A. Adecuado desarrollo del objeto social

B. Cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias

C. Adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal

D. Reserva comercial e industrial de la sociedad

E. Obligación de abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada

F. Obligación de dar un trato equitativo a todos los asociados y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos

G. Obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad

H. Obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses

I. Algunos posibles eventos de conflicto de intereses

J. Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés

4. Prohibiciones y limitaciones de los administradores

5. Responsabilidad de los administradores

A. Generalidades

B. Algunas hipótesis de responsabilidad de los administradores

6. Acción social de responsabilidad

CAPÍTULO VI

Reformas estatutarias

1. Régimen de autorización general en fusiones y escisiones - Instrucciones de transparencia y revelación de información

A. Competencia

B. Régimen de autorización general

C. Régimen de autorización previa

D. Derecho de oposición de los acreedores

E. Sociedades vigiladas por otras superintendencias

F. Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por una causal distinta a la del artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015

G. Sanciones o multas por incumplimiento

2. Régimen especial de solemnización de reformas consistentes en fusión y escisión

A. Competencia

B. Documentación básica para las solicitudes de fusión y escisión

C. Documentación específica para las solicitudes de fusión

D. Documentación específica para la solicitud de escisión

E. Condiciones de los estudios de valoración y de las personas que los realicen

F. Normalización del pasivo pensional

G. Perfeccionamiento de la reforma estatutaria

3. Alcances y efectos del derecho de retiro y resolución de controversias originadas en el derecho de retiro

CAPÍTULO VII

Matrices, subordinadas y grupos empresariales

1. Consideraciones generales

2. Modalidades de control

3. Control conjunto

4. El grupo empresarial

5. La unidad de propósito y dirección en los grupos empresariales

6. La aplicación de los presupuestos de subordinación

7. La vinculación de sociedades en la Ley 222 de 1995

8. Las sociedades extranjeras matrices o controlantes

9. Obligación de consolidar estados financieros en matrices o controlantes

10. Matriz o controlante colombiana con subordinadas en el extranjero

11. El grupo empresarial con matrices extranjeras y sus principales obligaciones

12. Dónde debe cumplirse con la obligación de inscripción del documento privado

13. Cancelación de la inscripción de la situación de control o grupo empresarial

CAPÍTULO VIII

Liquidación voluntaria

A. Eventos

B. Documentación mínima que debe presentarse

a. Copia de la escritura pública que solemniza la disolución

b. Certificado de existencia y representación legal del ente económico

c. Publicaciones

d. Inventario del patrimonio social para su aprobación

C. Traslado del inventario

D. Objeciones

E. Aprobación

F. Responsabilidad de los liquidadores

G. Otros eventos

CAPÍTULO IX

Regímenes especiales

1. Compañías multinivel

A. Objeto

B. Ámbito de aplicación

C. Actividad multinivel

D. Vendedor Independiente

E. Planes de compensación

F. Requisitos para establecer las compañías que ofrecen bienes o servicios a través de actividades multinivel o mercadeo en red

G. Supervisión de la Superintendencia de Sociedades

H. Obligaciones de las compañías multinivel

I. Derechos del vendedor

J. Operaciones prohibidas

K. Actividades de supervisión de la Superintendencia de Sociedades

2. Sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial, Sapac

A. Constitución: aspectos societarios y funcionamiento

B. Planes y contratos

C. Aspectos logísticos y operativos

D. Información y publicidad

3. Sociedades operadoras de libranza

A. Objeto de la libranza o descuento directo

B. Ámbito de aplicación

C. Explicación de las definiciones que trae la Ley 1527 de 2012

D. Mecanismos de financiamiento autorizados por la ley

E. Sujeto de supervisión

F. Obligaciones de la entidad pagadora

G. Prohibiciones de la entidad pagadora

H. Responsabilidad solidaria de la entidad pagadora

I. Obligaciones de la entidad operadora

J. Requisitos para ser beneficiario

K. Obligaciones del beneficiario

L. Derechos del beneficiario

M. Intercambio de información

N. Portales de información de libranza

O. Condiciones de los créditos de libranza

P. Cesión de créditos objeto de libranza

Q. Registro único nacional de entidades operadoras de libranza

R. Exclusión

4. Fondos ganaderos

A. Inspección, vigilancia y control de los fondos ganaderos

B. Período de los representantes legales de las juntas directivas y de los revisores fiscales

C. Posesión de los miembros de las juntas directivas

CAPÍTULO X

Prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

1. Prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT)

A. Marco general

B. Conceptos y definiciones

C. Política de supervisión y recomendaciones para prevenir el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

D. Otras medidas

2. Reporte obligatorio de información a la UIAF

A. Marco normativo

B. Normas nacionales

C. Estándares internacionales de información financiera

D. Ámbito de aplicación

E. Sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT

F. Diseño y aprobación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT

G. Ejecución

H. Seguimiento

I. Cumplimiento

J. Comunicación

K. Capacitación

L. Objetivo y medidas para la prevención del riesgo de LA/FT

i. Crear controles para reducir las situaciones que generen riesgo de LA/FT en las operaciones, negocios o contratos que realiza la empresa

ii. Establecer herramientas para identificar operaciones inusuales o sospechosas

iii. Acreditar con soportes todas las operaciones, negocios y contratos

iv. Reportar a la UIAF las operaciones intentadas y operaciones sospechosas, ROS

k. Otros riesgos y recomendaciones

CAPÍTULO XI

Liquidación forzosa administrativa

a. Marco legal

H. Rendición de informes

I. Informe de diagnóstico integral

J. Procesos y sistemas operativos

K. Informe mensual

L. Informe de ejecución trimestral

M. Informe anual de presupuesto

N. Rendición de cuentas

O. Informes especiales

P. Informes eventuales

Q. Mecanismos de control y prevención de actividades delictivas

CAPÍTULO XII

Guía técnica de orientación y aplicación de la nueva normativa contable

1. Estados financieros de propósito especial

2. Anexo relativo a las valorizaciones de propiedad planta y equipo, intangibles y otros activos que se reflejen en el estado de situación financiera

3. Hechos ocurridos después del periodo sobre el que se informa

4. Contenido del dictamen del revisor fiscal

5. Métodos para valoración de empresas

6. Certificación respecto de la capitalización de la cuenta revalorización del patrimonio o ganancias acumuladas

Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades

CAPÍTULO I

Capital social

1. Reducción del capital social.

La Superintendencia de Sociedades, en los términos del artículo 145 del Código de Comercio, tiene la facultad para autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, empresa unipersonal y sucursal de sociedad extranjera sometida a su inspección, vigilancia o control, cuando se verifique cualquiera de los supuestos previstos en dicha norma.

Esta superintendencia también deberá autorizar la disminución de capital que se origine en la operación de readquisición de acciones prevista en el numeral 4º del artículo 417 del Código de Comercio, consistente en readquirir acciones para luego cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal.

Así mismo, esta superintendencia conforme lo establece el numeral 7º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 151 del Decreto-Ley 19 de 2012, podrá conferir autorización de carácter general en los eventos que más adelante se señalan.

Dando alcance a lo previsto en la Ley 1314 de 2009 y las normas que la modifiquen o complementen, respecto de aquellas sociedades a las que sean aplicables las “Normas Internacionales de Información Financiera, NIIF” y las normas de aseguramiento, deberá tenerse en cuenta lo previsto en el capítulo X de esta circular.

A. Autorización particular

De acuerdo con lo anterior, toda sociedad, empresa unipersonal y sucursal de sociedad extranjera no sometida a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia Financiera que pretenda llevar a cabo una reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital social con efectivo reembolso de aportes, deberá solicitar de manera previa al perfeccionamiento de tal reforma, autorización particular de la Superintendencia de Sociedades mediante comunicación escrita, que deberá estar firmada por su representante legal o apoderado debidamente constituido.

a) La comunicación escrita arriba mencionada, deberá acompañarse de los siguientes documentos:

i) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad, empresa unipersonal o sucursal de sociedad extranjera con una vigencia no superior a 30 días respecto de la fecha en la cual se radique la comunicación escrita, o poder, según corresponda.

ii) Copia de los estatutos vigentes de la sociedad, contenidos en las correspondientes escrituras públicas debidamente inscritas en el registro mercantil o en el caso de empresas unipersonales o sociedades por acciones simplificadas, el documento constitutivo y sus reformas debidamente inscritas en la correspondiente cámara de comercio. Quedan exentas de aportar estos documentos, las sociedades que con anterioridad a la comunicación escrita que se menciona en la sección A de este capítulo I, hayan enviado a esta superintendencia, copia de sus estatutos.

iii) Copia autorizada o auténtica del acta correspondiente a la reunión del máximo órgano social en la que se haya adoptado la decisión de disminuir el capital, debidamente suscrita por quienes hubieren actuado como presidente y secretario de la reunión, en cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio y las normas que lo adicionen o modifiquen, acompañada de la convocatoria respectiva cuando sea el caso.

Cuando la decisión se haya adoptado en una reunión no presencial o mediante cualquiera de los mecanismos previstos en la ley para la toma de decisiones, se deberá dar cumplimiento a los requisitos previstos en los artículos 19 y 20 de la Ley 222 de 1995 y las normas que los adicionen o modifiquen.

En cualquiera de las situaciones anteriores, en el acta se deberá dejar constancia que el máximo órgano social fue informado adecuadamente sobre:

1. La procedencia de los recursos con los cuales se pretende hacer efectivo reembolso de los aportes.

2. El efecto que la reducción de capital tendrá en el desarrollo del objeto social de la compañía y en el futuro cumplimiento de sus obligaciones patrimoniales.

iv) Estados financieros básicos a nivel de seis (6) dígitos, acompañados de sus notas, en cuya elaboración se habrán de cumplir las normas contables aplicables, debidamente certificados y dictaminados por el revisor fiscal, si lo hubiere, cuya fecha de corte no puede ser superior a un mes antes de la fecha de la reunión del máximo órgano social en la que se hubiere considerado la reforma estatutaria. En el caso de las sucursales de sociedades extranjeras, la fecha de corte se determinará en relación con la fecha de la reunión del órgano competente de la casa matriz que adoptó la decisión.

v) Si entre la fecha de los estados financieros que se hayan utilizado para decidir sobre la disminución de capital y la fecha en que se presente ante la Superintendencia de Sociedades la solicitud respectiva, ha transcurrido un lapso superior a tres meses, se deberán allegar adicionalmente, unos estados financieros intermedios, con un corte no mayor a 30 días anteriores a la solicitud, igualmente certificados y dictaminados por el revisor fiscal, si lo hubiere.

vi) Copia de los estudios técnicos para determinar el valor actualizado de los activos de la sociedad, empresa unipersonal o sucursal solicitante, representados en propiedad, planta y equipo, intangibles, inversiones y otros activos, cuando sea del caso, o resumen de los mismos, en los cuales conste por lo menos, su monto discriminado por unidades o grupos homogéneos, el procedimiento seguido para la realización del avalúo, el método utilizado para la valuación, indicando por qué se considera el más apropiado en cada caso y el nombre e identificación del avaluador.

vii) Un anexo relativo a las valorizaciones de propiedad planta y equipo, intangibles y otros activos que se reflejen en el balance general, en el que se indique en relación con la propiedad planta y equipo i) descripción del bien (por unidades o grupos homogéneos). ii) saldo en libros (costo histórico, ajustes por inflación, menos la depreciación, ajustada por inflación). iii) valor del avalúo y, iv) la valorización o desvalorización. Tratándose de inversiones representadas, entre otras, en acciones, cuotas o partes de interés, se especificará en dicho anexo. i) nombre y NIT de la receptora de la inversión, ii) número de acciones, cuotas o partes de interés u otros, iii) porcentaje de participación, iv) costo ajustado de la inversión, v) valor intrínseco o de mercado, vi) método de valuación utilizado y, vii) valorización o provisión.

viii) Certificación suscrita por el representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere, de la sociedad, empresa unipersonal o sucursal solicitante, en la que se exprese si durante su existencia, el ente económico ha capitalizado la cuenta revalorización del patrimonio y en caso afirmativo, los montos capitalizados, ya que por no corresponder el capital proveniente de dicha cuenta a aportes efectivos realizados por los asociados, el mismo no será susceptible de ser reembolsado, salvo al momento de liquidarse la sociedad.

ix) Copia de las comunicaciones suscritas por los acreedores sociales donde los anteriores hubieren aceptado expresamente la disminución de capital, cuando este sea el supuesto para que esta superintendencia imparta su autorización de acuerdo con lo previsto en el artículo 145 del Código de Comercio.

En relación con las sociedades que tengan pensiones a su cargo, copia del cálculo actuarial. Dicho cálculo deberá corresponder al ejercicio contable inmediatamente anterior al que se esté solicitando la autorización de la disminución de capital a la Superintendencia de Sociedades.

En relación con sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia de autoridades diferente de la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades podrá consultar la opinión de dichas autoridades, respecto de los efectos que la disminución de capital podría tener respecto de la actividad que desarrollen dichas sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjera, para lo cual, se remitirá copia del acta del máximo órgano social donde conste la aprobación de la disminución y los demás documentos que la Superintendencia de Sociedades considere pertinentes.

b) Cuando la Superintendencia de Sociedades haya expedido el acto administrativo donde conste la autorización de la disminución del capital, la solicitante podrá proceder a formalizar dicha disminución, dependiendo del tipo societario. En cualquier evento, en el acto donde se formalice dicha reforma deberá aportarse copia o dejarse constancia del cumplimiento de los requisitos que se mencionan a continuación, según sea el caso:

i) Copia del acto administrativo que contenga la autorización del Ministerio de Trabajo o la entidad que haga sus veces, cuando la sociedad, empresa unipersonal o sucursal de sociedad extranjera tenga pasivo externo proveniente de prestaciones sociales, como lo establece el último inciso del artículo 145 del Código de Comercio, y

ii) Constancia escrita del representante legal o apoderado de la solicitante de que al momento de llevarse a cabo el acto que formalice la reforma estatutaria, no hayan cambiado las circunstancias que dieron lugar a la autorización de la superintendencia conforme a los supuestos previstos en el artículo 145 del Código de Comercio.

c) Dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la ejecutoria del acto administrativo en virtud del cual se haya autorizado la disminución del capital, el representante legal de la solicitante, deberá enviar a esta superintendencia copia notarial o auténtica de la escritura pública respectiva, con la constancia de su inscripción en el registro mercantil o respecto de las sociedades por acciones simplificadas y empresas unipersonales, el certificado de la cámara de comercio del domicilio principal de la compañía en el que conste la inscripción del acta contentiva de la disminución, acompañada de los siguientes documentos:

i) Copia del acto administrativo a través del cual el Ministerio de Trabajo o la entidad que haga sus veces haya otorgado su autorización, y

ii) Certificación del revisor fiscal o de un contador público independiente, según sea el caso, donde conste que a la fecha del acto donde se formalizó la reforma estatutaria, no cambiaron las circunstancias en virtud de las cuales la Superintendencia de Sociedades impartió su autorización.

El plazo de 30 días antes mencionado, podrá prorrogarse por esta superintendencia cuando se acredite el acaecimiento de circunstancias ajenas a la voluntad de la solicitante que hayan impedido adelantar el acto dirigido a formalizar la reforma estatutaria según corresponda al régimen legal aplicable a la solicitante.

En el caso de las sucursales de sociedades extranjeras se deberá enviar a esta superintendencia el documento que acredite que el órgano competente de la oficina principal adoptó la decisión de disminuir el capital asignado, con las autenticaciones a que haya lugar según el país de domicilio, acompañado de la respectiva traducción oficial, según corresponda.

B. Autorización general

a) No requerirán de autorización particular, por lo que se entenderán autorizadas de manera general, las reformas estatutarias consistentes en la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, salvo que conforme lo previsto en el numeral 7º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, se verifique cualquiera de las circunstancias que se mencionan a continuación:

i) Cuando a pesar de haberse verificado el cumplimiento de cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 145 del Código de Comercio, la situación financiera del respectivo ente registre una o más obligaciones vencidas, cuyo incumplimiento supere los 90 días y, que en el agregado represente el 10% o más del pasivo externo.

ii) Cuando el valor total de los aportes a reembolsar, representen el 50% o más del total de los activos.

iii) Cuando se trate de personas jurídicas respecto de las cuales exista una situación de control, bien sea como controlante o como subordinada, en relación con otra u otras personas jurídicas sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, o de otra superintendencia.

iv) Cuando se trate de sociedades con obligaciones a su cargo, originadas en emisión de bonos.

v) Cuando se trate de sociedades, sucursales de sociedades extranjeras o empresas unipersonales con pasivo pensional a su cargo.

vi) Cuando se trate de sociedades, sucursales de sociedades extranjeras o empresas unipersonales que se encuentren en ejecución de un acuerdo concordatario, de reestructuración o de reorganización.

De acuerdo con lo anterior, si se verifica alguno de los anteriores supuestos, cualquier sociedad, sucursal de sociedad extranjera o empresa unipersonal que no se encuentre sometida a la vigilancia o control de esta superintendencia, ni a la vigilancia de otra entidad del Estado, deberá solicitar la autorización en los términos y condiciones previstos en la sección A de este capítulo I correspondiente al régimen de autorización particular.

b) Los entes económicos que se encuentren dentro del régimen de autorización general de que trata esta sección, deberán conservar copia de los siguientes documentos:

i) Convocatorias dirigidas a los asociados que en reunión del máximo órgano social hubieren aprobado la disminución de capital, salvo que en la respectiva reunión hubiere estado representada la totalidad de las acciones suscritas y en circulación o de las cuotas sociales o partes de interés en que se divida el capital de la sociedad, según corresponda.

ii) Acta de la reunión asentada en el libro de actas donde conste la decisión del máximo órgano social, en el sentido de aprobar la disminución del capital, la cual deberá contener la información señalada en el numeral iii) del literal A de esta sección 1, correspondiente al régimen de autorización particular.

iii) Estados financieros con base en los cuales se aprobó la reforma estatutaria, debidamente certificados y dictaminados por el revisor fiscal, si lo hubiere y en los mismos términos indicados en el numeral iv) de la sección A de este capítulo I, correspondiente al régimen de autorización particular.

iv) Comunicaciones mediante las cuales los acreedores hubieren autorizado la disminución, si fuere el caso.

v) Certificación suscrita por representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere, relacionada con la capitalización o no de la cuenta revalorización del patrimonio, y en caso afirmativo, los montos que fueron capitalizados.

vi) Acto donde conste la reforma estatutaria consistente en la disminución del capital, dependiendo de la naturaleza jurídica del solicitante.

vii) Acto administrativo donde conste la aprobación del Ministerio del Trabajo o la entidad que haga sus veces, en los casos en que de acuerdo con el artículo 145 del Código de Comercio, si hubiere lugar a ella.

viii) Documentos que evidencien la efectiva realización del reembolso de los aportes.

En cualquier momento, la Superintendencia de Sociedades podrá requerir los documentos antes mencionados, los cuales deberán estar disponibles cuando esta superintendencia lo requiera.

C. Sanciones

La Superintendencia de Sociedades impondrá las multas a las que haya lugar en los términos del numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 o la norma que lo adicione o complemente, cuando verifique el incumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Realizar los trámites para formalizar la reforma estatutaria consistente en la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes sin haber obtenido la autorización particular de que trata el literal A de esta sección 1.

b) No haber enviado los documentos que den cuenta de la formalización de la reforma estatutaria dentro del término aquí previsto o

c) No conservar los documentos señalados en el literal B precedente cuando esta superintendencia lo requiera.

Lo anterior sin perjuicio de la obligación de las cámaras de comercio de abstenerse de inscribir las reformas estatutarias que no cuenten con el lleno de los requisitos legales como lo establece el artículo 159 del Código del Comercio o, las reformas de las sociedades por acciones simplificadas que no se ajusten al ordenamiento legal, conforme al control de legalidad que les asigna la Ley 1258 de 2008.

2. Disminución del capital como efecto de la cancelación de acciones propias readquiridas.

Las sociedades por acciones podrán readquirir sus acciones conforme lo establece el artículo 396 del Código de Comercio, siempre y cuando:

A. La decisión haya sido adoptada por el máximo órgano social con la mayoría prevista en la ley o los estatutos, según sea el caso;

B. En la operación se empleen fondos tomados de utilidades líquidas y

C. Las acciones objeto de la compraventa se encuentren totalmente liberadas.

En cuanto al origen de los fondos, lo que se pretende es no alterar otras cuentas del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas.

Ahora bien, cuando la sociedad readquiera las acciones y resuelva cancelarlas, se disminuirá el capital social hasta la concurrencia de su valor nominal conforme lo establece el numeral 4º del artículo 417 del Código de Comercio, lo que implicará una reforma estatutaria consistente en la disminución del capital social, que como tal, requiere de la autorización de la Superintendencia de Sociedades en los términos del artículo 145 del citado estatuto conforme el procedimiento mencionado en la sección 1 anterior de este capítulo I.

De conformidad con el artículo 372 del Código de Comercio en armonía con el artículo 396 del mismo código y por no existir una norma legal que expresamente lo prohíba, es posible para las sociedades de responsabilidad limitada la adquisición de sus propias cuotas, siempre y cuando esta se realice en las condiciones previstas en el citado artículo 396, debido a que dicho instrumento no tiene una regulación legal en las normas que rigen las sociedades limitadas.

Ahora bien, de lo previsto en el artículo 396 antes mencionado, se deduce que la validez de la readquisición de cuotas sociales se encuentra condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que por aplicación analógica del artículo 396 del Código de Comercio, la readquisición debe ser aprobada por la junta de socios con una mayoría integrada al menos por el 70% de las cuotas que componen el capital social, o la mayoría que los estatutos requieran para tal operación o para efectuar una reforma estatutaria. Dicha decisión conlleva la referente a la aprobación de las cuotas que se readquirirían a favor de la sociedad.

Una vez adoptada la decisión arriba mencionada, corresponde al representante legal acordar con el socio o socios que pretendan vender sus cuotas, los términos de la negociación.

b) Que la sociedad deberá pagar las cuotas con fondos provenientes de las utilidades líquidas, pues si la compra no se efectuara con tales utilidades, se estaría haciendo prácticamente una disminución de capital, con lo cual los terceros correrían el riesgo de ver afectados sus intereses.

c) Mientras las cuotas readquiridas pertenezcan a la sociedad, y con las mismas no se adopten algunas de las decisiones previstas en el artículo 417 arriba mencionado, quedarán en suspenso todos los derechos inherentes a dichas cuotas. Por lo anterior, no podrán ejercerse ninguna de las atribuciones señaladas para el titular de las cuotas sociales y en consecuencia, el número de cuotas que quedan en poder de los asociados es el que debe tomarse como base para determinar el quórum tanto deliberativo como decisorio.

En consecuencia, es posible llevar a cabo una readquisición de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada, siempre y cuando se verifique que después de readquirir la sociedad un número determinado de dichas cuotas, permanezca un número plural de socios en pleno ejercicio de los derechos que les concede el ser titular de tales cuotas. De lo contrario la junta de socios quedaría inoperante, lo cual podría suceder en situaciones en las cuales la sociedad esté integrada por dos socios y las cuotas de uno de ellos sean readquiridas por la sociedad.

3. Prima en colocación de acciones entendida como un aporte al capital de la sociedad.

El órgano social respectivo puede determinar libremente el precio al que serán ofrecidas las acciones, al aprobar el reglamento de colocación, con la única limitante, establecida en el artículo 386 del Código de Comercio, en el sentido que el precio no deberá ser inferior al valor nominal de las acciones, excepto en el evento previsto en el artículo 42 de la Ley 1116 de 2006.

Ahora bien, si se fija un valor superior al nominal se presentará una diferencia entre el precio al que son ofrecidas las acciones y su valor nominal, lo que se denomina como “prima en colocación de acciones”. En consecuencia, dicha prima corresponderá a un sobreprecio cuya justificación se sustenta en la valorización que adquieren las acciones por el incremento del patrimonio de la sociedad, que genera para el asociado titular de las mismas, una ganancia respecto al valor real de su acción.

Como resultado de la modificación del artículo 36 del estatuto tributario en virtud de lo dispuesto de la Ley 1607 de 2012, la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, según sea el caso, estará sometida a las mismas reglas tributarias aplicables al capital.

En consecuencia, con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales: (A) el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y (B) la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad.

De acuerdo con lo anterior, la prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas de la disminución del capital (C. Co., art. 145).

El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta (C. Co., art. 144).

El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas.

Los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla.

4. Pago de dividendo en acciones.

A. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas en balances reales y fidedignos, así como tampoco podrán distribuir estas sumas, si no se han enjugado pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.

B. El dividendo podrá pagarse en forma de acciones liberadas cuando así lo apruebe la asamblea general de accionistas con el voto del 80% de las acciones presentes en la reunión. Para tal efecto no se requiere elaborar reglamento de colocación de acciones.

Lo anterior porque no se está en frente de un contrato de suscripción de acciones puesto que en estos eventos no se configura un pago de aporte. Por lo tanto, no existe el consentimiento para celebrarlo toda vez que se trata de un negocio jurídico de pago o reconocimiento cierto de un derecho que corresponde al accionista y que tiene como fuente el contrato de sociedad; no puede hablarse de una oferta de acciones, por cuanto la relación jurídica que se configura en ella constituye el proyecto de un negocio jurídico que una persona formula a otra por tratarse de le extinción de una obligación por un medio de pago.

C. En todo caso, el dividendo en acciones solo podrá pagarse a los socios que así lo acepten. En el mismo sentido, los dividendos también podrán pagarse en bienes distintos de acciones siempre y cuando los asociados así lo acepten y que el máximo órgano social haya previsto esta situación para el pago (C. Co., art. 455, inc. 3º).

D. El derecho que tiene el accionista sobre la capitalización de utilidades es abstracto, por cuanto se concreta en el momento en que sea decretado el dividendo. Pero así como la asamblea general, con el quórum previsto en los estatutos, puede inmovilizar las utilidades no distribuidas, dándoles una destinación específica, goza de los mismos poderes para inmovilizar reservas o utilidades no distribuidas a través de su capitalización.

E. La posibilidad de que las utilidades puedan ser distribuidas no implica que estas ingresen al patrimonio del accionista, porque se trata de una simple expectativa de un derecho, ya que su efectividad depende de la voluntad social manifestada a través de la asamblea; por consiguiente, si ella resuelve aplazar la distribución de utilidades y tenerlas hasta el momento de la liquidación, no se está afectando el patrimonio del accionista porque él sigue con los mismos derechos proporcionales en los activos líquidos. Es por esto que es posible afirmar que en la capitalización de utilidades no existe aporte de la accionista.

5. Suscripción de acciones.

De acuerdo con el Código de Comercio el aumento de capital en sociedades por acciones solo puede operar de dos maneras:

A. A través de un contrato de suscripción de acciones (C. Co., art. 384).

B. A través de un pago de dividendo en acciones (art. 455 ib.).

La suscripción, de acuerdo con el artículo 384 de la norma citada, es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.

Se puede, en consecuencia, deducir que existen dos características primordiales en toda suscripción de acciones:

a) Es un contrato típico.

b) Debe hacerse a través de un reglamento.

Todo reglamento de colocación de acciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 386 del Código de Comercio, debe contener:

a) La cantidad de acciones que se ofrezca.

b) La proporción y forma en que podrán suscribirse.

c) El plazo de la oferta.

d) El precio a que sean ofrecidas.

e) Los plazos para el pago.

Todo el reglamento gira sobre la idea cardinal de la oferta de acciones; de tal manera que es posible afirmar que el reglamento de colocación es un prospecto de oferta de acciones.

Por contrato, en general, se entiende “un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (art. 864 ib.). El contrato de suscripción de acciones tiene como características fundamentales las siguientes:

a) Es consensual (C. Co., art. 1500).

b) Es bilateral (art. 1496 ib.).

c) Es oneroso (art. 1497, ib.).

d) Es conmutativo (art. 1498, ib.).

e) Es accesorio.

f) Es de adhesión.

Las partes que interviene en este contrato son:

a) La sociedad emisora.

b) El suscriptor.

A. Proporción

La proporción indica la medida en que cada accionista podrá suscribir acciones en una emisión y se obtiene de dividir el número de acciones suscritas y en circulación por el número de ellas a ofrecer. Esta se aplica en forma individual al total de acciones que cada accionista posea en la fecha de la oferta, con lo cual se determina el número de acciones que el mismo puede suscribir preferentemente.

Conforme lo dispone el artículo 389 del Código de Comercio, salvo disposición estatutaria o del máximo órgano social, si al aplicar la proporción llegaran a resultar fracciones de acciones el o los titulares de tales fracciones, únicamente podrán negociarlas hasta completar la unidad a partir del aviso de oferta para suscripción de acciones.

Cuando las fracciones no fueren negociadas deben pasar a la reserva, pues desecharlas equivale a disponer de un derecho, del cual solo puede hacer el accionista. Tampoco es posible la aproximación de dichas fracciones a la unidad, por cuanto con ello se excedería el número de acciones ofrecidas.

El término de la oferta para colocar acciones no podrá exceder de tres meses, contados a partir de la fecha de la expedición del aviso correspondiente. En atención a que los sábados resultan hábiles solo cuando en las oficinas de administración de la sociedad se labora tales días, para determinar el cómputo de los días en que se efectúe la oferta, no podrán ser incluidos los sábados, si durante estos no se labora ordinariamente en las oficinas de la administración.

Podrá reducirse el plazo de la oferta a menos de quince días, siempre y cuando su modificación sea aceptada por todos sus destinatarios. Para tales efectos, aunque en el reglamento se fije el plazo de quince días, la aceptación podría darse al día siguiente de ser expedido el respectivo reglamento, por debajo del término mínimo en él expresado, siempre que se garantice a todos los destinatarios la posibilidad de suscribir.

B. Derecho de preferencia en la suscripción

El derecho de preferencia implica que cada accionista, antes que cualquier otra persona, pueda suscribir en toda colocación de acciones una cantidad proporcional a las que posea a la fecha de la oferta.

El derecho de preferencia en la suscripción de acciones, otorga la posibilidad de que los asociados mantengan en la sociedad su actual participación porcentual dentro de la composición del capital social y puedan con ello conservar el mismo poder patrimonial y político dentro del ente jurídico.

A ese respecto, el artículo 388 del Código de Comercio dispone que la suscripción de acciones puede hacerse de dos formas, en los términos que se mencionan a continuación:

a) Con sujeción al derecho de preferencia, evento en el cual los suscriptores serán exclusivamente los accionistas que figuren inscritos en el libro de registro y gravamen de acciones en la fecha en que se produzca el aviso de oferta y

b) Sin sujeción al derecho de preferencia, circunstancia que se presenta bien sea porque los estatutos de la sociedad así lo establezcan, o por la renuncia que al mencionado derecho efectúen los asociados en el contexto de reunión del máximo órgano social.

A su vez, la renuncia puede ser (i) determinada, es decir, a favor de ciertas y determinadas personas, sean accionistas o no e (ii) indeterminada o genérica, cuando la oferta se realice a terceros o sea pública. En cualquier evento, en este supuesto no existe derecho preferente a la suscripción, sino una expectativa a suscribir, que se convierte en derecho a la suscripción en el momento en que se realice la respectiva oferta.

C. Plazo para negociar el derecho de suscripción

De acuerdo con el numeral 3º del artículo 386 del Código de Comercio, el derecho de suscripción de acciones es negociable a partir de la fecha del aviso de oferta y debido a que el plazo de la oferta no puede ser inferior a quince días, ni exceder de tres meses, quien tenga la condición de accionista, dentro de los plazos mencionados podrá negociar total o parcialmente su derecho a suscribir mediante carta dirigida a la sociedad con el nombre del cesionario o cesionarios.

D. Ofrecimiento a terceros y fijación del precio

En principio, las acciones que la sociedad tiene en reserva deben ser ofrecidas en primer término a los actuales accionistas, quienes gozan de preferencia para adquirir las anteriores en proporción al número de sus acciones, lo que no impide que se ofrezcan a terceros, esto es, a quienes no tengan la calidad de asociados.

En tal caso el ofrecimiento a terceras personas, procede cuando así lo decida el máximo órgano social y se lleva a cabo en los términos que prevea el reglamento de colocación de acciones. Así, la oferta se deberá hacer en las condiciones establecidas en el reglamento, si se considera que puede estar dirigida a terceros, por un precio igual o superior al nominal o incluso, puede existir un trato diferencial, entre la primera y la segunda oferta.

En consecuencia, bien que se dirija a los asociados o a terceros, puede establecerse que el precio coincida con el valor nominal de la acción o a un precio superior, caso en el cual, las acciones se colocarán con una prima en colocación de acciones.

Finalmente, en lo relacionado con la fijación del precio, debe indicarse que no existe disposición legal que obligue a la sociedad a utilizar un determinado método de valoración. En consecuencia, el máximo órgano social o la junta directiva, según sea el caso, podrán acordar el precio al que serán ofrecidas las acciones a terceros.

E. Improcedencia de la exigencia de obligar al accionista a suscribir un monto mínimo de acciones

De conformidad con el artículo 388 del Código de Comercio, los accionistas tienen derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En consecuencia, obligar a los asociados a suscribir un monto mínimo o paquete de acciones en una nueva emisión y colocación, comporta el desconocimiento del mencionado derecho, razón por la cual una exigencia de tal manera es improcedente.

CAPÍTULO II

Acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto

La Superintendencia de Sociedades, de conformidad con los artículos 84 numeral 9º y 85 numeral 3º de la Ley 222 de 1995, es competente para autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto en las sociedades emisoras que se encuentran bajo su vigilancia o control.

1. Requisitos de la solicitud de autorización.

Para efectos de obtener la autorización de esta superintendencia, las sociedades que se encuentren sujetas a su vigilancia o control, deberán adjuntar los siguientes documentos a la solicitud escrita de autorización:

A. Certificado de existencia y representación legal expedido por la respectiva cámara de comercio.

B. En lo relacionado con las sociedades sometidas al régimen previsto en el Decreto 2649 de 1993, un balance certificado de carácter extraordinario en los términos del artículo 29 de dicho decreto, con corte no mayor a un mes con respecto a la fecha en que se aprobó el reglamento de suscripción de las acciones. Respecto de las sociedades sometidas a los marcos de referencia contable bajo NIIF ver el capítulo X de esta circular.

C. Copia del acta del máximo órgano social en la cual se decidió la emisión de acciones con dividendo preferencial.

D. Copia del acta del órgano competente de la sociedad de acuerdo con sus estatutos o el régimen legal que le sea aplicable, donde conste la aprobación del reglamento de suscripción de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

E. El reglamento de suscripción, salvo disposición legal expresa, deberá incluir al menos lo siguiente:

a) La cantidad de acciones que se ofrezcan, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del 50% del capital suscrito. En el caso de una sociedad por acciones simplificada se puede pactar una mayoría diferente.

b) La proporción y forma en que podrán suscribirse, y el plazo para el pago de las acciones.

c) El plazo de la oferta, que no será menor de 15 días ni mayor a tres meses.

d) El dividendo mínimo preferencial a que tienen derecho los titulares de las acciones.

e) El número de ejercicios sociales hasta el cual se podrá acumular el dividendo mínimo.

f) La forma como será cancelado dicho dividendo.

g) Cuáles de los derechos establecidos en el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 222 de 1995 se van a otorgar a esta clase de acciones.

h) Los casos en los cuales, sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo del artículo 63 de la Ley 222 de 1995, las acciones preferenciales conferirán a sus titulares el ejercicio del derecho al voto.

i) Los demás derechos que la sociedad considere pertinentes.

2. Aviso a la superintendencia.

Vencido el término de la oferta para suscribir, el representante legal y el revisor fiscal darán cumplimiento a lo establecido en el artículo 392 del Código de Comercio, y los que lo adicionen o modifiquen, y en el caso de las sociedades controladas, remitirán copia del aviso de oferta.

CAPÍTULO III

Reuniones del máximo órgano social y de la junta directiva

Los asociados de todo ente societario se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria por lo menos una vez al año, en la época fijada en los estatutos sociales y en silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio; también se reunirán en forma extraordinaria cuando sean convocados por los órganos o entidades competentes (C. Co., arts. 181, 422 y 423).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 423 del Código de Comercio, las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal.

El superintendente podrá ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos:

1. Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos;

2. Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea, y

3. Por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.

La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.

A. Verificación de la calidad de asociado

a) Si se trata de una sociedad por acciones, se debe acudir al libro de registro de accionistas para constatar que el asociado se encuentre inscrito.

b) Si se trata de sociedades por cuotas o partes de interés, la calidad debe constar en el respectivo certificado de existencia y representación legal.

B. Convocatoria

Únicamente pueden convocar a las reuniones de la asamblea general de accionistas o a la junta de socios, las personas legalmente facultadas para ello de acuerdo con el artículo 181 del Código de Comercio. Esto es, los administradores, el revisor fiscal o la entidad oficial que ejerza control sobre la sociedad, según sea el caso, cumpliendo lo relacionado con el medio y la antelación previstos en los estatutos sociales o en su defecto en el artículo 424 de dicho código.

Los días de antelación para la convocatoria se contarán desde el día siguiente a la fecha en que ella se efectúe hasta la medianoche del día anterior a la reunión; de modo que para establecer la antelación no se tendrán en cuenta ni el día de la convocatoria, ni el de la reunión. Si en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad opera de manera ordinaria los días sábados, estos se tendrán como hábiles para tal fin.

Contenido de la convocatoria:

a) Nombre de la sociedad

b) Nombre y clase del órgano que convoca

c) Fecha de la reunión

d) Hora de la reunión

e) Ciudad

f) Dirección completa que permita individualizar plenamente el lugar donde se llevará a cabo la reunión, teniendo en cuenta que la reunión del máximo órgano social debe realizarse en el domicilio principal de la sociedad (salvo los casos de reuniones universales). En la SAS la asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en la ley.

g) Orden del día, cuando se trate de reuniones extraordinarias.

h) Si es el caso, lo referente a la fusión, escisión, transformación o cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores o en bolsa de valores, con la expresa mención de la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro.

i) Cuando se trate de aprobar balances se sugiere indicar a los asociados que tienen a su disposición todos los documentos para el ejercicio del derecho de inspección, que se mencionan más adelante.

En la convocatoria para reuniones extraordinaria se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea, podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado (C. Co., art. 182).

Cuando la superintendencia lo considere pertinente y lo solicite, una copia de este aviso deberá remitirse a la entidad con la misma anticipación, por lo menos, a la de la convocatoria a fin de que esta decida si envía o no un delegado a la reunión.

La convocatoria deberá efectuarse utilizando el mecanismo de comunicación previsto en los estatutos. A falta de estipulación se efectuará mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. En relación con las reuniones extraordinarias, en el aviso deberá insertarse el orden del día (C. Co., art. 422).

Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince (15) días hábiles de anticipación. En los demás casos bastará una antelación de cinco (5) días comunes.

En las sociedades por acciones simplificadas, salvo estipulación estatutaria en contrario, el máximo órgano social será convocado con una antelación mínima de cinco días hábiles (lo que incluye las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio).

La omisión en los requisitos de la convocatoria produce ineficacia (C. Co., art. 186). De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 190 del Código de Comercio, las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 en cuanto a convocatoria y quórum, serán ineficaces. Las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas. Y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.

En las sociedades por acciones simplificadas, los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente.

Igualmente, si no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo (L. 1258/2008, art. 21).

C. Derecho de inspección

Los asociados tienen el derecho a inspeccionar libremente de manera directa o por medio de apoderados o representantes, los libros y papeles de la sociedad (L. 222/95, art. 48). En las sociedades colectivas, en comandita simple y de responsabilidad limitada, lo podrán hacer en cualquier momento. En sociedades anónimas y en comanditas por acciones, dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de asamblea general en que se vayan a considerar los balances de fin de ejercicio (C. Co., arts. 328, 369 y 379).

El lugar que señala la ley para el ejercicio del derecho de inspección es la oficina de la administración que funcione en el domicilio principal de la sociedad.

Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.

Los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción.

En la SAS se consagra la posibilidad de que los accionistas renuncien al derecho de inspección cuando haya de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de fusión o escisión (L. 1258/2008, art. 21). La referida renuncia deberá hacerse mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente.

Son objeto de inspección todos los libros de comercio, la correspondencia relacionada con los negocios sociales, los comprobantes y soportes de contabilidad, los estados financieros y los demás documentos de que trata el artículo 446 del Código de Comercio.

En ningún caso este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

Es importante que a los asociados a los cuales se les niegue el derecho de inspección, y los administradores que lo permitan, dejen constancia sobre el particular, para facilitar el trámite en caso de que cualquiera de los anteriores acuda ante las correspondientes autoridades de inspección y vigilancia.

D. Derecho de voz y voto

Pueden asistir a la reunión y ejercer su derecho de voz y voto, los accionistas inscritos en el libro de registro de accionistas. En las sociedades por cuotas o partes de interés la inscripción en el libro de registro de socios no determina su condición de tal, y por tanto podrán asistir a la reunión quienes se encuentren inscritos como socios en el registro mercantil.

a) Casos en que los asociados no tienen derecho a participar en las reuniones:

i) Cuando el accionista se encuentre en mora en el pago de las acciones que haya suscrito, sin perjuicio de que pueda participar y votar con relación a las acciones que haya pagado (C. Co., art. 397).

ii) Cuando las cuotas o acciones hayan sido entregadas en usufructo, salvo que el nudo propietario expresamente se haya reservado el ejercicio de los derechos políticos (C. Co., art. 412).

iii) Cuando el asociado, como deudor prendario, hubiere conferido los derechos políticos a su acreedor prendario (C. Co., art. 411).

E. Acciones embargadas

El titular de las acciones embargadas conserva los derechos políticos, es decir, puede deliberar y votar en las reuniones del máximo órgano social (C. Co., art. 414).

F. Representación

a) Poderes

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, todo asociado podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea, mediante poder que deberá reunir los siguientes requisitos:

i) Que conste por escrito, mediante el uso de cualquier mecanismo para el efecto (carta, telegrama, fax, e-mail, etc.).

ii) Que indique expresamente el nombre de la persona a la cual se otorga el poder, y si se concede la facultad de sustituir el nombre del posible sustituto.

iii) No se puede recibir de los asociados poderes para las reuniones de asamblea donde no aparezca plenamente identificado el nombre del respectivo apoderado, ni dejar espacios en blanco para que terceros determinen dicho representante.

iv) La fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere el poder, salvo que se trate de poder general conferido por escritura pública.

v) Los demás requisitos que se indiquen en los estatutos.

b) Prohibición

Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones o cuotas distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos (C. Co., art. 185).

En las sociedades por acciones simplificadas, la mencionada prohibición fue abolida para otorgarles a los administradores y empleados que se encuentren en dichas circunstancias la capacidad de representación, a menos que en los estatutos se pacte lo contrario (L. 1258/2008, art. 38).

Dicha representación legal hace referencia tanto al cargo de representante legal de la persona jurídica, como a los representantes de personas naturales, bien sea en calidad de tutor, curador o ejercicio de la patria potestad (padres representan a sus hijos menores de edad). Debe tenerse en cuenta que el suplente que no ha actuado como principal no se encuentra inhabilitado.

c) Características adicionales de los poderes

Respecto de los poderes, de conformidad con lo establecido por el artículo 184 del Código de Comercio, modificado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, los poderes otorgados en el exterior solo requerirán las formalidades aquí previstas.

Así mismo:

i) Los poderes no deben presentar enmendaduras.

ii) Es posible otorgar poderes a personas jurídicas, caso en el cual podrá actuar el representante legal de dicha persona jurídica, según conste en el respectivo certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio.

iii) No se requiere que los poderes de representación sean elevados a escritura pública o autenticados ante juez o notario salvo el poder general. Los poderes otorgados en el exterior deben cumplir con los mismos requisitos, no se exigen formalidades adicionales.

iv) Los asociados pueden revocar el poder conferido en cualquier momento.

d) Características adicionales a la representación de los asociados en las asambleas o juntas de socios

i) El asociado y el apoderado no podrán participar de forma simultánea en la misma reunión ni, mucho menos, deliberar o decidir conjuntamente en ellas lo que no obsta para que se le permita al asociado en un momento dado ser asistido por su apoderado en cuyo caso actuará como asesor suyo, pero sin voz ni voto.

ii) Todos los asociados podrán otorgar poder a una sola persona, pues el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 lo que exige es una pluralidad jurídica, en el caso de las sociedades diferentes a la sociedad por acciones simplificada.

iii) Si una cuota o acción pertenece a varias personas, dichos individuos deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de asociado (C. Co., art. 378).

iv) Los accionistas podrán suscribir acuerdos en orden a que determinada persona lleve la representación de los accionistas suscriptores del mismo en las reuniones del máximo órgano social. La representación puede encontrarse deferida a cualquier persona natural o jurídica, tenga o no esta la calidad de accionista (L. 222/95, art. 70).

v) La representación de las cuotas o acciones de la sucesión ilíquida corresponde a las siguientes personas según el caso:

1. Cuando hay un albacea (aquel a quien el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones) con tenencia de bienes corresponde a él la representación.

2. Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado por el juez o el funcionario competente para el efecto.

3. Si no hay albacea, o habiéndolo, el anterior no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral (L. 95/1890, art. 17).

4. De conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la citada ley, cuandoquiera que no se pueda elegir al administrador de la manera anteriormente señalada, se otorgará a cada uno de los comuneros la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión y así, bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento, en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra y en el evento que no se logre el referido nombramiento, este corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2º del artículo 378 del Código de Comercio.

5. Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia ni la facultad de elegir, por mayoría de votos, la persona que represente las acciones de la sucesión.

6. En el evento que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente (bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada), para lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la represente.

G. Quórum

Al comienzo de toda reunión debe verificarse la existencia del quórum necesario para deliberar de acuerdo con lo pactado en los estatutos. En caso de que no concurra el número de socios que integre dicho quórum, no podrá llevarse a cabo la reunión, so pena de que las decisiones resulten ineficaces en virtud de lo establecido en el artículo 190 del Código de Comercio.

Cuando convocado el respectivo órgano en debida forma, no se pudiere efectuar la reunión por falta de quórum, se deberá citar a una nueva reunión, la cual se realizará no antes de 10 días hábiles, ni después de 30 días hábiles, contados desde la fecha fijada para la fallida reunión (C. Co., art. 429, modificado por la L. 222/95, art. 69).

En tal caso, la convocatoria debe hacerse por el mismo medio, aunque no será necesario volver a citar con los quince días hábiles de antelación, debido a que el derecho de inspección ya fue concedido para la primera convocatoria.

En esta reunión, al igual que en las reuniones por derecho propio, podrá sesionarse válidamente con un número plural de asociados cualquiera sea la cantidad de cuotas o acciones que represente, previsión legal esta que es aplicable a todos los tipos societarios, en virtud de la norma general contenida en el artículo 186 del Código de Comercio, pero no podrán efectuarse, en unas ni en otras, reformas estatutarias, ni autorizarse la emisión de acciones privilegiadas, salvo que las decisiones se aprueben con la mayoría prevista en las leyes aplicables.

a) Por tipo societario

i) Sociedad colectiva

A falta de estipulación expresa, podrá deliberarse con la mayoría numérica de los asociados cualquiera que sea su aporte (C. Co., art. 302).

ii) Sociedad en comandita simple

Se delibera con la mayoría numérica de los gestores y con un número plural de socios comanditarios que representen por lo menos la mitad más una de las cuotas en que se divide el capital social (C. Co., art. 336).

iii) Sociedad en comandita por acciones

Se delibera con la mayoría numérica de los gestores y con un número plural de socios comanditarios que represente por lo menos la mitad más una de las acciones en que se divide el capital social (C. Co., art. 336).

iv) Sociedad de responsabilidad limitada

Se delibera con un número plural de socios que represente por lo menos la mitad más una de las cuotas en que se divide el capital social (C. Co., art. 359).

v) Sociedad anónima

La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior (L. 222/95, art. 68).

vi) Sociedad por acciones simplificada

Salvo estipulación en contrario la asamblea podrá deliberar con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más uno de las acciones suscritas (L. 1258/2008, art. 22).

b) Suspensión de las deliberaciones

Las deliberaciones del máximo órgano social podrán suspenderse para reanudarse luego, cuantas veces lo decida cualquier número plural de asistentes que represente el 51%, por lo menos, de las cuotas o acciones representadas en la reunión. Pero las deliberaciones no podrán prolongarse por más de tres días, si no está representada la totalidad de las acciones suscritas (C. Co., art. 430).

Para el efecto, los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles. Los días se cuentan completos, por ejemplo si la reunión comienza el lunes a las 10 de la mañana, se cuenta el primer día el martes a las diez de la mañana, el segundo día el miércoles a las misma hora y el tercer día el jueves a las diez de la mañana, hora y día en que la reunión debe finalizar.

No se requiere nueva convocatoria y podrán asistir quienes no se encontraban en la deliberación inicial.

H. Toma de decisiones

a) Votación

Cada accionista debe votar con todas sus acciones en un mismo sentido.

b) Unidad del derecho al voto en las decisiones que se adoptan al interior del máximo órgano social

Según la regla general un accionista no puede votar en diferente sentido respecto de una misma decisión con las acciones que le pertenecen a él.

Sobre el particular se debe advertir que la conducta descrita, es lo que se conoce como el fraccionamiento del voto, mecanismo que no está legalmente permitido en ninguno de los tipos societarios, excepción hecha exclusivamente de las sociedades por acciones simplificadas, en las que sí es viable por disposición del artículo 23 de la Ley 1258 de 2008, y solo para las decisiones relativas a la elección de juntas directivas u otros cuerpos colegiados.

De acuerdo con lo expuesto, el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones.

De manera excepcional, cuando medie la desmembración del derecho de dominio como consecuencia de prendas, usufructos, anticresis, o frente a la transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones en un mismo sentido y los titulares del derecho de voto de sus restantes acciones podrían votar respecto de alguna o algunas de ellas en sentido distinto.

Apoyan dicha aseveración los artículos 184 y 378 del Código de Comercio. Según el primer artículo, un accionista puede constituir solo un apoderado para hacerse representar en las reuniones del máximo órgano social, en el entendido que aquel es poseedor de una sola voluntad, la de su mandante. Cosa distinta es si una misma persona tiene el encargo de apoderar a varios accionistas, evento en el cual podrá expresar de manera diversa el sentido del voto de cada uno de ellos, puesto que las acciones que representa corresponden a tantas voluntades como accionistas represente. Tal apoderado, entonces, podrá expresarse en tantos sentidos cuantas sean las voluntades que se encuentre representando.

El artículo 378 ibídem, a su turno ordena que en aquellos casos que una acción pertenezca a varias personas, estas deberán designar un representante común y único para que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista, limitación que responde igualmente a la imposibilidad de aceptar que una misma acción, perteneciente a varias personas, tenga manifestaciones opuestas o diversas.

Adicionalmente, en la SAS se permite el voto singular o múltiple y fraccionado, como ya se expresó. Los accionistas en los estatutos podrán expresar los derechos de votación para cada clase de acción, con indicación expresa sobre la singularidad o pluralidad si a ello hubiere lugar. Cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrán fraccionar su voto, siempre y cuando los estatutos así lo prevean, de lo contrario, se deberá acudir al sistema de cuociente electoral y por ende el voto no podrá ser fraccionado (L. 1258/2008, art. 23).

c) Por tipo societario

i) Sociedad colectiva

1. Derecho de voto: Cada asociado tendrá derecho a un voto.

2. Mayorías:

A. Transferencia de partes de interés: La transferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios requerirá el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si no se dispone otra cosa en los estatutos (C. Co., art. 296, num. 1º).

B. Enajenación de activos sociales: La enajenación de la totalidad o de la mayor parte de los activos sociales requerirá el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si no se dispone otra cosa en los estatutos (C. Co., art. 316).

C. Reformas estatutarias: Requerirán el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si no se dispone otra cosa en los estatutos (C. Co., art. 316).

D. Otras decisiones: Todas las demás decisiones se aprobarán por mayoría numérica de los asociados, salvo estipulación en contrario (C. Co., art. 316).

ii) Sociedad en comandita simple

1. Derecho de voto: Cada gestor tendrá un voto en las decisiones de la junta de socios. Los votos de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas sociales que cada uno posea (C. Co., art. 336).

2. Decisiones de administración: Las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores en la forma prevista en los estatutos (C. Co., art. 336).

3. Reformas estatutarias: Las reformas estatutarias se aprobarán por unanimidad de los socios colectivos y por mayoría absoluta de los votos de los comanditarios y deberán reducirse a escritura pública (C. Co., art. 340).

iii) Sociedad en comandita por acciones

1. Derecho de voto: Cada gestor tendrá un voto, y los de los comanditarios se computarán conforme al número de acciones de cada uno (C. Co., art. 336).

2. Reformas estatutarias: Las reformas estatutarias deberán aprobarse, salvo estipulación en contrario, por unanimidad de los socios colectivos, y por mayoría de los votos de las acciones de los comanditarios (C. Co., art. 349).

iv) Sociedad de responsabilidad limitada

1. Derecho de voto: Cada socio tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social, salvo que en los estatutos se estipule una mayoría superior (C. Co., art. 359).

2. Reformas estatutarias: Se requiere el voto favorable de un número plural de asociados que represente, por lo menos, el 70% de las cuotas en que se halle dividido el capital social (C. Co., art. 360).

a) Por tipo societario

i) Sociedad anónima

1. Derecho de voto: Cada accionista tiene derecho a emitir tantos votos cuantas acciones posea. Las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes, salvo las excepciones señaladas en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, o las que consagren los estatutos de sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores. Por lo general las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto no confieren a sus titulares el derecho a votar en las asambleas.

2. Reformas estatutarias: Para las reformas estatutarias se requiere el voto de la mayoría de las acciones presentes y/o debidamente representadas.

ii) SAS

1. Derecho de voto: Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o de las decisiones, sin perjuicio de regulaciones especiales atinentes al voto singular o múltiple que descarten la aplicación de esta norma (L. 1258/2008, art. 22).

2. Sociedades con accionista único: En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, dicho accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en los libros sociales de la compañía (L. 1258/2008, art. 22, par.).

a) Unanimidad: Para incluir o modificar las siguientes disposiciones en los estatutos sociales, es necesaria la aprobación del 100% de las acciones suscritas (L. 1258/2008, art. 41).

b) Restricción a la negociación de acciones: Artículo 13 de la Ley 1258 de 2008.

c) Autorización para la transferencia de acciones: Artículo 14 de la Ley 1258 de 2008.

d) Exclusión de accionistas: Artículo 39 de la Ley 1258 de 2008.

e) Resolución de conflictos: Artículo 40 de la Ley 1258 de 2008.

f) Transformación: Artículo 31 de la Ley 1258 de 2008.

g) Exclusión de accionistas: Salvo que se establezca un procedimiento diferente en los estatutos, se requerirá aprobación de la asamblea impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida (L. 1258/2008, art. 39).

I. Mayorías

a) Mayoría absoluta

La que consta de más de la mitad de los votos (L. 1258/2008, art. 22).

b) Mayorías especiales

i) Utilidades líquidas

De acuerdo con el artículo 155 del Código de Comercio, para distribuir por debajo del 50% de las utilidades líquidas o incluso acordar la no distribución, se requiere el voto afirmativo de un número plural de socios que represente por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión.

De otro lado, conforme lo establece el artículo 454 del Código de Comercio, cuando la suma de la reserva legal, estatutaria u ocasional excediere del 100% del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas a repartir será del 70%, a menos que se obtenga la mayoría calificada del 78% de los votos presentes en la reunión.

En los términos del artículo 38 de la Ley 1258 de 2008, estas disposiciones han sido excluidas en la SAS a menos que en los estatutos se contemple lo contrario.

ii) Colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia

El artículo 420 del Código de Comercio dispone que para colocar acciones sin sujeción al derecho de preferencia, se requiere el voto favorable del 70% de los votos presentes.

iii) Pagar el dividendo en acciones

De conformidad con el artículo 455 del Código de Comercio, para pagar el dividendo en acciones, se requiere el voto favorable del 80% de las acciones presentes, salvo que exista situación de control, pues en este caso solo procede respecto de los accionistas que acepten recibir el dividendo en forma de acciones liberadas.

iv) Aprobación de estados financieros

El artículo 185 del Código de Comercio, establece que los asociados que a su vez tengan la calidad de administradores o de empleados de la sociedad no podrán votar los balances ni las cuentas de fin de ejercicio.

En tal caso el quórum y por consiguiente la mayoría decisoria para la aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es, descontando previamente aquellas de que sean titulares las personas que están inhabilitadas para ese fin. A su turno, cuandoquiera que todos los asociados tengan esa condición, se entenderá que la aprobación está dada implícitamente en la medida en que no haya objeción de parte de ninguno de los asociados. Esta disposición excluye a la SAS a menos que en los estatutos se contemple lo contario, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 1258 de 2008.

v) Elección del revisor fiscal

En los términos del artículo 204 del Código de Comercio, para elegir al revisor fiscal se requiere la mayoría absoluta de la asamblea o junta de socios. En las comanditarias por acciones, el revisor fiscal será elegido por la mayoría de votos de los comanditarios.

J. Orden del día

De acuerdo con los artículos 424 y 425 del Código de Comercio, en las reuniones extraordinarias no es procedente la aprobación del orden del día ya que deben ocuparse del que fue propuesto en la convocatoria, sin embargo, una vez agotados los puntos a tratar podrán ocuparse de otros temas siempre que así lo decida la asamblea por mayoría de los votos presentes.

K. Elección de miembros de junta directiva

Siempre que se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral conforme lo establece el artículo 436 del Código de Comercio.

Conforme lo prevé el artículo 197 del Código de Comercio, el sistema de cuociente electoral, se aplicará de la siguiente forma:

a) Se suman el número total de votos válidos emitidos.

b) La cifra anterior se divide por el número de cargos principales a proveer.

c) El número de votos a favor de cada lista se dividirá por el cuociente obtenido en la forma indicada en el ítem anterior.

d) El cuociente obtenido registra el número de cargos a que tiene derecho cada lista.

e) Si se agotan las listas con cuocientes en número entero, se acudirá al residuo de cada una de las operaciones.

f) Los cargos restantes se proveerán en atención al número mayor obtenido en el residuo por cada lista, hasta agotar el número de miembros requeridos.

g) En caso de empate de los residuos decidirá a la suerte.

Si se trata de reemplazar a uno de los miembros ya sea porque renunció o porque es removido por el máximo órgano social, y el suplente no puede reemplazarlo por iguales razones, la nueva elección deberá hacerse aplicando el sistema del cuociente electoral, eligiendo nuevamente la totalidad de la junta directiva a menos que la(s) vacante(s) se provea(n) por unanimidad.

a) Junta directiva en las SAS

En los términos del artículo 25 de la Ley 1258 de 2008, la SAS no estará obligada a tener junta directiva, a menos que se pacte lo contrario en los estatutos sociales, en caso de inexistencia de la junta, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por el máximo órgano social.

En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, existe una gran discrecionalidad frente al número de miembros principales y suplentes los miembros pueden ser uno o más y la suplencia es optativa podrán ser designados mediante:

i) Cuociente electoral

ii) Votación mayoritaria

iii) Por cualquier otro método previsto en los estatutos.

Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes.

b) Prohibiciones

Conforme lo dispone el artículo 434 y siguientes del Código de Comercio:

i) En las sociedades por acciones, ninguna persona podrá ser designada ni ejercer, en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado.

ii) No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia.

iii) Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.

Las anteriores prohibiciones no se aplican a la SAS conforme lo establece el artículo 38 de la Ley 222 de 1995.

L. Mecanismo especial para la toma de decisiones

Conforme el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, serán válidas las decisiones del máximo órgano social cuando por escrito todos los asociados expresen el sentido de su voto. Si los asociados hubieren expresado su voto en documentos separados, estos deberán recibirse en un término máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida.

El representante legal deberá informar a los asociados el sentido de la decisión dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto.

M. Informes y dictámenes

Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación los siguientes documentos:

a) Un informe de gestión.

b) Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio.

c) La evolución previsible de la sociedad.

d) Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores.

e) El estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor.

f) Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio.

g) Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles.

h) Dictamen sobre los estados financieros.

i) Informes emitidos por el revisor fiscal o por contador independiente.

j) La información exigida en el artículo 446, numeral 3º, del Código de Comercio.

k) Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos, gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquier otra clase de remuneración que hubiere recibido cada uno de los directivos de la sociedad.

l) Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el punto anterior, que se hubieren hecho a favor de asesores o gestores, vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones.

m) Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a este, efectuadas a favor de personas naturales o jurídicas (donaciones a entidades sin ánimo de lucro, a campañas políticas, etc.).

n) Los gastos de propaganda y de relaciones públicas debidamente discriminados.

o) Los dineros u otros bienes que la sociedad posea en el exterior y las obligaciones en moneda extranjera.

p) Las inversiones discriminadas de la compañía en otras sociedades, nacionales o extranjeras.

N. Actas

Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas de la reunión que se designen para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma.

En criterio de esta entidad, tomar notas personales de la reunión o grabar en medios magnetofónicos o audiovisuales, no afecta el derecho de reserva de la sociedad, ni afecta esferas personales ajenas por una supuesta apropiación indebida de la imagen o de la voz de los consocios; pero tal conducta le impone al asociado la obligación de custodiar y de no utilizar indebidamente su documento, de la misma forma en que está obligado a no utilizar la información conocida en la reunión en detrimento de los intereses legítimos de la sociedad.

Al fin y al cabo, la divulgación de información reservada, que conste o no en actas o en papeles sociales, es decisión privativa e indelegable que le corresponde a la sociedad a través de sus órganos competentes y, por tanto, ajena al arbitrio de un asociado individualmente considerado.

a) Formalidades

En la elaboración de las actas deben observarse las siguientes reglas:

i) Serán numeradas cronológicamente y en forma continua, de modo que el número de la primera reunión del año lleve el número siguiente a la de la última reunión del año anterior.

ii) Las actas deben incluir al menos, la siguiente información:

1. Número consecutivo del acta.

2. Ciudad donde se efectúa la reunión.

3. Fecha de la reunión.

4. Hora.

5. Fecha en que se convocó, salvo que se trate de una reunión universal.

6. Indicación de quien hizo la convocatoria y la calidad en que la efectuó.

7. Medio utilizado para convocar la reunión.

8. Lugar donde se llevó a cabo la reunión.

9. Nombre de la sociedad.

10. Lista de asociados que asistieron o que se hicieron representar, con indicación del número de cuotas o acciones de cada uno de ellos. Si concurren a través de apoderado, se expresará el nombre del anterior, y si el asociado es una persona jurídica o un incapaz, se indicará en qué calidad actúa su representante.

11. Los asuntos tratados.

12. Las decisiones adoptadas.

13. El número de votos emitidos a favor, en contra o en blanco.

14. Las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión.

15. Las designaciones efectuadas.

16. La fecha y hora de su clausura.

17. La indicación de las personas que actúen o se designen como presidente y secretario, y, en su caso y el número de votos con que fueron elegidos.

18. De cada decisión se indicará el número de votos con que fue aprobada o negada.

iii) Al finalizar la sesión, es conveniente hacer un receso para elaborar el acta de esta con el fin de someterla a aprobación antes de que la reunión concluya, caso en el cual deberá indicarse el número de votos con que esta sea aprobada. Si tal procedimiento no es factible, la propia asamblea o junta de socios puede nombrar una comisión de dos o más personas para que la apruebe.

iv) El original del acta debe firmarse por quienes actuaron como presidente y secretario de la reunión o, en su defecto, por el revisor fiscal, así como por las personas comisionadas para aprobar el acta, en caso de haber sido nombrada una comisión para tal efecto.

v) Los balances de fin de ejercicio y sus anexos, así como los informes del representante legal, de la junta directiva y del revisor fiscal, deben incluirse en el cuerpo del acta o como anexos a ella, en la forma como hayan sido presentados a los asociados durante la reunión.

vi) Sociedades con accionista único

En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad conforme lo establece el parágrafo del artículo 22 de la Ley 1258 de 2008.

vii) Omisiones, errores de transcripción y anulación de folios

Cuando inadvertidamente en las actas se omitan datos exigidos por la ley o el contrato, quienes hubieren actuado como presidente y secretario pueden asentar actas adicionales para suplir tales omisiones. Cuando se trate de hacer constar decisiones de los órganos, el acta adicional debe ser aprobada por el respectivo órgano o por las personas que este hubiere designado para el efecto.

Los simples errores de transcripción se deben salvar mediante una anotación a pie de la página respectiva o por cualquier otro mecanismo de reconocido valor técnico que permita evidenciar su corrección.

La anulación de folios se debe efectuar señalando sobre los mismos, la fecha y la causa de la anulación, suscrita por el responsable de la anotación con indicación de su nombre completo (D. 2649/93, art. 132).

viii) Reuniones no presenciales y decisiones por escrito

En los casos de reuniones no presenciales y del mecanismo contemplado en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, las actas correspondientes deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que concluyó el acuerdo.

O. Otras clases de reuniones

a) Reuniones universales

Conforme el artículo 426 del Código de Comercio, se presentan cuando estando reunidos todos los socios deciden constituirse en junta o asamblea general. Se caracterizan por lo siguiente:

i) No requieren convocatoria.

ii) Pueden realizarse cualquier día.

iii) Se efectúan en cualquier sitio, dentro o fuera del domicilio social, en el país o en el exterior.

b) Reuniones no presenciales

Estas reuniones se regirán por el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva, cuando por cualquier medio todos los socios o accionistas o miembros de la junta directiva puedan decidir por comunicación simultánea o sucesiva.

En la SAS también se podrán realizar reuniones por comunicación simultánea o sucesiva. En caso de no establecerse mecanismos estatutarios para la realización de reuniones por comunicación simultánea o sucesiva y para la adopción de decisiones por consentimiento escrito, se seguirán las reglas previstas en los artículos 19 a 21 de la Ley 222 de 1995.

El artículo 186 del Código de Comercio no alude a la convocatoria como presupuesto para la existencia de las “reuniones no presenciales”. De acuerdo con la regla general mencionada, estas reuniones pueden obedecer a la determinación concreta de sesionar conforme lo permite la ley, sin necesidad de convocatoria; o a una citación o convocatoria previa, ya sea que esta se efectúe inicialmente para una reunión presencial que luego se realice bajo la modalidad de no presencial, o que desde un comienzo se realice para promover una reunión no presencial a la cual los socios o administradores asistirán preparados, gracias a la antelación.

c) Requisitos esenciales

i) La participación de todos los socios o de todos los miembros de la junta directiva, según corresponda.

ii) La utilización de un medio susceptible de prueba de este hecho.

iii) La comunicación simultánea o sucesiva.

d) Reuniones por derecho propio

i) Si la reunión ordinaria no fuere convocada de manera oportuna, el máximo órgano social se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad y podrá sesionar con un número plural de personas, sin importar la cantidad de acciones o cuotas que se encuentren representadas conforme lo dispone el artículo 422 del Código de Comercio.

ii) Se entiende que no hay convocatoria cuando esta no se haya efectuado o cuando la citación se haya realizado con omisión de alguno de los requisitos en cuanto a medio, antelación o persona facultada para realizarla.

iii) En las sociedades que no tengan oficinas de administración en la sede de su domicilio principal, no podrá realizarse este tipo de reuniones por ausencia de una de los requisitos previstos en la ley. Si los administradores de la sociedad prohíben la entrada a las oficinas de administración, la reunión deberá celebrarse en la puerta de acceso, sin que quede a discreción de quienes pretenden reunirse, ubicar otro lugar, puesto que no es posible cambiar el lugar señalado por la ley para la celebración de la reunión por derecho propio.

iv) Siempre que proceda la celebración de la reunión por derecho propio, surge para los asociados la posibilidad de ejercer el derecho de inspección, en las condiciones y por el término al efecto consagradas por la ley. Por consiguiente, durante los quince días hábiles que antecedan al primer día hábil de abril, los administradores tienen el deber correlativo de ponerlos a disposición de los socios en ese término.

v) La consagración legal de la reunión por derecho propio es imperativa y por tanto no es susceptible de ser modificada o derogada por acuerdos privados. De acuerdo con lo anterior, su realización únicamente puede tener lugar a las 10:00 a.m. del primer día hábil del mes de abril, para lo cual se precisa que si en las oficinas de administración de la sociedad se labora habitualmente los días sábados, estos se consideran hábiles para efectos de la reunión.

De acuerdo con lo anterior, si en las oficinas de administración de la sociedad se labora habitualmente los días sábados, estos se consideran hábiles salvo que de manera excepcional algunos de estos no lo sean.

vi) En las reuniones por derecho propio se puede deliberar con cualquier número plural de asociados sin importar el número de acciones o cuotas sociales representadas y las decisiones podrán tomarse con el voto favorable de por lo menos la mitad más una de tales acciones o cuotas sociales representadas, a no ser que se trate de decisiones para las cuales la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, caso en el cual deberán tomarse con dicha mayoría.

No obstante lo anterior, las SAS pueden pactar en sus estatutos que no se requiera la pluralidad en esta clase de reuniones.

vii) En las sociedades que no tengan oficinas de administración en la sede de su domicilio principal, no podrá realizarse la reunión por derecho propio por cuanto no se cumple con el requisito que sobre el particular exige el artículo 422 de Código de Comercio.

e) Reuniones de segunda convocatoria

Son aquellas que se efectúan en reemplazo de una reunión prevista para una fecha anterior que no se llevó a cabo por falta de quórum o por inasistencia de todos los asociados.

Dicha modalidad de reunión tiene los siguientes requisitos:

i) Que la reunión ordinaria o extraordinaria, debidamente convocada, no se haya llevado a cabo.

ii) Que se convoque a la nueva reunión. En este sentido es preciso tener en cuenta que cuando para la primera reunión ordinaria se haya citado con la antelación debida de quince días hábiles, no será necesario volver a citar con la misma antelación, debido a que el derecho de inspección ya se concedió para la primera reunión.

iii) Que se realice no antes de diez días hábiles ni después de treinta días hábiles, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.

iv) En la SAS, es importante mencionar que en la primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluirse igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no haberse llevado a cabo la primera reunión por falta de quórum (L. 1258/2008, art. 20, par.).

En las sociedades por acciones simplificadas el quórum para las reuniones por derecho propio así como para las de segunda convocatoria, se podrá conformar con un número de accionistas que no tiene que ser plural y cualquiera sea la cantidad de acciones que represente, si así se hubiera pactado en los estatutos. Igualmente, en la SAS los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados, así como al derecho de inspección, por comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. La renuncia al derecho a ser convocados también puede efectuarse con la asistencia a la reunión respectiva, salvo que antes de la iniciación de la reunión, expresen su inconformidad con la ausencia de convocatoria.

f) Característica especial de las reuniones por derecho propio y de las de segunda convocatoria

En este tipo de reuniones, un número plural de socios, podrá decidir de manera válida, cualquiera que sea la cantidad de partes de interés, cuotas o acciones representadas, siempre y cuando se respeten las mayorías especiales determinadas en la ley o en los estatutos. Así por ejemplo, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada y asisten a la reunión por derecho propio un número plural de socios que representan el 60% de la totalidad de las cuotas en que se divide el capital social, no podrán aprobar una reforma estatutaria porque para ello se requiere de un porcentaje no inferior al 70% del total del capital social, pero en ningún caso, de las cuotas representadas en la reunión.

CAPÍTULO IV

Supresión de la inscripción de los libros de contabilidad en el registro mercantil

Los libros de contabilidad y de junta directiva no requieren inscripción en el registro mercantil.

1. Libros de contabilidad - No requieren inscripción en el registro mercantil y pueden ser llevados en archivos electrónicos.

El Decreto-Ley 19 de 2012 suprimió el registro de los libros de contabilidad en la cámara de comercio a la vez que autoriza que dichos libros puedan ser llevados en archivos electrónicos.

Esta afirmación se deriva de las siguientes consideraciones:

A. El artículo 173 del decreto que nos ocupa, adicionó un inciso al artículo 56 del Código de Comercio, donde consagró la posibilidad de llevar en archivos electrónicos todos los libros del comerciante.

B. El primer inciso se mantuvo sin modificación desde su original, consagrado en el Decreto 410 de 1971, el cual señala: ‘Los libros podrán ser de hojas removibles o formarse por series continuas de tarjetas, siempre que unas y otras estén numeradas, puedan conservarse archivadas en orden y aparezcan autenticadas conforme a la reglamentación del gobierno’. Como es evidente esa reglamentación aludía a los decretos que fue necesario expedir para efectos de instrumentalizar la norma del Código de Comercio, sin que pueda dar lugar a pensar que es una nueva reglamentación para que los libros dejen de estar inscritos en el registro mercantil.

C. Tampoco requiere reglamentación la posibilidad de que la contabilidad sea llevada en archivos electrónicos, en la medida en que el decreto reglamentario se ocupará únicamente del registro de libros electrónicos que conservan la obligación de la inscripción en el registro mercantil, esto es, para los libros de socios o accionistas y los de actas de asamblea y junta de socios, en armonía con lo dispuesto en el artículo 175 del decreto que nos ocupa.

D. El artículo 175 ibídem, modificó el numeral 7º del artículo 28 del Código de Comercio así:

“ART. 28.—Deberán inscribirse en el registro mercantil:

(...).

Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios”.

Al suprimir la exigencia para los libros de contabilidad, se entiende que desde la fecha de expedición del mencionado decreto, los comerciantes no están obligados a inscribir dichos libros en el registro mercantil, sin que para tal efecto se requiera reglamentación alguna como se explicó anteriormente.

2. La contabilidad debe continuar siendo llevada según los principios generalmente aceptados.

Los comerciantes deben continuar llevando su contabilidad de acuerdo con las disposiciones legales vigentes; para tal efecto, se tomarán las medidas necesarias que permitan garantizar la inalterabilidad, integridad y seguridad de la información. Corresponderá a los administradores tomar las decisiones y medidas dirigidas a asegurar el cumplimiento de los requisitos de la información financiera.

3. Libros inscritos en el registro mercantil que contienen folios que no han sido utilizados.

La administración del ente económico decidirá el uso que debe dársele a los folios inscritos que no fueron utilizados antes de la vigencia del decreto antitrámites y para ello podrá optar entre:

A. Usar las hojas disponibles hasta su agotamiento, sin perjuicio de que los registros incorporados coincidan o no con un período completo, esto es, de un mes o un año. Al escoger esta opción, una vez diligenciado completamente el libro inscrito, la administración continuará llevando su contabilidad bien sea en forma impresa o en archivo electrónico.

B. Anular la totalidad de los folios registrados y escoger si continúa imprimiendo los libros de contabilidad en folios sin dicho registro, o en archivos electrónicos.

4. Operaciones anteriores a la vigencia del Decreto-Ley 19 de 2012, no registrados en libros de contabilidad inscritos y no existen hojas para su impresión.

A. A partir de la expedición del Decreto 19 de 2012 las cámaras de comercio no cuentan con facultad para inscribir libros de contabilidad y de junta directiva. Los administradores son responsables por la omisión del registro de la contabilidad en libros inscritos durante el tiempo en que dicha obligación les fue exigible.

B. No obstante, cuando existan registros contables que dan cuenta de hechos económicos ocurridos antes de la vigencia del decreto antitrámites, que no fueron impresos en libros debidamente registrados sin que se cuente con hojas suficientes para su impresión, el administrador dejará constancia de tal circunstancia en el libro registrado y podrá continuar llevando la contabilidad en archivos electrónicos.

C. Si no cuenta con ningún folio inscrito en el registro mercantil, levantará un acta firmada por el representante legal y el contador de la compañía en la que indicarán tal circunstancia y procederán a continuar llevando la contabilidad por los medios habilitados en el decreto, es decir medios físicos o electrónicos.

D. Ahora bien, si la decisión del administrador está dirigida a continuar con la contabilidad en libros físicos, podrá imprimir los registros en libros no inscritos. Esta opción, deberá estar acompañada de una nota en la que el administrador indique las razones por las cuales los registros contables de hechos económicos anteriores a la vigencia del Decreto-Ley 19 de 2012, constan en libros no inscritos en el registro mercantil.

5. Requisitos de los archivos electrónicos - Aplicación de la Ley 527 de 1999.

Los libros de contabilidad pueden ser llevados en archivos electrónicos y su almacenamiento debe garantizar que la información sea completa e inalterada. La conservación de los registros electrónicos seguirá las condiciones establecidas en el artículo 12 de la Ley 527 de 1999, cuales son:

A. Que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta.

B. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que se haya generado.

C. Que permita determinar el origen, la fecha y hora en que fue producido el documento.

D. La conservación de la información financiera podrá realizarse directamente o a través de terceros siempre y cuando cumpla con las condiciones que fueron mencionadas.

E. Resulta conveniente que los administradores implementen estrategias de respaldo de la información, que minimicen una eventual pérdida de datos.

6. Validez probatoria de los registros de contabilidad y libros de actas de junta directiva en archivos electrónicos.

A la luz de los artículos 10 y 11 de la Ley 527 de 1999, los libros de contabilidad registrados en archivos electrónicos son admisibles como medios de prueba y para su valoración se seguirán “las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”.

7. Libros de junta directiva.

De igual manera, el Decreto 19 de 2012 suprimió la obligación de inscribir los libros de acta de junta directiva en el registro mercantil, a la vez que previó la opción de ser llevados por medios electrónicos. Por tal razón, las precisiones que anteceden se predican también de los libros de actas de junta directiva.

CAPÍTULO V

Administradores

1. Quiénes se consideran administradores.

Conforme al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores: el representante legal, el liquidador, los miembros de las juntas o consejos directivos, el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones administrativas. También se considerarán administradores a sus suplentes, cuando actúen en tal calidad en casos de ausencia temporal o definitiva de los principales.

2. Principios y deberes que orientan la conducta de los administradores.

El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 hace imperativo para los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Los anteriores principios les imponen una conducta transparente y una actividad que vaya más allá de la diligencia ordinaria porque la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los negocios sociales, procurando en cada caso satisfacer las exigencias de los mismos, actuando siempre con lealtad y privilegiando los intereses de la sociedad sobre los propios o los de terceros. De acuerdo con lo anterior, los siguientes son los principios y deberes que deben orientar la conducta de los administradores:

A. Buena fe

Es un principio de derecho que presume que las actuaciones de las personas son legítimas, exentas de fraude o cualquier otro vicio, es decir, que los administradores deben obrar satisfaciendo totalmente las exigencias de la actividad de la sociedad y de los negocios que esta celebre y no solamente los aspectos formales que dicha actividad demande. Se entiende como el obrar con la conciencia recta, con honradez y lealtad.

B. Lealtad

Es el actuar recto y positivo que le permite al administrador realizar cabal y satisfactoriamente el objeto social de la empresa, evitando que en situaciones en las que se presenta un conflicto de intereses, dicho administrador se beneficie injustamente a expensas de la compañía o de sus socios. Al respecto el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, reitera el deber de lealtad y expresa que las actuaciones de los administradores deben adelantarse en interés de la sociedad, y de los asociados, de manera que resulta claro que si los intereses de los asociados se apartan de los fines de la sociedad, deben prevalecer los intereses de esta última.

C. Diligencia de un buen hombre de negocios

Hace relación a que las actuaciones de los administradores deben ejecutarse con la diligencia que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté ajustada a la ley y los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa.

La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.

3. Deberes específicos de los administradores.

A. Adecuado desarrollo del objeto social

Adelantar las gestiones para que se lleven a cabo las actividades comprendidas en el objeto social, para lo cual se deberán realizar todas las gestiones dirigidas a la consecución de los fines perseguidos en los estatutos sociales.

B. Cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias

Observar y velar por el cumplimiento de los estatutos sociales y las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de las normas sobre competencia, y cualquier otro deber legal relacionado con el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con terceros.

C. Adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal

Suministrar de manera oportuna la información necesaria, adecuada, completa, organizada y soportada, para el cabal desarrollo de las actividades relacionadas con la revisoría fiscal.

D. Reserva comercial e industrial de la sociedad

Dar cumplimiento al artículo 61 del Código de Comercio, el cual establece que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente. En todo caso, en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el derecho de inspección de los asociados no se extiende a documentos que versen sobre secretos industriales, como este vocablo se define en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, así como tampoco a datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

E. Obligación de abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada

Se entiende que es información privilegiada aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas (como es el caso de los administradores) en razón de su profesión u oficio, la cual, por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero.

Para considerarse privilegiada, la información debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada y a su vez debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la compañía.

a) Algunos eventos de uso indebido de información privilegiada:

Se considera que hay uso indebido de la información privilegiada, cuando quien la posee y está en la obligación de mantenerla en reserva, incurre en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuación le reporte beneficios o no:

i) Suministro de información privilegiada a quienes no tengan derecho a acceder a ella;

ii) Uso de información privilegiada con el fin de obtener provecho propio o de terceros;

iii) Ocultamiento de información privilegiada en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual supone usarla solo para sí y por abstención, en perjuicio de la sociedad para estimular beneficio propio o de terceros;

iv) Uso indebido de información privilegiada, cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y sea divulgada en un medio cerrado o no se divulgue de manera alguna;

b) Algunos casos en los cuales no se configura el uso indebido de la información privilegiada:

i) Cuando el máximo órgano social autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva;

ii) Cuando la información se les suministre a las autoridades facultadas para requerirla previa solicitud, caso en el cual se debe tener en cuenta el artículo 15 de la Constitución Política que consagra que, para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia y control, las autoridades pueden exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señale la ley;

iii) Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asesores externos y los asociados en ejercicio del derecho de inspección, teniendo en cuenta la limitación establecida en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995.

F. Obligación de dar un trato equitativo a todos los asociados y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos

Si bien los administradores son elegidos por las mayorías establecidas en la ley y los estatutos, se debe destacar que en el desarrollo de las relaciones de los asociados con la sociedad, los administradores deben obrar con imparcialidad en el tratamiento de todos sus asociados, sin hacer distinciones entre mayoritarios y minoritarios.

De acuerdo con lo anterior, la administración debe permitir a los asociados o a sus representantes debidamente facultados, la inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, es decir, que debe garantizar el efectivo ejercicio de ese derecho suministrando los documentos solicitados por los asociados o sus apoderados, siempre y cuando no se trate de secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad.

En consecuencia, debe destinarse un lugar apropiado en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad, para que los llamados a ejercer el derecho de inspección puedan realizar su consulta. Así mismo, debe procurarse una atención diligente a las solicitudes de información presentadas por los asociados.

G. Obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad

De conformidad con el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores de la sociedad deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la junta de socios o la asamblea general de accionistas.

Entiende este despacho que son “actos de competencia” aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren.

Llama de manera especial la atención, que esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir sin precisar si es competencia desleal o una práctica contraria a la competencia, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más.

En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista en la ley.

A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuáles son las líneas de productos o servicios, el mercado al cual se encuentran dirigidos y el ámbito de acción territorial, entre otros.

H. Obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses

Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y la sociedad, bien sea porque el interés sea del primero o de un tercero.

En este mismo sentido, se considera que existe un conflicto de interés si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido.

I. Algunos posibles eventos de conflicto de intereses

a) Cuando un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la operación;

b) Cuando el administrador celebra operaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales, por otras relaciones jurídicas, tenga una relación de dependencia;

c) Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente;

d) Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor;

e) Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compañía a su favor;

f) Cuando los miembros de la junta directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores;

g) Cuando los miembros de la junta directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos.

J. Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés

a) Incursión en conflicto de interés y competencia por interpuesta persona

La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.

Por lo anterior, los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compañía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:

i) El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad;

ii) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo;

Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo;

Los asociados del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales, dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios.

iii) Personas con las cuales el administrador, por otras relaciones jurídicas, tenga una relación de dependencia.

b) Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés:

El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si puede incurrir o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar tales actividades.

La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado —como sería el caso de la junta directiva— para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuandoquiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.

c) Intervención del máximo órgano social

El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.

No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal a que hubiere lugar.

d) Intervención de la superintendencia en funciones administrativas

En relación con sociedades sujetas a supervisión, esta superintendencia puede pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo.

En este caso, la superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y, en caso extremo, podrá ordenar la remoción de tal administrador en los eventos previstos en la ley.

Es de señalar que la intervención de la superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirán las autoridades judiciales.

En cuanto a las actuaciones de los administradores que generen conflicto de interés o actos de competencia, debe tenerse en cuenta que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 se encuentra reglamentado por el capítulo 3 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015 (que subrogó el D. 1925/2009), en los siguientes términos:

i) El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la asamblea general de accionistas o junta de socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.

ii) Conforme al precepto legal consagrado en el último párrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la asamblea general o junta de socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la asamblea o junta de socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio.

En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

iii) Los administradores que obtengan la autorización con información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría perjuicios a la Superintendencia de Sociedades, la sociedad, no podrán ampararse en dicha autorización para exonerarse de responsabilidad por sus actos y, en consecuencia, deberán responder frente a la sociedad, los socios o terceros perjudicados.

iv) Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa.

Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley.

v) El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995; sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio.

Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas y/o con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar.

vi) En el caso de que la sociedad hubiese pactado cláusula compromisoria o compromiso, se estará a las normas respectivas. En el caso de la sociedad por acciones simplificada se aplicará el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008.

4. Prohibiciones y limitaciones de los administradores.

De conformidad con lo establecido en la ley, a los administradores les está prohibido, entre otras conductas:

A. Representar, salvo en los casos de representación legal, en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, ni sustituir los poderes que les sean conferidos (C. Co., art. 185);

B. Votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación, salvo los suplentes que no hayan ejercido el cargo en dicho periodo (C. Co., art. 185);

C. Enajenar o adquirir, por sí o por interpuesta persona, acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, salvo en operaciones ajenas a motivos de especulación y que cuenten con la autorización de la junta directiva otorgada con las dos terceras partes de sus miembros excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante (C. Co., art. 404);

D. Cuando son accionistas, celebrar acuerdos con otros accionistas comprometiéndose a votar en igual o determinado sentido en las asambleas (L. 222/95, art. 70);

E. Ser designados o ejercer en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas aun tratándose de sociedades matrices y sus subordinadas, siempre que los hubiere aceptado (C. Co., art.202);

F. Formar en las juntas directivas mayorías con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia (C. Co., art.435). En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo”.

G. En lo que se refiere a las limitaciones de los administradores se establece que:

a) Las atribuciones van hasta el límite señalado en los estatutos sociales, el cual está circunscrito en principio al desarrollo del objeto social. A falta de estipulación, los administradores podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro este, conforme al régimen de cada tipo de sociedad, de acuerdo con los artículos 99 y 196 del Código de Comercio.

b) Para la ejecución de ciertas operaciones, los estatutos pueden contemplar que se requiera la aprobación de un órgano superior, como el máximo órgano social o la junta directiva, según sea el caso.

c) Los administradores en todo caso deben tener en cuenta las limitaciones que señala el Decreto 1925 de 2009, en relación con actuaciones que generen conflicto de interés o competencia.

H. En relación con los administradores de las sociedades por acciones simplificadas, el artículo 38 de la Ley 1258 de 2008 suprimió entre otras, las limitaciones, prohibiciones y autorizaciones previas que regula el Código de Comercio respecto de los administradores de las demás estructuras jurídicas societarias, tales como la contenida en el artículo 185 del Código de Comercio sobre la imposibilidad de los administradores de votar los balances y cuentas de fin de ejercicio o representar acciones ajenas, o sustituir los poderes que les fueron conferidos; del artículo 202 y 404 del mismo código, para pertenecer máximo a cinco juntas directivas y lo relacionado con la imposibilidad de negociar acciones de la sociedad sin autorización previa, respectivamente.

En consideración a que el objeto social puede ser indeterminado, también lo será en ese evento, la capacidad de la sociedad y el ámbito de las facultades de los administradores, que como se señaló, es ajena a las restricciones y prohibiciones determinadas para los administradores de los tipos societarios regulados por el Código de Comercio, salvo que el objeto social sea determinado, en cuyo caso, aplicarán las reglas de la legislación mercantil previstas en los artículos 99 y 196 del Código de Comercio.

5. Responsabilidad de los administradores.

A. Generalidades

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, salvo que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

Cuando la ley advierte que no serán responsables los administradores que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o aquellos que hayan votado en contra de la decisión que imponga una u otra, en el entendido de que no la ejecuten, está estimulando a los miembros de las juntas directivas y a todos los administradores en general, a que asuman y expresen individualmente su criterio sobre los asuntos en los que deben participar, dejando en las actas o en los documentos relacionados con su gestión, la evidencia sobre sus opiniones y sobre el sentido y razón de su voto o decisión.

Es de advertir que no basta con el votar en contra o con la constancia en el acta respectiva, si el administrador ejecuta u obra conforme a la decisión adoptada.

De otro lado, la culpa del administrador ha de presumirse cuando incumple sus funciones, se extralimita en el ejercicio de ellas, e igualmente cuando infringe la ley o los estatutos.

También se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades sin que estas estén justificadas por balances reales y fidedignos, casos en los cuales responderán por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar (C. Co., art. 200 modificado por la L. 222/95, art. 24);

En el evento en que el administrador de la sociedad sea una persona jurídica, la responsabilidad recaerá sobre ella y sobre quien actúe como representante legal de la misma.

El legislador entiende que las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antes mencionadas, o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos, se tendrán por no escritas.

B. Algunas hipótesis de responsabilidad de los administradores

Además de las reglas generales sobre responsabilidad consagradas para administradores y liquidadores prevista en la ley, otras normas de la legislación mercantil disponen casos especiales en que los administradores incurren en responsabilidad, los cuales son:

a) Los administradores que realicen actos dispositivos sin que la sociedad haya hecho el registro en la cámara de comercio de la escritura de constitución o, si hay aporte de inmuebles, el correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos, responderán solidariamente ante los asociados y terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad (C. Co., art. 116).

b) En caso de nulidad por objeto o causa ilícitos, los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años (C. Co., art. 105).

c) Cuando se declara la nulidad de una decisión de la asamblea o de la junta de socios, los administradores deben, (i) tomar las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia, pues de lo contrario su negligencia los hará responsables de los perjuicios que ocasionen, y (ii) indemnizar a la sociedad por los perjuicios derivados del cumplimiento de las decisiones anuladas, con derecho a repetir contra los asociados que las aprobaron (C. Co., arts. 192 y 193).

d) Los administradores (y el revisor fiscal) responden de los perjuicios que causen a la sociedad, a los asociados y a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros (L. 222/95, art. 42, inc. 2º).

e) Cuando la sociedad anónima se forma, se inscribe o se anuncia sin especificar que tiene esta calidad o sin la sigla “S.A.”, los administradores responderán solidariamente de las operaciones sociales que celebren (C. Co., art. 373).

f) Los administradores responderán solidariamente ante los asociados y terceros por los perjuicios causados cuando inician nuevas operaciones sociales a pesar de encontrarse la sociedad en estado de cesación de pagos o cuando no convocan de inmediato a los asociados para informarlos sobre dicho estado (C. Co., art. 224).

g) Cuando en la sociedad anónima ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, los administradores deben abstenerse de iniciar nuevas operaciones y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informarla de la situación. Si no se procede de esta forma, los administradores serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen a los accionistas y a terceros por las operaciones efectuadas con posterioridad a la fecha en que se verifiquen o constaten las pérdidas indicadas (C. Co., art. 458).

h) El factor debe indemnizar a la sociedad proponente por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas contables, fiscales y administrativas relativas al establecimiento administrado (C. Co., art. 1338).

i) El liquidador responde frente a la sociedad, los asociados y terceros cuando realiza operaciones o actos ajenos a la inmediata liquidación privada de la sociedad (C. Co., art. 222).

j) Tratándose de las SAS, el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, señala que las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, le serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad, como a su junta directiva y demás órganos de administración si los hubiere.

En tal sentido, responden por el incumplimiento de las funciones consagradas en el artículo 23 de la Ley 222, así como de los deberes de buena fe, lealtad y diligencia. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.

6. Acción social de responsabilidad.

La acción social de responsabilidad corresponde al derecho público subjetivo que tiene todo sujeto para acudir a los órganos jurisdiccionales con el fin de reclamar la satisfacción de una pretensión mediante un proceso. Dicha pretensión es de condena y consiste en la declaración por parte del juez de la responsabilidad patrimonial de los administradores para obtener la reparación de los perjuicios que por dolo o culpa el o los administradores ocasionen a la sociedad.

Los requisitos de procedibilidad de dicha acción están establecidos en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En este caso, el sujeto activo de la acción es la sociedad y el sujeto pasivo es el o los administradores que hayan ocasionado el perjuicio. No obstante, cuando la sociedad, quien en primer término se encuentra legitimada para dar inicio a tal acción no lo hace, estarán legitimados en su lugar, de manera subsidiaria, los administradores, el revisor fiscal o cualquiera de los socios en interés de la sociedad.

Este artículo contiene un régimen excepcional en materia de órgano competente para convocar, en asuntos objeto de decisión en reuniones extraordinarias, en tema de mayorías decisorias e inclusive en cuanto se refiere a representación judicial de la sociedad.

En efecto, en cuanto a convocatoria la ley establece que únicamente pueden llamar a reuniones los administradores, el revisor fiscal y la entidad que ejerza inspección y vigilancia sobre la sociedad; sin embargo, el artículo en mención señala que los socios que representen no menos del 20% de las cuotas en que se divida el capital social podrán convocar directamente para efectos de decidir sobre el inicio de una acción del tipo señalado.

Así mismo, aun en reunión extraordinaria podrá tomarse la decisión de iniciar la acción contra los administradores, sin que el punto se haya incluido en el orden del día, pese a la estipulación del artículo 425 del ordenamiento mercantil.

Dicha acción posibilita a un administrador, al revisor fiscal o cualquier asociado en “interés de la sociedad” para acudir a la jurisdicción con la finalidad de lograr hacer responsables a los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad. Para ello se exige que medie una decisión del máximo órgano social en la forma indicada.

Si transcurren tres meses de adoptada la decisión y no se ha entablado directamente por la sociedad la acción contra los correspondientes administradores, los administradores, el revisor fiscal, los asociados y aún a los acreedores quedan legitimados en causa para iniciarla. Tal circunstancia procede solo en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, pues la regla es que quien tiene la representación judicial de la compañía es el representante legal (C. Co., arts. 164 y 442).

Este régimen excepcional cobija también al número de asociados requeridos para tomar esta decisión, de ahí que cuando la norma señala que la mayoría decisoria debe conformarse con un número de socios, significa que basta la voluntad de uno solo de los socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas, acciones o partes de interés representadas en la reunión, para que la sociedad deba iniciar la acción social de responsabilidad.

Así que son dos las consecuencias de la decisión del máximo órgano social de adelantar contra el administrador una acción social de responsabilidad, la primera, abre la puerta para acudir ante la jurisdicción y la segunda, impone la remoción del administrador contra el cual se adelantará la acción.

Es oportuno precisar que de conformidad con la disposición invocada, la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad “implicará la remoción de los administradores”, luego es claro que no se requiere adoptar dos decisiones diferentes: la de iniciar la acción y la de la remoción, sino que acordada con el lleno de los requisitos pertinentes, la primera, per se, se genera la segunda, obviamente respecto del administrador contra el cual se hubiere aprobado la iniciación de la acción referida.

Ahora bien, esta acción no está limitada temporalmente, así que siempre que los asociados consideren que los administradores han ocasionado algún perjuicio a la sociedad, el administrador será removido y cualquiera de los sujetos mencionados, podrán acudir ante la jurisdicción para que se condene al resarcimiento de los perjuicios.

Entendida como conflicto societario en los términos del artículo 24, numeral 5º, literal b) del Código General del Proceso, la acción social de responsabilidad podrá intentarse ante la Superintendencia de Sociedades, quien conocerá a prevención en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

Por último, con el objeto de que sea pública la decisión de acción social de responsabilidad que tiene como consecuencia la remoción del administrador, es necesario que sea inscrita en el registro mercantil el acta contentiva de la misma (C. Co., art. 163).

CAPÍTULO VI

Reformas estatutarias

1. Régimen de autorización general en fusiones y escisiones - Instrucciones de transparencia y revelación de información.

A. Competencia

Corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión de sociedades mercantiles y empresas unipersonales vigiladas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 84, numeral 7º y 228 de la Ley 222 de 1995.

Por su parte, el artículo 2.2.2.1.1.6 numeral 4º del Decreto 1074 de 2015, faculta a esta superintendencia para expedir respecto de las sociedades mercantiles y de las empresas unipersonales vigiladas por esta superintendencia, autorizaciones de carácter general para llevar a cabo las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión.

De conformidad con lo previsto en la Ley 1314 de 2009 y las normas que la modifiquen o complementen, respecto de aquellas sociedades a las que sean aplicables las “Normas Internacionales de Información Financiera, NIIF” y las normas de aseguramiento, deberá tenerse en cuenta lo previsto en el capítulo X de esta circular.

B. Régimen de autorización general

Las sociedades comerciales o empresas unipersonales que pretendan llevar a cabo la solemnización de reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión bajo el régimen de autorización general, deben cumplir con la totalidad de los requisitos de transparencia y revelación, que a continuación se enumeran, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para este tipo de reformas:

i) Sea verificable el medio y la antelación previstos en la ley o en los estatutos sociales para efectuar la convocatoria a la reunión del máximo órgano social, en la cual se va a adoptar la decisión de la reforma estatutaria consistente en la fusión o escisión, así como los requisitos en cuanto a la indicación en el orden del día de la reforma a ser considerada, y la posibilidad con que cuentan los asociados de ejercer el derecho de retiro.

ii) Exista constancia en los archivos de la sociedad de que los documentos que sirvan de fundamento para la respectiva reforma estatutaria estuvieron a disposición de los asociados, durante los 15 días hábiles anteriores a la reunión del máximo órgano social, en la cual se aprobó la mencionada reforma, bajo el entendido que no se tiene en cuenta ni el día de la convocatoria ni el día de la reunión.

El aviso de fusión y escisión de que tratan los artículos 174 del Código de Comercio y 5º de la Ley 222 de 1995, respectivamente, se deberá publicar de la siguiente manera:

i) Si se trata de fusión, en un diario de amplia circulación nacional.

ii) Si trata de escisión, en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes. La publicación podrá hacerse en un solo diario, si este tiene amplia circulación nacional y amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes.

iii) Envío de la comunicación a los acreedores sociales de la fusión o escisión en la misma fecha en que se realice la publicación, la cual debe incluir lo siguiente:

iv) En los casos de fusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 174 del Código de Comercio, los acreedores de la sociedades intervinientes dispondrán de un término de 30 días hábiles siguientes a la fecha del último aviso, durante el cual podrán acudir a las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de las sociedades o empresas unipersonales participantes, para verificar la información de las compañías involucradas en el proceso de fusión a que tienen acceso en los términos de esta circular.

v) En lo referente a escisión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º de la Ley 222 de 1995, los acreedores de las sociedades intervinientes dispondrán de un término de 30 días hábiles siguientes a la fecha del último aviso, durante el cual pueden acudir a las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de las sociedades o empresas unipersonales participantes, para verificar la información de las compañías involucradas en el proceso de escisión a que tienen acceso en los términos de esta circular.

Poner a disposición de los acreedores de todas las sociedades participantes en cualquiera de estas reformas estatutarias, un informe que estará disponible durante 30 días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha del último aviso de que trata el artículo 6º de la Ley 222 de 1995, para el caso de escisión, o de la publicación del aviso de fusión de que trata el artículo 174 del Código de Comercio, el informe que contendrá lo siguiente:

a) Nombres, NIT y domicilio de las sociedades participantes en la operación.

b) Motivos de la operación proyectada y las condiciones en que se realizará.

c) En lo referente a las sociedades sometidas a lo previsto en el Decreto 2649 de 1993, balance general y estado de resultados certificados, a nivel de subcuenta, de las sociedades participantes junto con sus notas, acompañados del dictamen del revisor fiscal o del contador público independiente.

d) Balance general y estado de resultados que presenten la integración patrimonial a la fecha de los estados financieros que sirvieron de base para la operación del compromiso de fusión. Balance general y estado de resultados de la sociedad beneficiaria, que presenten la integración patrimonial, o de la que se constituye con motivo de la escisión, a la fecha de los estados financieros que sirven de base para la aprobación del acuerdo de escisión.

e) Valor de los activos de las sociedades participantes en la operación y los gravámenes o medidas cautelares que pesan sobre los mismos. En el caso de bienes inmuebles deberá indicarse: valor en libros, ubicación, matrícula inmobiliaria, oficina de instrumentos públicos en la que se encuentran registrados, nombre de la firma que realizó los estudios técnicos y su vigencia. En el caso de bienes muebles sujetos a registro, su descripción y oficina de registro donde se encuentren inscritos, valor en libros y estudios técnicos, su vigencia y nombre del avaluador, según sea el caso. En el caso de las inversiones permanentes en acciones, cuotas o partes de interés será necesario indicar la cantidad, porcentaje de participación en el capital, nombre del receptor de la inversión, método de valoración, y valor en libros.

f) Número, naturaleza, estado y cuantía de los procesos en contra de las sociedades intervinientes en la operación y el valor provisionado.

g) Una descripción y valor de los activos y pasivos que se transfieren a la sociedad beneficiaria.

h) Un análisis simplificado del método de valoración utilizado, así como la explicación de la proyección de las sinergias que se obtendrán con el proceso de fusión y escisión.

Los representantes legales de las sociedades resultantes de la fusión y/o escisión, enviarán a la Superintendencia de Sociedades dentro de los treinta días hábiles siguientes a la inscripción en la cámara de comercio del domicilio social, copia del certificado de existencia y representación legal en el que conste la respectiva reforma estatutaria.

C. Régimen de autorización previa

Las sociedades o empresas unipersonales que se encuentren en alguna de las situaciones relacionadas a continuación, deberán solicitar autorización previa a esta superintendencia, cuando:

a) La situación financiera de alguna de las sociedades participantes en los procesos de fusión y escisión presente en los estados financieros que sirven de base para dicha operación, una o más obligaciones vencidas cuyo incumplimiento sea superior a 90 días, que representen el 20% o más del total del pasivo externo.

b) En una situación de control entre la sociedad absorbente y absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que a la fecha de la fusión entre estas, no se haya amortizado en su totalidad.

c) La sociedad absorbente o la resultante de la escisión sea una sociedad extranjera.

d) En el proceso de fusión o escisión participen sociedades vigiladas por otra superintendencia y que por competencia residual le corresponda a esta entidad impartir la correspondiente autorización.

e) El capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas, excepto cuando dicha disminución corresponda a la eliminación de la inversión en la proporción en que participan en el capital.

f) El capital de la sociedad beneficiaria de la escisión no se incremente en la misma suma en que se disminuyó el capital de la escindente.

g) En el proceso de fusión o escisión participe una sociedad vigilada en estado de liquidación.

h) Alguna de las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originadas en emisión de bonos.

i) Alguna de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, posea pasivos pensionales.

j) Las sociedades incurran en cualquiera de las irregularidades establecidas en los literales a), b), c), o d) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, detectadas por esta superintendencia con motivo de una investigación, siempre y cuando no haya sido archivada la actuación.

Las sociedades y empresas unipersonales que deban someter a la autorización previa de esta superintendencia las reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión, darán estricto cumplimiento a lo previsto en el capítulo VI de esta circular.

D. Derecho de oposición de los acreedores

La sociedad solemnizará la reforma estatutaria consistente en fusión y escisión, una vez hayan transcurrido 30 días hábiles contados a partir de la fecha de publicación del compromiso de fusión, o del último aviso del acuerdo de escisión, a efectos de que los acreedores puedan exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías, en los términos de lo dispuesto en los artículos 175 del Código de Comercio y 6º de la Ley 222 de 1995. Tratándose de escisión, la reforma podrá solemnizarse antes del término indicado, siempre y cuando los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el doble del pasivo, como resultado de la escisión.

E. Sociedades vigiladas por otras superintendencias

Cuando en una operación de fusión o escisión participen sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y otras superintendencias o entidades del Estado que tenga competencia para autorizar dichas reformas, el respectivo proceso requerirá autorización previa por parte de este organismo en el evento en que la sociedad absorbente continúe vigilada por esta superintendencia.

Lo anterior sin perjuicio de las autorizaciones que deben expedir los otros entes de supervisión.

F. Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por una causal distinta a la del artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015

Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por una causal distinta a la señalada en el artículo 2.2.2.1.1.1, del Decreto 1074 de 2015, o en aquellas en las cuales concurra la causal prevista en este artículo, con otra de las causales descritas en el decreto mencionado, deberán solicitar la autorización previa de conformidad en el numeral 7º del artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

G. Sanciones o multas por incumplimiento

La Superintendencia de Sociedades impondrá las sanciones o multas pertinentes a quienes incumplan las instrucciones derivadas de la presente circular, de conformidad con las facultades otorgadas por el numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.

2. Régimen especial de solemnización de reformas consistentes en fusión y escisión.

En desarrollo de las funciones otorgadas en la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades se permite impartir las siguientes instrucciones, respecto a los requisitos que deben cumplir las entidades sometidas a su supervisión que requieran autorización para la solemnización de las reformas estatutarias de fusión y escisión.

A. Competencia

Según lo previsto en los artículos 84, numerales 7º y 85, numeral 2º de la Ley 222 de 1995, así como en el artículo 2.2.2.1.1.6, numeral 4º del Decreto 1074 de 2015, corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar previamente la solemnización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión que realicen entidades sometidas a su vigilancia o control, así como de las sociedades que se encuentren sometidas a la supervisión de otra superintendencia que no cuente con las referidas facultades, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 228 de la misma ley.

En el caso de que los participantes en la operación mercantil cumplan con las instrucciones de transparencia y revelación de la información establecida por la Superintendencia de Sociedades, gozarán de una autorización general, sin perjuicio de su verificación posterior.

B. Documentación básica para las solicitudes de fusión y escisión

Con el fin de adelantar el trámite relativo a la solemnización de la fusión o escisión, es necesario que a la solicitud, elevada por el representante legal o apoderado, se acompañen los documentos que se señalan más adelante, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia esta que puede indicarse en el escrito de solicitud. Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación, cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de acreedores y socios minoritarios.

Los documentos a presentar son:

a) Certificado de existencia y representación legal de cada una de las entidades participantes en el proceso, expedido por la cámara de comercio del domicilio social, en el que conste la vigencia de la inscripción en el registro mercantil de las personas que actúan como administradores y revisores fiscales de las mismas al tiempo de presentación de la solicitud.

b) Poder debidamente otorgado, en el evento de actuarse por intermedio de apoderado.

c) Copia de las escrituras públicas o documentos que contengan los estatutos vigentes de la sociedad, según se trate de sociedades por acciones simplificadas o empresas unipersonales.

d) Copia completa del acta contentiva de lo sucedido en la reunión del máximo órgano social en la cual se haya adoptado la reforma respectiva, debidamente autorizada, con constancia de su aprobación, o para el caso de las empresas unipersonales, copia suscrita por el representante legal de la misma, del documento privado mediante el cual se adoptó la reforma. El acta debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio. Es importante resaltar que en ella se deberá dejar constancia de los socios o accionistas que votaron en contra de la decisión, a efecto de verificar lo relacionado con el derecho de retiro. En caso de reuniones no presenciales u otros mecanismos para la toma de decisiones (L. 222/95, arts. 19 y 20), deberá acompañarse la copia del acta con la prueba de la comunicación simultánea o sucesiva o el escrito en el cual los socios expresan el sentido de sus votos. Como parte integral del acta deberá incluirse el compromiso de fusión o el proyecto de escisión, según corresponda.

e) Cuando con ocasión de la reforma haya lugar a que los socios o accionistas hagan uso del derecho de retiro, de conformidad con los artículos 12 y siguientes de la Ley 222 de 1995, deberá remitirse un listado de los socios ausentes en la reunión del órgano social en que se aprobó la reforma y una certificación suscrita por el representante legal en la que conste si el derecho se ejerció o no y, en caso afirmativo, el nombre de los socios o accionistas que lo ejercieron y las condiciones en que se efectuó o se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes, según corresponda.

f) En el evento en que la sociedad tenga bonos en circulación, deberá acreditarse el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2555 de 2010. Es del caso advertir que siempre que se convoque a los tenedores de bonos a una reunión con el objeto de decidir acerca de fusiones, escisiones u operaciones que surtan efectos similares, la entidad emisora deberá elaborar un informe, con el propósito de ilustrar a la asamblea de tenedores en forma amplia y suficiente sobre el tema que se somete a su consideración y los efectos del mismo sobre sus intereses, incluyendo toda la información financiera, administrativa, legal y de cualquier otra naturaleza que sea necesaria para el efecto, cuya antigüedad no deberá exceder de tres meses con respecto a la fecha de realización de la asamblea. Dicho informe deberá complementarse con el concepto de la entidad que ejerza las funciones de representante legal de los tenedores de los bonos. Cada uno de los informes citados deberá ser presentado a la asamblea de tenedores, según corresponda, por un funcionario de nivel directivo de la entidad que lo elaboró, quien deberá estar adecuadamente calificado con respecto al tema en cuestión.

g) Copia del aviso de convocatoria y una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad o por el representante legal de la empresa unipersonal, en donde conste si el acuerdo de fusión o el proyecto de escisión se mantuvo a disposición de los asociados en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad en su domicilio principal, por los menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión.

h) Conforme se establece los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995, se deberán aportar los estados financieros de todas las personas jurídicas que estén involucradas en el proceso, los cuales deberán estar acompañados de las notas y el dictamen del revisor fiscal, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

i) Para las sociedades sometidas al momento de expedición de esta circular a lo previsto en el Decreto 2649 de 1993, los estados financieros deberán estar discriminados a nivel de subcuenta, y certificados por el contador, cuando las sociedades cuenten con revisor fiscal, también deberán estar dictaminados. En cualquier caso, los estados financieros deberán incluir lo siguiente: 1. Balance general, 2. Estado de resultados, 3. Estado de cambios en el patrimonio, 4. Estado de cambios en la situación financiera y 5. Estado de flujos de efectivo.

ii) En relación con la fecha de los estados financieros de propósito general, se deberá tener en cuenta que respecto de las sociedades sometidas al momento de expedición de esta circular al régimen previsto en el Decreto 2649 de 1993, específicamente en su artículo 29, la fecha de corte de los estados financieros preparados para decidir sobre la fusión o escisión, no podrá ser anterior a un mes respecto a la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo.

iii) Respecto de las sociedades sometidas al momento de expedición de esta circular al régimen previsto en el Decreto 2649 de 1993, el dictamen del revisor fiscal es el documento formal que suscribe el contador público conforme a las normas de su profesión, relativo a la naturaleza, alcance y resultados del examen realizado.

iv) Si entre la fecha de los estados financieros que se hayan utilizado para decidir sobre la fusión y escisión y la fecha en que se presente ante la Superintendencia de Sociedades la solicitud respectiva, ha transcurrido un lapso superior a tres meses, se deberán allegar adicionalmente, unos estados financieros intermedios, con un corte no mayor a 30 días anteriores a la solicitud, igualmente certificados y dictaminados por el revisor fiscal, si lo hubiere.

i) Una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de cada una de las sociedades o empresa unipersonal que vayan a participar en el proceso de fusión o escisión, en donde conste el medio utilizado en relación con cada acreedor para la comunicación del proyecto de fusión o escisión, en los términos del inciso 2º del artículo 5º de la Ley 222 de 1995. Para los casos de escisión, si bien no procede que los acreedores exijan garantías cuando los activos de la sociedad representan por lo menos el doble del pasivo externo, se les debe informar acerca de la escisión, circunstancia que deberá ser certificada tanto por el representante legal como por el revisor fiscal.

j) Copia de los estudios técnicos elaborados para determinar el valor actual de los activos de las entidades participantes en el proceso que se clasifiquen en los grupos de propiedad, planta y equipo o de intangibles, o resumen de los mismos en los cuales conste, por lo menos, su monto discriminado por unidades o grupos homogéneos y el método utilizado para la valuación, indicando por qué se considera el más apropiado en cada caso. A los citados documentos, deberá anexarse la hoja de vida de la o las personas que realizaron el avalúo, precisando sus calidades y experiencia en relación con el tipo de avalúo practicado.

k) Copia completa de los estudios técnicos efectuados para la valoración de las acciones o cuotas sociales de cada entidad y para determinar la relación de intercambio, cuando sea del caso, los cuales deberán realizarse utilizando métodos de reconocido valor técnico. A este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en Excel u otro medio magnético idóneo.

l) Hoja de vida de la o las personas que realicen los estudios técnicos a que se refiere el numeral anterior, precisando sus calidades y experiencia en relación con la valoración de empresas.

m) Los demás documentos que se exigen para cada trámite específico, de conformidad con lo establecido en los literales C y D de la sección 2 del capítulo VI de la presente circular.

C. Documentación específica para las solicitudes de fusión

Además de los documentos que se relacionan en la presente circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización de una fusión se acompañen los documentos que se señalan a continuación, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia esta que puede indicarse en la solicitud. Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de acreedores y socios minoritarios.

Los documentos a presentar son los siguientes:

a) Compromiso de fusión, el cual forma parte integral del acta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173 del Código de Comercio, que contendrá la siguiente información:

i) Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.

ii) Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las entidades que participan en la fusión, que hubieran servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la misma.

iii) La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las entidades que participarán en la fusión.

iv) Anexo explicativo de la metodología utilizada para la valoración de las acciones o cuotas sociales de cada compañía y para determinar la relación de intercambio.

v) Estados financieros de todas las entidades que participan en la fusión, correspondientes a la fecha de corte establecida para dicha reforma, los cuales deben cumplir con la totalidad de requisitos señalados en la sección B, literal h) del presente capítulo.

b) Balance general y estado de resultados que presenten la integración patrimonial que se tendrían a la fecha de corte establecida para la fusión, bajo el supuesto que a dicha fecha ya se hubiera realizado la mencionada reforma, lo cual implica la previa eliminación de las transacciones recíprocas entre las compañías.

c) Hoja de trabajo utilizada para la integración patrimonial al que se refiere el numeral anterior, indicando, además de las eliminaciones efectuadas, la metodología y los supuestos empleados. A este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en Excel o utilizando otro medio magnético idóneo.

d) El aviso de fusión que contenga las especificaciones que consagra el artículo 174 del Código de Comercio, deberá ser publicado en un diario de amplia circulación nacional, según lo dispone la ley.

e) Balance general y estado de resultados, que se tendrían para cada una de las entidades que resulten como producto de la fusión, elaborados a la fecha de corte de aquellos que sirvieron como base para decidir sobre la mencionada reforma, bajo el supuesto que a dicha fecha la fusión se hubiere perfeccionado. Para la determinación de las cifras contenidas en dichos estados financieros deberá utilizarse un método de reconocido valor técnico. Con el propósito de dar claridad a las eliminaciones contables es indispensable que los estados financieros que presenten la integración patrimonial, se acompañen de la hoja de trabajo elaborada para tal fin.

f) Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 177 del Código de Comercio, en los casos en que haya lugar. Para efectos de iniciar el trámite, bastará con acreditar que se presentó la solicitud correspondiente; no obstante, solo se expedirá la autorización para la solemnización de la reforma cuando se tenga el concepto mencionado.

En los demás casos se allegará certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal, si lo hubiere, en donde se indique que la entidad se encuentra dentro del régimen de autorización general, conforme lo dispuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio. Para que se entienda cumplido el presente requisito, en el evento en que la misma se encuentre dentro del régimen de autorización general citado, deberá presentarse copia autorizada del acta resultante de la reunión del máximo órgano social en la cual conste que dicho órgano ha sido documentado sobre el particular.

g) En el caso en que de conformidad con lo antes señalado la fusión por absorción de una sociedad por acciones simplificada requiera autorización de esta superintendencia y la operación se efectúe en la modalidad de fusión abreviada de que trata el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, se deberán allegar los documentos antes indicados.

Sin embargo, si la fusión fue aprobada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión, no se requerirán actas de asamblea de accionistas o junta de socios, sino los respectivos documentos según la naturaleza del órgano que aprobó la fusión (acta de reunión de la junta directiva o documento en que conste la aprobación del representante legal), a menos que estatuariamente se haya dispuesto que la fusión deba ser aprobada por la asamblea de accionistas, caso en el cual se deberá allegar el acta de la reunión de dicho órgano.

D. Documentación específica para la solicitud de escisión

Además de los documentos que se relacionan en el literal B) de la sección 2 del capítulo VI de esta circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización de una escisión se acompañen los documentos que se señalan a continuación, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia esta que puede indicarse en la solicitud. Es de advertir que la superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de los acreedores y socios minoritarios.

Los documentos a presentar son:

a) El proyecto de escisión, que forma parte integral del acta y que debe contener como mínimo lo siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 222 de 1995:

i) Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará.

ii) El nombre de las entidades que participarán en la escisión.

iii) En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de las mismas.

La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integrarán al patrimonio de la entidad o entidades beneficiarias.

iv) El reparto entre los asociados de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en las entidades beneficiarias, con explicación de los métodos de valuación utilizados.

v) La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos, en caso de tener una o más de las entidades participantes en el proceso bonos en circulación.

vi) Estados financieros de las entidades que participen en el proceso de escisión, los cuales deben cumplir con los requisitos señalados en la sección B, literal h) de esta circular.

vii) La fecha a partir de la cual las operaciones de las entidades que se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de las sociedades beneficiarias.

b) El aviso de escisión que deben publicar los representantes legales de las supervisadas intervinientes en dicho proceso, deberá ser publicado en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las entidades participantes, según lo dispone el artículo 5º de la Ley 222 de 1995.

Deberán acreditarse las dos publicaciones mencionadas; en el caso en que en el domicilio social de una de las intervinientes exista un diario regional de amplia circulación se hará en el mismo. A título ilustrativo, si las participantes tienen domicilio en la ciudad de Bogotá, podrá publicarse el aviso de escisión en un diario que cumpla la doble calidad, es decir, que sea de amplia circulación nacional y de amplia circulación en el domicilio social.

En el evento en que una de las involucradas en el proceso tenga su domicilio en otra ciudad, por ejemplo, Cali, el aviso de escisión deberá publicarse en dos diarios, uno de amplia circulación nacional, y otro, de amplia circulación en la ciudad de Cali, teniendo en cuenta que en dicha ciudad circula un diario regional.

c) Balance y estado de resultados, que se tendrían para cada una de las entidades que resulten como producto de la escisión, elaborados a la fecha de corte de aquellos que sirvieron como base para decidir sobre la escisión, bajo el supuesto de que a dicha fecha ya se hubiese realizado la citada reforma, especificando claramente cuál sociedad asumirá el cumplimiento de las obligaciones surgidas de las emisiones de títulos que tengan en circulación las sociedades que vayan a escindirse.

d) Hoja de trabajo utilizada para la elaboración de los estados financieros a que se refiere el numeral anterior, indicando la metodología y los supuestos empleados. A este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en Excel o utilizando otro medio magnético idóneo.

e) Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 177 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 227 de la Ley 222 de 1995, siempre y cuando la operación implique consolidación o integración de empresas o patrimonios y no se encuentre dentro del régimen de autorización general, conforme a lo dispuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de iniciar el trámite, bastará con acreditar que se presentó la solicitud correspondiente; no obstante, solo se expedirá la autorización para la solemnización de la reforma cuando se tenga el concepto mencionado.

En los demás casos de consolidación o integración de empresas o patrimonios, se allegará certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal, si lo hubiere, en donde se indique que la sociedad se encuentra dentro del régimen de autorización general, conforme lo dispuesto sobre el particular por la Superintendencia de Industria y Comercio.

E. Condiciones de los estudios de valoración y de las personas que los realicen

En la práctica de los avalúos se debe cumplir con las disposiciones técnicas específicas adecuadas al objeto del mismo, utilizando el método que resulte más apropiado de acuerdo con las circunstancias, teniendo en cuenta la naturaleza, características y situación específicas de cada activo en particular, así como su uso actual y reconociendo adecuadamente las contingencias de pérdida que lo afecten.

Por otra parte, debido a que la idoneidad de una valoración está directamente relacionada con la aptitud e independencia de quien la realice, las personas que elaboren los estudios para la valoración de las empresas, así como de sus activos, deben contar con los conocimientos técnicos, comerciales, científicos o artísticos que sean necesarios de acuerdo con las características del objeto específico del avalúo, y con experiencia comprobada en trabajos de esta naturaleza, así como con la independencia e imparcialidad que aseguren la veracidad de su avalúo.

De conformidad con lo establecido en la Ley 1673 de 2013, cuando se trate de avalúos de inmuebles, la persona que los realice deberá estar inscrita en el registro abierto de avaluadores, en la especialidad respectiva, salvo cuando se trate de una entidad pública autorizada legalmente para la práctica de avalúos.

F. Normalización del pasivo pensional

En los casos en que la reforma estatutaria solicitada (fusión o escisión) implique una cesión de los pasivos pensionales a nombre de una sociedad diferente a la inicialmente responsable, deberá adelantarse simultáneamente el procedimiento de normalización del pasivo pensional en los términos de los decretos 1260 de 2000, 4014 de 2006 y 1270 de 2009.

G. Perfeccionamiento de la reforma estatutaria

Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución por medio de la cual se autorice la solemnización de la respectiva reforma, los representantes legales de las entidades resultantes de la fusión y/o escisión, enviarán a la superintendencia copia de la escritura pública respectiva, con la constancia de su inscripción, la que contendrá los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas introducidas a los estatutos de las sociedades existentes. En ella deberán protocolizarse los siguientes documentos:

a) El permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio para llevar a cabo la operación, en los casos en que fuere necesario.

b) Copia de las actas de las reuniones de los órganos sociales competentes en las cuales conste la aprobación del acuerdo o proyecto.

c) Los estados financieros de las entidades fusionadas, debidamente certificados y dictaminados, así como el que refleje la integración patrimonial con la absorbente o de la nueva entidad. En el caso de las escisiones, los estados financieros certificados y dictaminados de cada una de las entidades participantes en el proceso.

En el caso de fusión por absorción de una sociedad por acciones simplificada en la modalidad de fusión abreviada de que trata el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, el acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el registro mercantil, por lo cual, en este caso, el documento a remitir será una copia del documento privado con la constancia de su inscripción, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública, caso en el cual se deberá allegar la respectiva escritura.

3. Alcances y efectos del derecho de retiro y resolución de controversias originadas en el derecho de retiro.

El ejercicio del derecho de retiro lo establece la ley para los eventos de transformación, fusión o escisión, cuando estas reformas impongan a los socios una mayor responsabilidad, o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales. En las sociedades por acciones también procede en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el registro nacional de valores o en bolsa de valores conforme lo establece el artículo 12 de la Ley 222 de 1995.

Dentro de las circunstancias de desmejora de los derechos patrimoniales, encontramos las siguientes:

a) Cuando disminuye el porcentaje de participación del asociado en el capital de la sociedad.

b) Cuando disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o sea reducido el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso sea producida una disminución de capital.

c) Cuando sea limitada o disminuida la negociabilidad de la acción.

d) El proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación deberán mantenerse a disposición de los asociados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la convocatoria a dicha reunión, deberá incluirse dentro del orden del día, el punto referente a la escisión, fusión, transformación o cancelación de la inscripción, e indicar expresamente la posibilidad que tienen los asociados de ejercer el derecho de retiro. De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, la omisión de este requisito, hará ineficaz cualquiera de las decisiones arriba mencionadas.

e) Son titulares del derecho de retiro los asociados ausentes o disidentes en las reuniones del máximo órgano social en las cuales sea aprobada la transformación, fusión o escisión de la compañía; y los accionistas en el caso de las sociedades cuyas acciones estén inscritas en el registro nacional de valores o en bolsa de valores.

f) Conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, los asociados ausentes o disidentes que estén interesados en ejercer el derecho de retiro, dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que fue adoptada la respectiva decisión, deberán comunicarle por escrito al representante legal de la compañía su decisión de retirarse.

g) El retiro surte efectos frente a la sociedad desde el momento en que sea recibida la comunicación escrita del socio manifestando su decisión de retirarse. El retiro surte efectos frente a terceros desde la inscripción de su manifestación en el libro de registro de accionistas, en el caso de sociedades por acciones, y en el registro mercantil, en el caso de las demás sociedades, para lo cual bastará la comunicación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro.

h) De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, salvo pacto arbitral, en caso de discrepancia sobre la existencia de una causal de retiro, el trámite correspondiente será adelantado ante la entidad estatal encargada de ejercer la inspección, vigilancia o control.

i) De conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, en el evento en que el máximo órgano social, dentro de los 60 días siguientes a la adopción de la decisión, revoque, caduque el derecho de receso y los socios que lo ejercieron, readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que fue notificado el retiro al representante legal.

j) De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 222 de 1995, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que fue notificada la voluntad de retiro del asociado, la sociedad deberá ofrecer a los demás asociados, acciones, cuotas o partes de interés para que estos las adquieran dentro de los quince días siguientes, a prorrata de su participación en el capital social.

k) Vencido el término de los 15 días mencionado, sin que los asociados hayan adquirido la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, la sociedad las readquirirá, para cuyo efecto dispone de los cinco días siguientes, siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas para el efecto.

l) Vencidos los términos previstos en la ley para ejercer la opción de compra por parte de los socios y/o de la sociedad sin que hubiere sido acordada la negociación o readquisición de la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, el socio recedente podrá exigir el reembolso de las no adquiridas, al valor calculado de común acuerdo entre las partes, o en su defecto, por peritos designados por la Superintendencia de Sociedades, si en los estatutos no aparecen métodos diferentes para establecer el valor del reembolso.

El reembolso debe realizarse dentro de los dos meses siguientes al acuerdo o al dictamen pericial, salvo pacto en contrario. Sin embargo, si la sociedad demuestra que el reembolso dentro de dicho término afectará su estabilidad económica, podrá solicitar a la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control, que establezca plazos adicionales no superiores a un año. Durante el plazo adicional se causarán intereses a la tasa corriente bancaria (L. 222/95, art. 16).

m) Si bien el mencionado reembolso implica una disminución de capital, en este caso no será necesario solicitar autorización previa de esta superintendencia para realizar dicha disminución, por cuanto debe entenderse que la misma surge como consecuencia de la facultad establecida en la ley para ejercer el derecho de retiro, y no de una operación individualmente considerada sujeta al procedimiento establecido en el artículo 145 del Código de Comercio, máxime cuando el artículo 17 de la mencionada ley sanciona con ineficacia la estipulación que haga nugatorio su ejercicio.

n) De conformidad con el artículo 16 de la Ley 222 de 1995, cuando esta superintendencia establezca que en un caso concreto el reembolso afecta de manera sustancial la prenda común de los acreedores, para proteger los derechos de los mismos, dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la respectiva decisión, podrá determinar, de oficio o a solicitud de parte, la improcedencia del derecho de retiro en la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, o en la parte correspondiente a la parte que de estas no sean compradas por los demás asociados, ni readquiridas por la sociedad.

o) Según lo previsto en el parágrafo del citado artículo 16, sin perjuicio de lo previsto en materia de responsabilidad de los socios colectivos, el socio que haya ejercido el derecho de retiro, será responsable por las obligaciones sociales contraídas hasta la fecha de inscripción del retiro en el registro mercantil. Dicha responsabilidad es subsidiaria y hasta el monto de lo reembolsado, y cesará transcurrido un año desde la inscripción del retiro en el registro mercantil.

p) De conformidad con el artículo 17 de la Ley 222 de 1995, es válida la renuncia del derecho de retiro, siempre y cuando sea con posterioridad a su nacimiento. Opera independientemente para cada evento constitutivo de causal de retiro.

q) Será ineficaz toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o que modifique su ejercicio o lo haga nugatorio (art. 17 ib.).

Como el artículo 14 y siguientes de la Ley 222, en concordancia con el artículo 7º numeral 16 del Decreto 1023 de 2012, le asignó a la Superintendencia de Sociedades, algunas atribuciones que la facultan para dirimir las discrepancias sobre la existencia de la causal de retiro de los socios ausentes o disidentes de las sociedades inspeccionadas, vigiladas o controladas por ella, para facilitar el trámite de las solicitudes que pudieran presentarse para tal propósito, hemos considerado conveniente fijar los aspectos sustanciales y procedimentales de estos asuntos, así:

a) La Superintendencia de Sociedades podrá asumir el conocimiento de aquellos casos en los que la discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro ocurra en una sociedad sobre la cual esta superintendencia ejerza inspección, vigilancia o control y, adicionalmente, la diferencia no estuviera sujeta a lo previsto en un pacto arbitral.

La solicitud deberá presentarla el socio que pretenda ejercer el derecho de retiro, o el representante legal de la sociedad comercial. En la solicitud se indicará la causal que se invoca y los motivos que la generan. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Certificado de existencia y representación legal.

b) Las pruebas que permitan acreditar la calidad de socio. Tratándose de sociedades por acciones se anexará copia de los títulos o, en su defecto, certificación suscrita por el revisor fiscal de la compañía, en la que conste su condición de accionista.

c) Copia íntegra de los estatutos sociales vigentes.

d) Copia del acta contentiva de la reunión del máximo órgano social en la cual se adoptó la decisión que origina el ejercicio del derecho de retiro.

e) Copia de la comunicación escrita que el socio le envió al representante legal de la sociedad con constancia de recibo o radicación.

f) Copia del aviso de convocatoria a la reunión que se ocupó de la transformación, fusión o escisión que dio origen al ejercicio del derecho de retiro.

g) Explicación y prueba de la desmejora de los derechos patrimoniales del socio que ejerce el derecho de retiro.

h) Dirección del solicitante y dirección de la sociedad para las notificaciones que a cada uno corresponde.

CAPÍTULO VII

Matrices, subordinadas y grupos empresariales

1. Consideraciones generales.

En primer lugar, la Ley 222 de 1995 introdujo en Colombia un nuevo sistema de regulación para las matrices o controlantes y las sociedades subordinadas. De acuerdo con lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, las entidades matrices o controlantes están obligadas a efectuar la inscripción de la situación de control o grupo empresarial, ante las respectivas cámaras de comercio.

De conformidad con lo anterior, todas las personas que en Colombia participen en calidad de matrices o controlantes, en contratos de sociedad que deban cumplirse en el país sean nacionales o extranjeras, deben cumplir con la obligación de preparar un documento privado con las características allí señaladas. Por otra parte, la norma mencionada contempla en cabeza de cada uno de los vinculados, bien sean entidades matrices o controlantes y las sociedades subordinadas, la obligación de inscribir el documento privado preparado por la matriz o controlante, ante la cámara de comercio de la circunscripción correspondiente a su domicilio, señalando la situación de control o el grupo empresarial que se verifica cada caso.

Esta obligación se predica tanto de las entidades matrices o controlantes y las sociedades subordinadas nacionales como de las matrices o controlantes extranjeras, que tengan vinculados bienes, inversiones o participen en actos jurídicos o contratos de sociedad en Colombia, puesto que la ley colombiana no establece distinción alguna con relación a la nacionalidad de los sujetos que intervienen en las relaciones de subordinación o control.

De acuerdo con esta disposición corresponde a la matriz o controlante incluir en el documento privado la información relativa al nombre, domicilio, actividad de los vinculados y los presupuestos de subordinación. Igualmente y con el propósito de establecer el origen del control que se ejerce en el país sobre las sociedades comerciales, el legislador dispuso que los vinculados indiquen la nacionalidad correspondiente, tanto de la entidad matriz o controlante como de las sociedades subordinadas o controladas.

Los artículos 260, 261 del Código de Comercio y 28 de la Ley 222 de 1995, no establecen distinción alguna respecto de la nacionalidad de la matriz o controlante, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas, en lo que respecta a la obligación de inscribir la situación de control o grupo empresarial en el registro mercantil.

Es de resaltar que uno de los grandes cambios de la reforma frente a la legislación del Código de Comercio de 1971, es el reconocimiento para efectos jurídicos, del hecho de que una persona natural o persona jurídica de naturaleza no societaria, pueda ejercer el control sobre las sociedades comerciales. El controlante, entonces, puede ser una persona jurídica de naturaleza no societaria, como una fundación, una asociación y en particular una corporación.

A ese propósito es relevante la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. William Giraldo Giraldo, 1º de julio de 2004.

2. Modalidades de control.

El artículo 261 del Código de Comercio, determina cuales son los supuestos de subordinación para el control societario, de acuerdo con las siguientes modalidades:

A. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del 50% del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de estas.

B. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere.

C. Control externo: Esta forma de control también se ha denominado “subordinación contractual” y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios.

D. Control no societario: Se ejerce por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, sea directa o indirectamente, conforme a los supuestos previstos de control, en los términos del parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio, siempre que se verifique que el controlante, en cualquier caso:

a) Posea más del 50% del capital.

b) Configure la mayoría mínima decisoria para la toma de decisiones.

c) Ejerza influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

También se admite la subordinación societaria indirecta cuando el control sea ejercido por intermedio o con el concurso de las entidades de naturaleza no societaria.

3. Control conjunto.

El artículo 26 de la Ley 222 de 1995 y el parágrafo 1º del artículo 27 de la misma norma, consagran expresamente que matrices o controlantes pueden ser una o más personas naturales o jurídicas. Es precisamente una de las grandes innovaciones incorporadas por dicha ley, pues en la legislación anterior solo se contempla la opción de “una sociedad” como matriz.

Se presenta el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la “affectio societatis”, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en “bloque” en los órganos sociales, etc., todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto. El análisis sobre la aplicación del régimen de grupos no puede hacerse solamente desde la perspectiva de cada sociedad considerada aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del “animus societatis” que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los asociados de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades; en caso de verificarse esta situación, es evidente que actúan por medio de un grupo de sociedades, cuyos elementos comunes las ubican en un nivel de control que transciende a la simple vinculación.

La consagración del control conjunto ha permitido el reconocimiento de la condición del control que desde hace mucho tiempo se presenta especialmente en las llamadas sociedades cerradas, con cuyo concurso se han estructurado varios de los más importantes conglomerados del país.

Con las declaratorias de la condición de grupo bajo esta modalidad de control, se ha reconocido la realidad del control que determinadas familias ejercen sobre varias sociedades, en las que a pesar de que públicamente operan como “grupo”, en la composición de capital ningún socio posee más del cincuenta por ciento, por lo cual en algunos casos pretenden desconocer la estructura de grupo.

En los casos de control conjunto, el documento de que trata el artículo 30 de la referida ley, deberán suscribirlo todos los controlantes.

4. El grupo empresarial.

En el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 se introduce el concepto de grupo empresarial. Sus presupuestos de existencia son que además de existir la situación de control o subordinación, se verifique la unidad de propósito y dirección entre las entidades vinculadas. Se indica que existe tal unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

En materia de autoridades competentes en la Ley 222 de 1995 se faculta a la Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera, según sea el caso, para determinar la existencia del grupo empresarial cuando existan discrepancias sobre los supuestos que lo originan.

5. La unidad de propósito y dirección en los grupos empresariales.

El artículo 28 de la Ley 222 de 1995 establece que “habrá grupo empresarial cuando además de vínculo de subordinación, exista entre las personas jurídicas unidad de propósito y dirección”.

De conformidad con la norma anterior, para que se configure la situación de grupo empresarial se requiere:

i) Existencia de un vínculo de subordinación, el cual es descrito en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 que modificaron los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

ii) Que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

En relación con este último presupuesto de la situación de grupo empresarial, sea lo primero señalar que el mismo no puede limitarse única y exclusivamente a hipótesis cerradas definidas por el legislador, por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de “perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante”, como respuesta a la noción de “unidad de propósito y dirección”, es lo suficientemente amplia, por lo que se comprenden las diferentes hipótesis que puedan presentarse en la realidad empresarial.

En este aspecto la ley describe los supuestos del grupo empresarial ampliando el criterio propio del control o subordinación, y exige en forma adicional, que independientemente del desarrollo individual del objeto social por cada una de las compañías, se configure una marcada injerencia o intervención de la matriz o controlante en procura de la obtención de un beneficio general o exclusivo del grupo entendido como un todo o de alguna parte específica del mismo.

Así las cosas, no habrá lugar a considerar la figura del “grupo empresarial”, por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia.

La unidad de propósito y la unidad de dirección significan las cualidades que se predican de las entidades, en cuanto a la relación de interdependencia que las caracteriza como grupo empresarial. Esta integración de las relaciones en el grupo empresarial, es amplia por la misma expresión de la ley y señala claramente su intención. Su propósito es permitir a las realidades empresariales, que participan en la actividad económica ejecutada por los sujetos de derecho, asumir la multiplicidad de formas que se consideren convenientes, partiendo de un elemento integrador, el cual es la realización de objetivos determinados que los comprometen en un sentido o finalidad de acuerdo al supuesto legal.

De conformidad con lo expuesto, se puede afirmar que se presenta unidad de propósito, cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen.

Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma; ello incluye entre otras actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que conforman el grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto.

En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no.

Será el estudio de las condiciones y las relaciones que se verifican entre los sujetos en cada caso en particular, el que determinará la existencia del grupo empresarial. En el evento de presentarse discrepancia en cuanto a los supuestos del grupo empresarial, será la respectiva autoridad administrativa competente, quien lo definirá, de oficio o a petición de los interesados efectuando el análisis particular de cada caso (L. 222/95, art. 30, inc. 2º).

6. La aplicación de los presupuestos de subordinación.

A. Presupuestos de subordinación o control. El artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, establece los supuestos de subordinación. El numeral primero se refiere al caso del denominado control interno por participación patrimonial, en el caso de que “más del cincuenta 50% del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas o de las subordinadas de estas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto”.

En aplicación de este criterio legal, se observa que en principio es la propiedad de las acciones cuotas o partes de interés en un porcentaje superior al 50% de una sociedad la que determina el primer supuesto del control señalado en la ley.

La participación patrimonial señalada, permite establecer que entre las personas naturales o jurídicas respecto de las sociedades se verifica uno de los supuestos de subordinación señalado en el numeral 1º del artículo 261 del Código de Comercio.

Teniendo en cuenta que entre las sociedades se puede determinar el control por el supuesto señalado en el numeral primero del artículo 261 Código de Comercio, será necesario establecer también, si respecto de las mismas, se verifica cualquiera otro de los supuestos legales, los cuales no son excluyentes entre sí. Para ello se deberá indicar por la sociedad matriz, si existe el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria en la asamblea general de accionistas, o junta de socios o se tienen los votos necesarios para elegir mayoría de los miembros de la junta directiva (C. Co., art. 261, num. 2º) o si se ejerce influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en virtud de actos o negocios celebrados con la sociedad controlada o con sus socios (C. Co., art. 261, num. 3º).

B. Situación de grupo empresarial. Con relación a la determinación de la existencia de la situación de grupo empresarial entre personas naturales o jurídicas y sociedades es preciso considerar la definición establecida por el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, según la cual: “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”.

De acuerdo con esta disposición, el grupo empresarial supone entonces, en primer lugar, la existencia de una situación de subordinación o control. Si se ha verificado esta situación, por la participación mayoritaria en el capital en la forma que se ha indicado en el numeral anterior, procede entonces examinar la existencia de otro de los presupuestos señalados en la ley.

La unidad de propósito y dirección es el segundo aspecto que determina el grupo empresarial, por lo cual es necesario entrar a considerar si, entre las mismas sociedades, existen vínculos de mayor intensidad que superan aquellos derivados del control.

Es preciso acudir a lo expresado en la misma ley donde se define el alcance de este criterio en los siguientes términos: “Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas”.

Para los efectos anteriores, es importante tener en cuenta que frente a la unidad de propósito y dirección debe tenerse en cuenta:

a) El objeto social de las sociedades puede ser semejante en cuanto a su alcance, e incluso también complementario cuando las mismas se dedican a la actividad económica relacionada. Pero su objeto puede ser diverso y verificarse la unidad de propósito y dirección entre los sujetos controlados y la matriz.

b) La composición accionaria de las sociedades se estructura con la participación de los mismos accionistas.

c) La administración de las sociedades está a cargo de una junta directiva, la cual se encuentra en las sociedades vinculadas y subordinadas, conformada en su mayoría por las mismas personas naturales o jurídicas.

d) La representación legal de las sociedades se encuentra a cargo de las mismas personas que figuran como representantes de las otras sociedades vinculadas.

Estos hechos como algunos otros que frecuentemente conoce esta superintendencia, permiten establecer que entre las sociedades no existe una total independencia en su administración, puesto que aparece identidad entre las personas que ejercen las funciones de dirección en ellas de lo cual resulta, que se verifica la unidad en la dirección de las empresas.

En cuanto se refiere a la unidad de propósito, por la determinación de los objetivos por parte de la matriz o controlante, en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto de sujetos, será necesario atenerse a las políticas de las empresas, las cuales estarán plasmadas en las decisiones de los máximos órganos sociales y de las juntas directivas, según sea el caso y los administradores, junto con la manera como ambas sociedades vienen desarrollando su actividad empresarial, tanto en sus relaciones recíprocas y con los terceros.

Le corresponde a la matriz o controlante calificar estos aspectos y en caso de discrepancias o inquietudes en los supuestos, deberá someterse a esta superintendencia los documentos y pruebas pertinentes, para que se tome una decisión definitiva al respecto por parte de la autoridad administrativa competente.

C. Inscripción de la situación de control o grupo empresarial. Tanto la situación de control, como la situación de grupo empresarial, deben ser inscritas ante el registro mercantil de la cámara de comercio de la respectiva circunscripción, dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la situación de control o del grupo empresarial. Ello está establecido porque se trata de las dos situaciones particulares definidas por la ley, en las cuales se verifican relaciones entre las matrices o controlantes y las sociedades subordinadas, con efectos y consecuencias jurídicas que son de alguna manera distintas en cada caso.

La inscripción debe efectuarse mediante la presentación de un documento privado que contenga el nombre, domicilio, nacionalidad, actividad de los vinculados, señalándose además, el respectivo presupuesto que da lugar a la situación de control, o grupo empresarial, de acuerdo con lo señalado en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995.

De acuerdo con lo expresado, la sociedad matriz lo mismo que las sociedades subordinadas en cada caso, deberán proceder a efectuar la inscripción del documento privado ante la cámara de comercio de su circunscripción, dando también cumplimiento a las demás obligaciones que se derivan de su carácter. Entre ellas vale la pena destacar, la preparación y presentación de estados financieros de propósito general consolidados (L. 222/95, art. 35) y la presentación del informe especial para los administradores de las sociedades en grupo empresarial (L. 222/95, art. 29), entre otras.

Por otra parte, si existen discrepancias sobre los supuestos que originan la situación de grupo empresarial, las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Financiera, deberá formular solicitud en tal sentido a esta entidad, para proceder a efectuar el estudio correspondiente y determinar por acto administrativo la existencia del grupo empresarial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012.

7. La vinculación de sociedades en la Ley 222 de 1995.

En cuanto al alcance del concepto de “vinculación”, en los artículos 30 y 31 de la Ley 222 de 1995, debe afirmarse que el mismo corresponde a un concepto genérico que comprende, tanto las relaciones de subordinación que pueden existir entre las entidades, como, los casos de vinculación económica sea por participación o cualquiera otra causa que determine las relaciones entre las sociedades.

8. Las sociedades extranjeras matrices o controlantes.

El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, establece la obligación a cargo de la matriz o controlante de inscribir la situación de control o de grupo empresarial en el registro mercantil. Los artículos 260, 261 del Código de Comercio y 28 de la Ley 222 de 1995, no contemplan distinción alguna respecto de la nacionalidad de la matriz o controlante, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas, en lo que respecta a la obligación de inscribir la situación de control o grupo empresarial en el registro mercantil.

Lo anterior, dando alcance al artículo 20 del Código Civil, que dispone las reglas relativas a la aplicación de las leyes colombianas respecto de la propiedad de bienes y la ejecución de contratos en Colombia, por lo que la ley no hace distinción respecto de la nacionalidad de las personas vinculadas a esos bienes o contratos.

De otro lado, los artículos 4º al 7º del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del 12 de febrero de 1889 establecen que tanto el contrato social como las relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros se rigen por la ley donde la sociedad tenga su domicilio comercial.

En conclusión, las personas naturales y jurídicas extranjeras que celebren contratos que se deban ejecutar en Colombia, o poseen bienes o derechos reales en el territorio colombiano, o participan en sociedades y actúen en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deberán someterse a las leyes colombianas de acuerdo con las normas mencionadas arriba del Código de Comercio y la Ley 222 de 1995.

Por lo anterior, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, les son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el registro mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, por lo que también estarán expuestas a las sanciones señaladas por la misma ley en caso de su incumplimiento.

Lo mismo se predica de los vinculados domiciliados en el país en cuanto al incumplimiento de su obligación de presentar para su inscripción, el documento privado, en el registro mercantil correspondiente a su circunscripción, en el plazo de 30 días siguientes a la configuración del control o grupo empresarial.

9. Obligación de consolidar estados financieros en matrices o controlantes.

En relación con la consolidación de estados financieros en los casos de subordinadas colombianas con matrices domiciliadas en el exterior, es preciso indicar que si bien la matriz extranjera no está obligada a observar las normas contables colombianas, la consolidación de las subordinadas debe llevarse a cabo de acuerdo con lo señalado en el artículo 35 de la Ley 222 de 1995. Es así como las subordinadas colombianas al estar sujetas íntegramente a la legislación local, sí deben dar cumplimiento a la obligación de consolidar estados financieros.

En virtud de lo anterior, cuando la matriz o controlante no esté domiciliada en el país, solo procede la consolidación de los estados financieros de las subordinadas en Colombia. De acuerdo con lo anterior, no se le exige a la matriz extranjera que integre a dicha consolidación sus propios estados financieros o que revele inversiones en el exterior, si no media relación con las subordinadas colombianas.

La consolidación debe realizarse a través de cualquiera de las subordinadas colombianas, ya que el resultado es el mismo. No obstante lo anterior, para efectos prácticos conviene realizar dicha consolidación por medio de la subordinada que tenga el mayor patrimonio.

10. Matriz o controlante colombiana con subordinadas en el extranjero.

En el evento que exista una sociedad colombiana en calidad de matriz y sociedades domiciliadas en el extranjero como subordinadas, debe registrarse esta situación en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad matriz. Sin embargo vale la pena precisar que en este caso, las matrices nacionales están obligadas a cumplir con todas las normas mercantiles, y contables en virtud del estatuto personal, que somete a todas las personas residentes en el territorio, a las disposiciones de la ley nacional.

De esta manera deberá cumplir con las obligaciones correspondientes a su condición de matriz o controlante, efectuar la inscripción en el registro mercantil y preparar y difundir los estados financieros consolidados realizando la conversión de los respectivos estados financieros de las subordinadas del exterior, entre otras.

11. El grupo empresarial con matrices extranjeras y sus principales obligaciones.

De acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, el grupo empresarial se constituye cuando además del vínculo de subordinación, existe entre las entidades, unidad de propósito y dirección.

Una vez determinada la subordinación entre las entidades, de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, es preciso entrar a establecer el presupuesto de unidad de propósito y dirección que configura el concepto de grupo empresarial.

Por lo anterior, y atendiendo la hipótesis planteada, si las subordinadas residentes en el país están sujetas a las políticas y procedimientos que imparte la casa matriz en el exterior, se puede concluir que respecto de las mismas se verifican los supuestos de unidad de propósito y dirección señalados en la ley.

En consecuencia existirá en dicho caso, situación de grupo empresarial y proceden en consecuencia las obligaciones legalmente señaladas, que se aplicarán según el tipo de entidad matriz o controlante.

De los efectos legales, derivados del carácter de matriz o controlante extranjera con operaciones en Colombia, vale la pena mencionar los siguientes:

A. La elaboración del documento privado y la inscripción del mismo, y de toda modificación, en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio de cada una de las subordinadas;

B. La elaboración y presentación del informe especial de que trata el artículo 29 de la Ley 222 de 1995, para el caso de los grupos empresariales;

C. La prohibición de participación recíproca consagrada en el artículo 262 del Código de Comercio, y

D. La eventual responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en el proceso concursal de la subordinada, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006.

12. Dónde debe cumplirse con la obligación de inscripción del documento privado.

El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, establece la obligación de inscribir en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada una de las sociedades vinculadas, un documento en donde se acredite la situación de control existente.

Por consiguiente, el documento privado elaborado por la entidad matriz o controlante, debe presentarse para su inscripción ante la cámara de comercio de la circunscripción del domicilio de la matriz o controlante, y por cada una de las subordinadas ante las cámaras de comercio correspondientes al lugar donde se encuentren domiciliadas las sociedades subordinadas. Lo mismo deberá realizarse en los casos en que se presente modificación en la situación de control o del grupo empresarial. La cámara de comercio deberá certificar dicha inscripción en los respectivos certificados de existencia y representación legal que expida.

La Superintendencia de Sociedades, así como la Superintendencia Financiera de Colombia, en su caso, están legalmente facultadas para hacer exigible el cumplimiento de estas obligaciones, y por ende declarar la situación de control o grupo empresarial, ordenar la inscripción correspondiente ante la cámara de comercio, e imponer las multas a que haya lugar, a las sociedades y a los administradores responsables de tal omisión.

13. Cancelación de la inscripción de la situación de control o grupo empresarial.

La situación de control o grupo empresarial entre una matriz o controlante sea nacional o extranjera es una situación de hecho de la cual se derivan distintos efectos legales. Por lo anterior, la única circunstancia en la cual procede realizar un cambio en el registro mercantil, es la modificación de la situación de control o grupo empresarial, en los términos señalados por el parágrafo 2º del artículo 30 de la Ley 222 de 1995.

CAPÍTULO VIII

Liquidación voluntaria

A. Eventos

La Superintendencia de Sociedades imparte la aprobación del estado de inventario del patrimonio social cuando se adelantan procesos de liquidación voluntaria en cumplimiento de la atribución conferida en el numeral 5º del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 233 a 237 del Código de Comercio, el artículo 6º del Decreto 2300 de 2008 y lo establecido por el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, en los siguientes eventos:

Cuando, de conformidad con el patrimonio social, los activos de las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades no alcancen para cubrir el pasivo externo.

i) Cuando las sociedades comerciales por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades tengan a su cargo pasivos por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales, en el momento en que finalicen sus negocios en el país o cuando se disuelvan, según sea el caso.

ii) Cuando la disolución o terminación de los negocios en el país de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera provenga del vencimiento de su término de duración, la fecha del inventario corresponderá al mes en el cual expiró dicho término, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 219 del Código de Comercio. En los demás casos, la fecha del inventario corresponderá al mes en el cual se inscribió en el registro mercantil la escritura pública contentiva de la disolución de la sociedad o de la terminación de los negocios en Colombia, cuando se trate de las sucursales de sociedades extranjeras.

B. Documentación mínima que debe presentarse

a) Copia de la escritura pública que solemniza la disolución

La decisión de disolver la compañía, trae como primera consecuencia la obligación del representante legal de dar a ese acto plena eficacia jurídica, por cuanto compromete los intereses de los asociados y de los terceros. Por estas razones la ley exige para su perfeccionamiento, el cumplimiento de las solemnidades previstas para las reformas estatutarias, es decir, elevar la escritura pública y efectuar su registro en la cámara de comercio del domicilio social (C. Co., arts. 158 y 219).

En el evento en que no se cumpla con estos requisitos, la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros, pero tendrá efecto entre los asociados desde la fecha del acuerdo o pacto, de conformidad con los estatutos.

Los terceros en general y los acreedores de toda clase, actuales, futuros o presentes, son los más interesados en intervenir en la liquidación de la sociedad, a fin de impedir el menoscabo de los bienes sociales, y que los créditos se paguen de acuerdo con la prelación y proporcionalidad que les corresponde, por tanto deben ser notificados de que la sociedad entra en liquidación, y esa notificación, es precisamente, la que debe hacerse por medio de las solemnidades de escritura pública y registro en la cámara de comercio.

En dicha escritura pública debe insertarse el acta correspondiente a la reunión del máximo órgano social en la cual fue adoptada la decisión de disolver la sociedad.

Para el caso de las sucursales de sociedades extranjeras, debe protocolizarse la resolución otorgada por el órgano competente de la casa matriz mediante la cual fue acordada la liquidación de la sucursal en Colombia, junto con la respectiva traducción oficial, si es del caso, y con la debida cadena de autenticaciones.

El incumplimiento del representante legal al deber de solemnizar la disolución de la sociedad en los términos descritos lo hará acreedor a las sanciones previstas en la ley por inobservancia en el ejercicio de sus funciones (L. 222/95, art. 23).

Sobre el acta que apruebe la disolución deberá tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Comercio, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que les han sido conferidos, salvo los casos de representación legal. Tampoco podrán votar los estados financieros ni cuentas de fin de ejercicio.

ii) Un administrador que sea designado como liquidador, no podrá ejercer el cargo sin que previamente hayan sido aprobadas las cuentas de su gestión por la asamblea o junta de socios, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código de Comercio.

En el caso de las sucursales de sociedades extranjeras, dichas cuentas deben ser aprobadas por el órgano competente de la casa matriz.

b) Certificado de existencia y representación legal del ente económico

Debe ser expedido por la cámara de comercio del domicilio social, donde esté inscrita en el registro mercantil la escritura pública de disolución, y el nombramiento del liquidador principal y su suplente.

c) Publicaciones

Original o fotocopia de la página completa del periódico de circulación regular del domicilio social, en el cual fue publicado el aviso dirigido a los acreedores sociales, informándoles sobre el estado de liquidación en que está la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, como lo dispone el artículo 232 del Código de Comercio.

d) Inventario del patrimonio social para su aprobación

El inciso primero del artículo 234 del Código de Comercio establece que el inventario debe incluir la relación pormenorizada de los distintos activos y pasivos sociales. A su vez, el artículo 28 del Decreto 2649 de 1993 define el estado de inventario como aquel que debe elaborarse mediante la comprobación en detalle de la existencia de cada una de las partidas que componen el balance general.

Respecto de dicho estado financiero es necesario tener en cuenta lo siguiente:

i) De conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Comercio, dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quede disuelta respecto de asociados y terceros, deberá solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación del estado financiero de inventario.

En el evento en que no sea solicitada dicha aprobación en el término indicado en el párrafo anterior, esta superintendencia está facultada para imponer sanciones o multas hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, como lo dispone el numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.

Cuando la disolución provenga del vencimiento del término de duración de la sociedad, el corte del estado de inventario deberá corresponder al mes en el cual expiró la fecha de duración de la misma (C. Co., art. 219, inc. 1º), en los demás casos, el mes en el cual quede inscrita en el registro mercantil la escritura pública contentiva de la disolución y liquidación del ente económico.

El artículo 234 del mismo código dispone que el mencionado estado financiero de inventario, debe ser presentado personalmente ante el Superintendente de Sociedades, por el liquidador y el contador que lo suscribieron, bajo juramento de que refleja fielmente la situación patrimonial de la sociedad disuelta o de la sucursal. Para ello, deberán acercarse al grupo de contratos y apoyo legal de esta entidad, al grupo que cumpla esta función, o a la respectiva intendencia regional, de lo cual dejarán constancia en un acta.

Si el liquidador tiene la calidad de contador público, la presentación personal podrá efectuarse solamente por el liquidador, quedando constancia de ambas calidades.

ii) Valor de realización de los activos y pasivos

En la elaboración del inventario del patrimonio social deberá tenerse en cuenta que tanto los activos como los pasivos de las empresas en liquidación, deben avaluarse a su valor neto realizable.

El valor de realización o de mercado representa el importe en efectivo, o en su equivalente, en que será convertido un activo o liquidado un pasivo, en el curso normal de sus negocios. Valor neto de realización es el que resulta de deducir del valor de mercado los gastos directamente imputables a la conversión del activo, o a la liquidación del pasivo.

Antes de elaborarse el inventario del patrimonio social deben valorarse todos los bienes representados en inventarios, propiedad planta y equipo, e intangibles a valores de realización, bien sea a través de un estudio técnico elaborado por personas naturales, o por personas jurídicas de comprobada idoneidad profesional, solvencia moral, experiencia e independencia, u otro mecanismo que permita determinar con precisión el valor de realización.

En el evento de presentarse un mayor valor respecto del costo en libros para efectos de elaborar el estado de inventario del patrimonio social, este deberá incorporarse al valor del respectivo bien y en la contabilidad registrarse en cuentas cruzadas de valuación, como valorizaciones del ejercicio, en caso contrario, es decir, que el avalúo arroje un menor valor, será reconocida la pérdida, y deberá llevarse como un gasto del ejercicio.

iii) Contenido del inventario

a) Activo

Debe incluirse el detalle de todos y cada uno de los activos sociales, lo que implica que debe relacionarse en su integridad cada uno de los rubros que componen el activo de la sociedad que tienen valor económico, con una descripción del activo y su valor de realización, conforme lo disponen los artículos 10 y 112 del Decreto 2649 de 1993.

b) Pasivo

Debe incluirse el detalle de todas las obligaciones del ente económico, mencionándose el nombre de cada acreedor, la fecha de vencimiento de la respectiva obligación y los demás datos inherentes al crédito referido y su valor de realización.

Los pasivos deben aparecer en el inventario conforme al orden de prelación legal de pagos establecido en el Código Civil (arts. 2494 y ss.), que dispone lo siguiente:

— Primera clase: “... Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo...”.

Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados...”.

— Segunda clase: “... El acreedor prendario sobre la prenda”.

— Tercera clase: “... Los hipotecarios”.

— Cuarta clase: “...Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales...”.

— Quinta clase: “...Los bienes que no gozan de preferencia...”.

En cumplimiento del artículo 246 del Código de Comercio, si la sociedad en liquidación está obligada a pagar pensiones de jubilación, efectuará la liquidación y pago de las pensiones por su valor actual, según la vida probable de cada beneficiario.

En el evento en que la compañía tenga pensionados a su cargo, deberá remitir los documentos que demuestren que ha elevado la solicitud para efectuar la conmutación pensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º y siguientes del Decreto 1260 de 2000, y obtener el concepto previo favorable del Ministerio de Protección Social, así como la autorización de esta entidad, según lo dispone el artículo 12 ibídem, la cual será impartida una vez evidencie que realizó la conmutación pensional en las condiciones y con los procedimientos reglamentarios previstos en el decreto en mención, o en el que lo modifique.

El inventario debe contener además de las deudas ciertas que tenga el ente económico, las obligaciones condicionales, que su existencia depende de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (C. C., art. 1530), y las litigiosas, que dependen de las resultas de un proceso judicial o administrativo. Tanto las obligaciones condicionales como las litigiosas deben aparecer en el inventario respaldadas por una reserva adecuada que garantice su pago eventual.

La reserva “adecuada” a que alude el artículo 245 del Código de Comercio, resulta del cálculo aproximado que efectúe el liquidador para cuantificar las pretensiones del demandante, para que el derecho no sea nugatorio si llegare a ser reconocido.

La reserva es una medida preventiva de separación de cierta parte de los activos sociales del ente económico, sujeta a la eventual contingencia o aleatoria posibilidad de menoscabo del mismo que sirve como recurso destinado en forma concreta a satisfacer las pretensiones que puedan originarse a cargo del ente en liquidación y a favor de otro, como consecuencia de la adquisición o extinción de un derecho que pendía de una condición o del reconocimiento judicial de la efectividad de uno litigioso.

El liquidador del ente económico responderá por la constitución de la reserva adecuada como lo ordena la ley, y por tratarse de créditos contingentes o litigiosos, es su obligación observar el origen de los citados créditos contingentes, con el fin de determinar la prelación legal que le corresponde en su pago, es decir, registrar esa contingencia en la clase respectiva por el monto correspondiente, el cual puede coincidir o no con el valor que le corresponde al liquidador reservar para cubrir esos pagos.

Cuando el crédito sea real por la ocurrencia de la condición o la sentencia que pone fin al proceso, el liquidador debe honrar la respectiva obligación si cuenta con los activos suficientes para ello, atendiendo el orden de prelación de créditos.

Para el caso de sucursales de sociedades extranjeras en el evento que los activos no alcancen a cubrir los pasivos, el liquidador deberá comunicar tal situación a la casa matriz, con el fin de que esta proceda a enviar los recursos necesarios para cubrir todas las obligaciones de la sucursal, hecho que deberá acreditarse ante este despacho, con los documentos idóneos.

Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva correspondiente para garantizar el eventual pago de la obligación litigiosa deberá depositarse en un establecimiento bancario, o en su defecto celebrar un contrato de fiducia mercantil entre la sociedad en liquidación, en calidad de fideicomitente, y una sociedad fiduciaria, que actuará como vocera del patrimonio autónomo y por instrucciones precisas del constituyente.

Sobre los libros y papeles del ente económico en liquidación, el artículo 112 del Decreto 2649 de 1993 determina que debe crearse un fondo para atender los gastos de conservación, reproducción, guarda y destrucción de los mismos, y el artículo 134 ibídem, señala que el liquidador debe conservar los libros y papeles por el término de cinco (5) años, contados a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación, por lo cual deberá acreditar ante esta entidad por parte del liquidador la creación del mencionado fondo.

c) Patrimonio

El liquidador debe relacionar las cuentas del patrimonio, como son: capital social; superávit de capital; reservas; revalorización del patrimonio; dividendos o participaciones decretados en acciones, cuotas o partes de interés; resultados del ejercicio; resultados de ejercicios anteriores; superávit por valorizaciones, con su correspondiente valor.

d) Revelaciones

El estado de inventario deberá encontrarse acompañado de las correspondientes notas, como lo disponen los artículos 114 y 115 del Decreto 2649 de 1993.

Las notas al estado de inventario del patrimonio son de dos tipos: de carácter general y de carácter específico.

i) Notas de carácter general

Las notas de carácter general hacen referencia a las características, políticas y prácticas contables de la sociedad o de la sucursal, utilizadas por el ente económico a partir de la fecha de inscripción en el registro mercantil de la disolución y liquidación de la sociedad o sucursal.

ii) Notas de carácter específico

Las notas de carácter específico tienen relación con las particularidades sobre el manejo de la información contable que por su importancia deben revelarse, de manera que permitan un mejor análisis de las cifras consignadas en el activo, pasivo y patrimonio del estado de inventario del patrimonio social.

e) Certificación

El liquidador y el contador público que elaboraron el estado de inventario de patrimonio deben certificarlo. La certificación consiste en declarar que han verificado previamente las afirmaciones contenidas en dicho estado financiero, y que las mismas fueron tomadas fielmente de los libros (L. 222/95, art. 37 en concordancia con el D. 2649/93, art. 57), dejando constancia expresa que antes de emitir el citado estado financiero, fue hecho un inventario físico de todos y cada uno de los bienes de propiedad del ente económico, así como de todas y cada una de las obligaciones a su cargo.

f) Dictamen o informe

El estado de inventario de patrimonio debe presentarse dictaminado por el revisor fiscal. El dictamen es el documento formal que suscribe el revisor fiscal conforme a las normas de su profesión, relativo a la naturaleza, alcance y resultados del examen realizado.

El dictamen debe referirse como mínimo, en forma expresa y clara, a los siguientes temas:

i) Identificación y fecha del estado de inventario de patrimonio.

ii) Naturaleza y alcance de la auditoría.

iii) Opinión, la cual puede ser limpia, con salvedades o adversa. Excepcionalmente, cuando existan limitaciones significativas o condiciones de incertidumbre importantes, el revisor fiscal puede denegar el dictamen o abstenerse de dar su opinión, motivando debidamente tal decisión.

iv) El revisor fiscal siempre deberá destinar un párrafo de su informe para expresar si verificó o estuvo presente en la toma física de los bienes de propiedad de la sociedad, así como de sus obligaciones, y su respectiva incorporación en la contabilidad de la sociedad o sucursal a su valor de realización.

C. Traslado del inventario

Una vez presentado el inventario del patrimonio social con el lleno de los requisitos antes señalados, esta entidad correrá traslado del mismo a los asociados y acreedores por un término de diez días hábiles, con el fin de que durante este término y cinco días más, pueda objetarse por falsedad, inexactitud o error grave, si a ello hay lugar.

Dicho traslado deberá surtirse en el grupo de contratos y apoyo legal de esta entidad o en el grupo que cumpla esta función, o en la respectiva intendencia regional. El liquidador debe estar atento a las objeciones que sean presentadas a fin de descorrer las mismas.

D. Objeciones

Las objeciones serán tramitadas como incidentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 del Código de Comercio. Una vez sea presentada una objeción, ya sea por falsedad, inexactitud o error grave, esta entidad ordenará correr traslado de la misma al liquidador de la sociedad por tres días hábiles, con el fin de que durante ese término descorra la objeción, en virtud de lo previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil o la norma que la adicione o modifique.

El liquidador puede solicitar pruebas, y acompañar los documentos que considere pertinentes para descorrer la objeción.

La superintendencia decidirá la objeción una vez haya analizado el escrito del liquidador y practicado las pruebas; o cuando analizado dicho escrito determine que no hay pruebas que practicar; o cuando ha transcurrido el término del traslado de la objeción y el liquidador no la descorre. La decisión consistirá en admitir la objeción y en tal caso, ordenar las correcciones a que haya lugar, o rechazar la misma.

E. Aprobación

Efectuado el traslado del estado de inventario del patrimonio social, tramitadas las objeciones y hechas las rectificaciones a que haya lugar, o vencido el término del traslado sin que hubieren sido formuladas objeciones por parte de los acreedores, el Superintendente de Sociedades emitirá una resolución aprobando el estado de inventario, y ordenará que ejecutoriada dicha providencia, sea devuelto al liquidador copia de lo actuado, con el fin de efectuar el registro correspondiente ante la cámara de comercio respectiva.

F. Responsabilidad de los liquidadores

Los liquidadores serán responsables ante asociados y terceros de los perjuicios que les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, tal como lo consagra el artículo 255 del Código de Comercio.

Lo anterior, por cuanto el liquidador asume la totalidad de las funciones administrativas del ente económico y, como administrador que es, debe obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

El artículo 25 de la Ley 222 de 1995 establece la acción social de responsabilidad contra los administradores, lo cual implica la remoción automática del liquidador. Dicha acción social le corresponde adoptarla al máximo órgano social del ente económico, y será ejercida contra los administradores que hayan ocasionado algún perjuicio a la sociedad.

El liquidador debe tener presente que los bienes inventariados determinan los límites de su responsabilidad respecto de los asociados y de terceros, como lo dispone el artículo 242 del Código de Comercio. Las acciones de los asociados y terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años contados a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de liquidación.

G. Otros eventos

a) Liquidación privada de sociedades sin pasivos externos

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010, en aquellos casos en que, una vez confeccionado el inventario del patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, el liquidador de la sociedad convocará de modo inmediato a una reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el propósito de someter a su consideración tanto el mencionado inventario como la cuenta final de la liquidación.

En caso de comprobarse que, en contra de lo consignado en el inventario, existen obligaciones frente a terceros, los asociados se harán solidariamente responsables frente a los acreedores.

Esta responsabilidad se extenderá hasta por un término de cinco años contados a partir de la inscripción en el registro mercantil del acta que contiene el inventario y la cuenta final de liquidación.

b) Adjudicación adicional

De acuerdo con lo establecido por el artículo 27 de la mencionada ley, cuando después de terminado el proceso de liquidación voluntaria, aparezcan nuevos bienes de la sociedad, o cuando el liquidador haya dejado de adjudicar bienes inventariados, habrá lugar a una adjudicación adicional conforme a las siguientes reglas:

i) La adjudicación adicional estará a cargo, en primer término, del liquidador que adelantó la liquidación de la compañía, pero si han transcurrido cinco años desde la aprobación de la cuenta final de liquidación o el liquidador no puede justificadamente adelantar el trámite, la Superintendencia de Sociedades lo designará para que adelante el trámite pertinente.

ii) Podrá formular la solicitud cualquiera de los acreedores relacionados en el inventario del patrimonio social, mediante memorial en que se haga una relación de los nuevos bienes y se acompañen las pruebas a que hubiere lugar.

iii) Establecido el valor de los bienes por el liquidador, este procederá a adjudicarlos a los acreedores insolutos, en el orden establecido en el inventario del patrimonio social. En el evento de no existir acreedores, adjudicará los bienes entre quienes ostentaron por última vez la calidad de asociados, según el porcentaje de participación que les correspondía en el capital de la sociedad.

iv) En acta firmada por el liquidador se consignará la descripción de los activos adjudicados, el valor correspondiente y la identificación de la persona o personas a las que les fueron adjudicados.

v) Los gastos en que se incurra para la adjudicación adicional, serán de cuenta de los adjudicatarios.

CAPÍTULO IX

Regímenes especiales

1. Compañías multinivel.

Mediante la Ley 1700 de 2013 se “reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia” y mediante esta circular se aclaran ciertas disposiciones y se imparten instrucciones generales para la adecuada supervisión de las compañías multinivel.

Sin perjuicio de lo establecido en la presente circular, las compañías multinivel, deberán dar cumplimiento a lo establecido en el Código de Comercio y leyes que lo adicionan y modifican, así como a lo estipulado en sus estatutos.

A. Objeto

La Ley 1700 de 2013 tiene por objeto regular el desarrollo y ejercicio de las actividades de mercadeo denominadas multinivel, incluyendo entre otros, el mercadeo en red en cualquiera de sus formas. Adicionalmente, la norma busca alcanzar los siguientes objetivos:

a) La transparencia en las actividades multinivel.

b) La buena fe.

c) La defensa de los derechos de las personas que participen en la venta y distribución de los bienes o servicios que se comercializan bajo este método.

d) La defensa de los consumidores que los adquieran.

e) La protección del ahorro del público.

f) La defensa del interés público.

B. Ámbito de aplicación

La Ley 1700 de 2013 se aplica a todas las compañías multinivel en Colombia, incluyendo a las sucursales de sociedades extranjeras y aquellas actividades empresariales de multinivel que se desarrollen a través de un representante comercial. Tales compañías tienen la obligación de hacer constar en su respectivo registro mercantil que ejercen actividades denominadas multinivel o de mercadeo en red.

C. Actividad multinivel

Constituye actividad multinivel, toda actividad organizada de mercadeo, de promoción, o de ventas, desarrollada por sociedades mercantiles, incluyendo a las sucursales de sociedades extranjeras y aquellas actividades empresariales de multinivel que se desarrollen a través de representante comercial, en la que confluyan los siguientes elementos:

a) La búsqueda o la incorporación de personas naturales o jurídicas, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales o jurídicas, con el fin último de vender determinados bienes o servicios, atendiendo la definición establecida en el artículo 4º de la Ley 1700 de 2013.

El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y servicios, a través de las personas incorporadas y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta.

b) El monto de la compensación o beneficio económico que la compañía multinivel pague al vendedor independiente, deberá guardar una relación de causalidad directa con la venta de los bienes y/o servicios, es decir que no está permitido que el beneficio económico que se ofrezca se cause por la simple incorporación de personas a la red.

La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel.

c) Así pues, a la luz del artículo segundo de la Ley 1700 de 2013, se considerará que una compañía es multinivel, cuando en sus actividades de mercadeo, de promoción o de ventas, confluyan los tres elementos antes mencionados. Lo anterior significa que en caso de ausencia de uno de tales elementos, no estaríamos en presencia de una operación de multinivel o mercadeo en red.

D. Vendedor independiente

Persona natural comerciante que obtiene pagos o compensaciones u otros beneficios económicos relacionados directamente con la venta de bienes y servicios por parte de la compañía multinivel o de mercadeo en red a la red o descendencia de tal vendedor independiente. Esta actividad es netamente mercantil y las relaciones del vendedor independiente con la compañía multinivel, descrita en el artículo segundo de la Ley 1700 de 2013, son exclusivamente comerciales. Es decir, no hay entre el vendedor independiente y las compañías multinivel relación laboral, sino meramente comercial.

La relación es mercantil para quien obtiene pagos o compensaciones u otros beneficios económicos relacionados directamente con la venta de bienes y servicios por parte de la compañía multinivel a la red o descendencia de un vendedor persona jurídica, tanto de este con la compañía multinivel, como con los vendedores independientes integrantes del resto de la red.

E. Planes de compensación

En los contratos que las compañías multinivel o de mercadeo en red suscriben con los vendedores independientes se deben incluir los planes de compensación de que trata la Ley 1700 de 2013 que corresponden a:

a) Las estipulaciones contractuales que se refieran al pago, y en general a las recompensas que sean ofrecidas a los vendedores independientes por parte de las compañías multinivel, en razón a la venta de bienes y/o servicios y;

b) Las estipulaciones contractuales que regulen los rangos o cualquier otro cambio de la situación de los vendedores independientes dentro de la respectiva red comercial.

En los planes de compensación deberán expresarse con claridad los porcentajes de recompensa o pagos ofrecidos; los eventos o logros que darán lugar a los premios o bonos económicos que se ofrezcan a los vendedores independientes; los nombres, íconos u objetos físicos y privilegios a ganar por los vendedores independientes dentro del esquema de ascensos establecidos en el plan; los requisitos en volumen de productos o dinero, de vinculación de nuevos vendedores independientes y logro de descendencia, entendida esta como la cadena a través de la cual un nuevo distribuidor vincula a otro, este a otro y así sucesivamente (red multinivel), para acceder a los rangos, premios y reconocimientos.

Los planes de compensación deben estar insertos en los contratos o ser un anexo de los mismos, es decir, deben formar parte integral de estos.

El derecho a la compensación no se origina por el solo hecho de que el vendedor independiente refiera a personas naturales o jurídicas para que sean incorporadas a su red o descendencia dentro de la compañía multinivel. El derecho a la compensación nace, y el monto de la misma se determina, en la medida que la compañía multinivel efectivamente realice ventas de los bienes y/o servicios a la red o descendencia del vendedor independiente.

Cuando se modifique el plan de compensación las compañías multinivel deberán remitir a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los 30 días siguientes a tal modificación, copia del nuevo plan de compensación. La Superintendencia de Sociedades podrá hacer tomas de información con el fin de determinar si los vendedores independientes han sido informados debida y oportunamente de tales modificaciones.

F. Requisitos para establecer las compañías que ofrecen bienes o servicios a través de actividades multinivel o mercadeo en red

Las compañías multinivel se establecen de la siguiente manera:

a) Con el lleno de los requisitos de la ley vigente, tanto si son sociedades mercantiles o sucursales de sociedades extranjeras o que la actividad multinivel o de mercadeo en red se realice a través de un representante comercial. Este último será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en la normativa colombiana para las actividades, bienes y servicios ofrecidos.

b) Las compañías multinivel o de mercadeo en red, deben contar como mínimo, con una oficina abierta al público de manera permanente.

c) De conformidad con nuestra legislación comercial, las oficinas abiertas al público, sean una o varias, se consideran establecimientos de comercio. Por lo anterior estas oficinas abiertas al público (establecimientos de comercio), deben cumplir con los requisitos que la ley mercantil trae para este tipo de bienes mercantiles e inscribirse en el registro mercantil.

d) Si bien en general, la ley societaria no exige que las sociedades mercantiles, sucursales de sociedades extranjeras y representantes comerciales sean propietarios de bienes mercantiles, en el caso particular de las compañías multinivel o de mercadeo en red, la Ley 1700 de 2013, establece de manera expresa que estas tengan como mínimo una oficina abierta al público. Esta oficina no puede ser otra cosa que un establecimiento de comercio de conformidad con nuestra legislación comercial.

e) Adicionalmente, debido a los riesgos externos de este tipo de negocios es indispensable que el público y el supervisor tengan absoluta claridad de los establecimientos en que se ofrecen los servicios al público o se atienden a los vendedores independientes.

f) Los establecimientos de comercio deben ser inscritos en el registro mercantil de manera inmediata, de conformidad con la ley.

G. Supervisión de la Superintendencia de Sociedades

La supervisión por parte de la Superintendencia de Sociedades se circunscribirá exclusivamente a las compañías multinivel, entendidas estas, como las sociedades comerciales y las sucursales de sociedad extranjera que realicen actividades multinivel de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 1700 de 2013.

H. Obligaciones de las compañías multinivel

a) Tener como mínimo un establecimiento de comercio abierto al público.

b) Cumplir con las normas societarias, contables, de información financiera y de aseguramiento de la información que imparta el Gobierno Nacional, así como con las normas técnicas especiales, interpretaciones, y guías expedidas por esta superintendencia.

c) Las compañías multinivel deberán remitir a la Superintendencia de Sociedades anualmente, certificado firmado por el representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere, en donde conste el origen de sus recursos. Este certificado debe remitirse junto con los estados financieros con corte a diciembre 31 del correspondiente año, en los tiempos establecidos en la circular externa de solicitud de estados financieros expedida anualmente por la Superintendencia de Sociedades, a la cual están obligadas las compañías multinivel por ser sociedades vigiladas. La Superintendencia de Sociedades podrá solicitar certificados y hacer investigaciones administrativas en cualquier tiempo, respecto del origen de los recursos para operar.

d) Cumplir especialmente con las obligaciones que se deriven de lo dispuesto por la Ley 1480 de 2011 “estatuto del consumidor” y las normas que lo modifiquen, complementen o reglamenten.

e) El contrato mediante el cual se materializa la relación comercial entre la compañía multinivel y los vendedores independientes deberá constar por escrito y contener como mínimo lo siguiente:

i) Objeto del contrato.

ii) Derechos y obligaciones de cada una de las partes.

iii) Tipo de plan de compensación

iv) Requisitos de pago.

v) Forma y periodicidad de pago.

vi) Datos generales de las partes.

vii) Causales y formas de terminación.

viii) Mecanismos de solución de controversias.

ix) Dirección de la oficina u oficinas abiertas al público de la compañía multinivel.

f) La compañía multinivel estará obligada a responder de manera precisa las preguntas, consultas y solicitudes de aclaración formuladas por los vendedores independientes, antes, durante y después de la vinculación de los mismos, siempre que versen sobre:

i) Productos o servicios vendidos, o

ii) El contenido, alcance y sentido de cualquiera de las cláusulas de los contratos que vinculen a los vendedores independientes con estos, incluyendo toda información relevante relativa a las compensaciones o recompensas u otras ventajas de cualquier índole previstas en los contratos,

iii) Los objetivos concretos cuyo logro dará derecho a los correspondientes pagos, y

iv) Los plazos y fechas de pago o de entrega, cuando se trate de compensaciones en especie.

g) La compañía multinivel deberá remitir las respuestas a las preguntas, consultas o solicitudes de aclaración, a la dirección, correo electrónico u otros medios que suministren los vendedores independientes que las formulen, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción.

h) Las compañías multinivel estarán obligadas a llevar los extractos del vendedor y un registro de los mismos, con el fin de que estos puedan percibir oportuna e inequívocamente sus compensaciones o ventajas a las cuales tengan derecho.

i) Toda compañía multinivel que actualmente desempeñe estas actividades en la República de Colombia, deberá hacer constar en su registro mercantil, que ejerce actividades denominadas multinivel o de mercadeo en red en un plazo no mayor a dos meses posteriores a la promulgación de la Ley 1700 de 2013. Se aclara que dicha constancia deberá verse reflejada específicamente en el objeto social del certificado de existencia y representación legal de toda compañía multinivel, así como en un acápite independiente del mismo en el cual se certifique la inscripción del ejercicio de la actividad denominada multinivel o mercadeo en red. Esta constancia será obligatoria para las nuevas compañías multinivel a partir de su constitución.

j) Toda compañía multinivel dispondrá de dos meses posteriores a la promulgación de la Ley 1700 de 2013 para adecuar sus relaciones contractuales vigentes a lo dispuesto en la mencionada ley.

La compañía multinivel podrá transferirle al vendedor independiente el costo de los materiales de capacitación, así como referencias y guías de información en relación a cómo hacer el negocio sobre una base no lucrativa. Es decir, la compañía multinivel podrá recuperar el costo del material de capacitación y las guías de información y aún devengar una mínima utilidad, sin olvidar que su objeto social es la distribución y venta final de los bienes y servicios ofrecidos a través de dichas redes de mercadeo multinivel.

I. Derechos del vendedor

a) Formular preguntas, consultas y solicitudes de aclaración a las compañías multinivel y obtener de estas, respuestas precisas, antes, durante y después de su vinculación a la compañía multinivel. Las preguntas, consultas y solicitudes deberán versar sobre:

i) Los productos o servicios vendidos, y/o

ii) El contenido, alcance y sentido de cualquiera de las cláusulas de los contratos que los vinculen a las compañías multinivel, incluyendo la información completa y detallada relativa a las compensaciones o recompensas u otras ventajas de cualquier índole previstas en los contratos, y/o

iii) Los objetivos concretos cuyo logro dará derecho a los correspondientes pagos. Así mismo, sobre los plazos y fechas de pago o de entrega, cuando se trate de compensaciones en especie.

b) Que las respuestas a las preguntas, consultas, o solicitudes de aclaración de que trata el inciso anterior del presente numeral, sean remitidas a la dirección, correo electrónico u otros medios que suministren los vendedores, dentro de los plazos previstos en las normas vigentes para la respuesta a las peticiones de información.

c) Percibir oportuna e inequívocamente de las compañías multinivel las compensaciones, o ventajas a los que tengan derecho en razón a su actividad, incluyendo las que hayan quedado pendientes de pago una vez terminado el contrato entre las partes.

d) Conocer, desde antes de su vinculación, los términos del contrato que regirá su relación con la respectiva compañía multinivel, independiente de la denominación que tenga el mismo.

e) Ser informado con precisión por parte de la compañía multinivel, de las características de los bienes y servicios promocionados, y del alcance de las garantías que correspondan a dichos bienes y servicios.

f) Terminar en cualquier tiempo, y de forma unilateral, el vínculo contractual, mediante escrito dirigido a la compañía multinivel.

g) Suscribirse como vendedor independiente de una o más compañías multinivel.

h) Recibir una explicación clara y precisa sobre los beneficios, incluyendo el plan de compensación, a que tiene derecho por la inscripción a una compañía multinivel de forma que no induzca a confusión alguna.

i) Recibir de la respectiva compañía multinivel, información suficiente y satisfactoria sobre las condiciones y la naturaleza jurídica del negocio al que se vincula con él como vendedor independiente, y sobre las obligaciones que el vendedor independiente adquiere al vincularse al negocio; al igual que sobre la forma operativa del negocio, sedes y oficinas de apoyo a las que puede acceder en desarrollo del mismo.

j) Recibir de manera oportuna e integral en cantidad y calidad, los bienes y servicios ofrecidos por la compañía multinivel.

J. Operaciones prohibidas

Las compañías multinivel tienen prohibido desarrollar actividades comerciales en la modalidad de multinivel con los siguientes bienes y/o servicios:

a) Servicios o productos cuya prestación se enmarque dentro de las actividades que ejercen las entidades que son vigiladas por la Superintendencia Financiera.

b) Venta o colocación de valores, incluyendo tanto los que aparecen enumerados en la Ley 964 de 2005, como todos los demás valores mediante los cuales se capten recursos del público, o en los decretos emitidos con base en las facultades establecidas por la misma. En todo caso, se entenderá que primará la realidad económica sobre la forma jurídica al determinar si cualquier instrumento, contrato, bien o servicio que se ofrezca mediante actividades multinivel es, o no, un valor de naturaleza negociable.

c) Servicios relacionados con la promoción y la negociación de valores.

d) Alimentos altamente perecederos, u otros que deban ser sometidos a cuidados especiales para su conservación por razones de salubridad pública. Respecto de lo que se considera alimentos altamente perecederos, esta superintendencia, en caso de duda, podrá acudir a las autoridades competentes para que emitan un concepto técnico en la materia. No obstante, se destaca que tanto la compañía multinivel como la red de distribución, serán responsables del cuidado de sus productos.

e) Bienes o servicios que requieran para su uso, aplicación o consumo, prescripción por parte de un profesional de la salud.

f) Las compañías multinivel no podrán incluir en sus contratos los siguientes tipos de cláusulas:

i) Cláusulas de permanencia y/o exclusividad.

ii) Cláusulas abusivas que generen desigualdad contractual.

iii) Obligación a los vendedores independientes sobre la compra o adquisición de un inventario mínimo, superior al pactado y aceptado previamente.

K. Actividades de supervisión de la Superintendencia de Sociedades

a) La Superintendencia de Sociedades tendrá, respecto de las sociedades multinivel, todas las atribuciones contendidas en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, y las normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.

b) La Superintendencia de Sociedades podrá solicitar conceptos técnicos relacionados con bienes y servicios comercializados y/o promovidos bajo el esquema multinivel, con el fin de establecer si estos corresponden a los bienes o servicios respecto de los cuales está prohibido ejercer actividades multinivel, o para verificar si existe o no publicidad engañosa que amerite un traslado a la entidad competente.

c) La determinación sobre si una actividad o conjunto de actividades comerciales específicas constituyen actividades multinivel, así como la determinación sobre la verdadera naturaleza de los distintos bienes o servicios que se promocionen mediante dichas actividades, quedará en cabeza de la Superintendencia de Sociedades.

d) Supervisar y evaluar los planes de compensación, recompensas u otras ventajas de cualquier índole ofrecidas a los vendedores independientes. Lo anterior, teniendo en cuenta que tales pagos o participaciones deberán guardar una relación de proporcionalidad con la utilidad obtenida por la compañía multinivel como resultado de su operación, así como una relación de causalidad directa con la venta de los bienes y/o servicios.

e) Realizar, de oficio o a solicitud de parte, visitas de inspección a las compañías multinivel y a sus puntos de acopio, bodegas y oficinas registradas, ejerciendo, de ser procedente, el principio de coordinación administrativa con otras autoridades para este fin.

f) Revisar los libros de contabilidad de las compañías multinivel y exigirles aclaraciones sobre su información contable y su política de contabilización, incluidos los soportes, según sea necesario para el cumplimiento de sus funciones.

g) Adelantar los procedimientos administrativos y sancionatorios previstos en esta ley, y los demás ya existentes y propios de su resorte con respecto a las compañías multinivel y sus actividades.

h) Emitir órdenes de suspensión preventiva de todas o algunas de las actividades a determinada compañía multinivel, cuando cuente con evidencia que permita suponer razonablemente que este está ejerciendo actividades multinivel en sectores o negocios sin dar cumplimiento a los requisitos o exigencias legales, o contra expresa prohibición legal, o no está dando cumplimiento a cualquiera de las previsiones y requisitos establecidos dentro de esta ley, o en las normas que la modifiquen, complementen o desarrollen.

Las anteriores disposiciones de ninguna manera precluyen las facultades otorgadas a la Superintendencia de Sociedades por el Decreto 4334 de 2008, por medio del cual se fijó el procedimiento de intervención tendiente a suspender de manera inmediata las operaciones de captación no autorizadas de recursos del público.

2. Sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial, Sapac.

Mediante el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1941 de 1986 en concordancia con el literal a) artículo 5º del Decreto 4350 y el literal 7) artículo 7º Decreto 1023 de 2012, la Superintendencia de Sociedades ejerce las funciones de vigilancia y control que le fueron otorgadas a la Superintendencia Financiera sobre consorcios comerciales (hoy sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial, en adelante Sapac), de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1970 de 1979.

Sin perjuicio de lo establecido en la presente circular, las Sapac deberán dar cumplimiento a lo establecido en el Código de Comercio y leyes que lo adicionan y modifican y los decretos que lo reglamenten, así como lo dispuesto en sus estatutos.

A. Constitución: aspectos societarios y funcionamiento

a) Actividad y denominación social

La administración de los planes provenientes del aporte periódico de sumas de dinero destinadas a la formación de fondos que conforman un grupo de personas con el fin de autofinanciar la adquisición de bienes o servicios, mediante un fondo común, será exclusiva de las sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial, a que se refiere esta circular.

b) Aspectos societarios

i) Tipo de sociedad

Las Sapac deberán constituirse, siguiendo el procedimiento previsto para la constitución de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, acreditar las condiciones que se prevén en esta circular y deberán constituirse únicamente como sociedades anónimas.

ii) Objeto social

El objeto social principal y exclusivo de las Sapac será la administración de los planes, provenientes del aporte periódico de sumas de dinero destinadas a la formación de fondos que conforman un grupo de personas con el fin de autofinanciar la adquisición de bienes o servicios, mediante un fondo común.

En desarrollo de lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio, se entenderán incluidos en el objeto social las actividades complementarias que se señalan en esta resolución, los actos directamente relacionados con el mismo y aquellos actos que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

No está permitida la entrega de dinero, el otorgamiento de préstamos a los suscriptores, ni la colocación de planes para adquisición de vivienda.

iii) Capital social

Las Sapac al momento de su constitución deberán tener un capital pagado no inferior a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las Sapac podrán invertir en cualquier activo, nacional o extranjero lícito, siguiendo para ello los procedimientos y cumpliendo las condiciones legales correspondientes establecidas por la Superintendencia Financiera para las compañías de seguros generales.

El pasivo externo de las Sapac, incluido el endeudamiento que adquieran para facilitar o acelerar entregas, no podrá exceder de 20 veces el valor de su patrimonio. La adecuación deberá hacerse con cortes semestrales al último día de junio y de diciembre. El representante legal y el revisor fiscal de las Sapac certificarán la relación y sus valores ante la Superintendencia de Sociedades en la misma periodicidad en los que se realicen los cortes, es decir de manera semestral.

iv) Normatividad aplicable

En todo lo que no se regule de manera especial, las Sapac deberán acogerse a las disposiciones sobre sociedades mercantiles y, en especial de las sociedades anónimas.

B. Planes y contratos

a) Los planes

Las Sapac serán libres de diseñar los planes, respetando, en todo caso, los siguientes parámetros y reglas:

i) Planes: Se entenderá por plan cada modalidad que dé el sistema para la adquisición de determinados bienes o servicios mediante autofinanciamiento ofrezcan las Sapac.

ii) Soporte: Cada plan debe estar soportado en una nota técnica, compuesta por un estudio económico, matemático o estadístico y el clausulado del contrato correspondiente. El estudio económico, matemático o estadístico, junto con el contrato mediante el cual se comercializará, deberán ser remitidos a la Superintendencia de Sociedades quien tendrá 90 días para pronunciarse al respecto. Pasados los 90 días sin una respuesta formal por parte de la Superintendencia de Sociedades se entenderá que fue autorizado.

No será necesaria la remisión de las modificaciones que se hagan a los planes previamente aprobados cuando no se afecten los supuestos del estudio económico, matemático o estadístico, pero de ellos se deberá conservar copia a disposición de la Superintendencia de Sociedades.

En todo caso, la Superintendencia de Sociedades podrá, en cualquier momento ordenar las modificaciones correspondientes a fin de adecuar los planes a las exigencias legales correspondientes.

iii) Número de integrantes

Los grupos estarán conformados por suscriptores de planes que entre sí no difieran en su valor en más de lo que matemáticamente se soporte o, en defecto de nota técnica, en más de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El grupo debe estar integrado por el máximo de suscriptores que se concluya en la nota técnica correspondiente o, en defecto de esta, cuya relación sea 3 a 1, es decir, tres suscriptores por cada mes de plazo de duración del plan determinado.

Las Sapac podrán iniciar actividades con un grupo, siempre y cuando el número de suscriptores no sea inferior al porcentaje que se soporte en la nota técnica o, en su defecto, al 60% del número total previsto para la formación del mismo.

Si pasado el plazo que se señale en el contrato para cada tipo de plan, no logra configurarse un grupo, las Sapac devolverán en la forma y tiempo pactados en el contrato, las sumas aportadas por los suscriptores, pagando un interés equivalente a la tasa de captación de los certificados de depósito a 90 días (DTF), que reconozcan las entidades financieras a la fecha en que sea tomada la decisión de liquidar.

Las Sapac podrán, entre planes homogéneos atendiendo lo que se consagre en las notas técnicas, compensar tesorerías, recurrir a la fusión o liquidación de grupos. En el evento de no utilizar estos esquemas podrá.

iv) Fusión y liquidación de grupos

Si por cualquier razón el número de suscriptores afiliados a un grupo se reduce al punto en que el valor recaudado en un grupo no permita la adquisición del bien o servicio de adjudicación, las Sapac podrán fusionarlo con otro grupo, cuando no sea incompatible entre sí, de acuerdo con lo previsto en la nota técnica respectiva.

Si es imposible la fusión, en aplicación del artículo anterior, procederá la liquidación del grupo respectivo. A quienes aún no hubieren recibido el bien o servicio, les será reintegrado proporcionalmente lo pagado, en la medida que exista el recaudo adecuado.

Las Sapac podrán reemplazar clientes suscriptores con tres o más cuotas en mora o suscriptores retirados por suscriptores vigentes. De la misma forma, las Sapac podrán ocupar números de participación en blanco, por suscriptores vigentes. Al suscriptor reemplazante y al suscriptor que entre a ocupar un número de participación en blanco, le será prorrogado el contrato por un término igual al número de cuotas que dejaron de pagar, sufriendo los reajustes en la misma proporción de la variación del precio del bien o servicio adjudicado, o podrá en cualquier momento cancelar al precio que tuviere el día de su cancelación las cuotas brutas avanzadas por el grupo, sin que estas estén sujetas a reajuste debiendo terminar de pagar la totalidad de las cuotas del plan a más tardar en la fecha de finalización del mismo.

v) Restricciones

No está permitida la entrega de dinero por parte de las Sapac al cliente, pero serán lícitos los planes a suma fija con destino a la adquisición de bienes o servicios, en cuyo caso el dinero debe ser girado directamente al proveedor del bien o servicio.

La Sapac ni los vendedores contratados por esta, podrán ofrecer a través de los planes la entrega de dinero, el otorgamiento de préstamos a los suscriptores ni la colocación de planes para adquisición de vivienda.

Al momento de la firma del contrato se deben establecer claramente las características del bien o servicio que se va a adquirir a través del plan.

vi) Licencias

Las Sapac no serán responsables de ningún permiso, matrícula, cupo, licencia, autorización, visto bueno, homologación, o similares que se requiera para la adquisición, posesión o la operación de los bienes o servicios.

vii) Contrato con entidades fiduciarias

Los dineros aportados para la conformación de los grupos serán recibidos y administrados a través de un contrato celebrado entre las Sapac y una entidad fiduciaria autorizada por la Superintendencia Financiera. Los bienes transferidos a la fiduciaria no entran a formar parte del patrimonio de la fiduciaria, ni serán del patrimonio de las Sapac, sino que conforman uno nuevo denominado patrimonio autónomo. Los dineros aportados no son un ahorro individual de cada aportante y por tanto no forman parte de su prenda general. Las Sapac serán las constituyentes del contrato con la fiduciaria y a su vez será la beneficiaria del mismo junto con los suscriptores, según lo que corresponda.

Los recursos de los grupos podrán mantenerse en las inversiones que se permita para las reservas de las compañías de seguros generales y los rendimientos que se generen serán para las Sapac, previa deducción de la comisión que deba reconocerse a la sociedad fiduciaria por la administración.

viii) Cuotas

1. Cuota de ingreso o admisión.

Es aquella suma que deberá pagarse a la Sapac en el momento de la firma del contrato.

El valor de la cuota de ingreso o admisión será libremente establecida por las Sapac, respetando las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y de promoción de la competencia.

Esta cuota no será imputable al valor del bien o servicio. Se entiende causada cuando el suscriptor participa en la primera asamblea y en consecuencia, a partir de ese momento no procede su reembolso.

Esta suma podrá ser cancelada por el suscriptor en un solo pago o diferida, según el plan de autofinanciamiento adquirido.

2. Cuota neta.

Es el porcentaje de bien expresado en cuotas que se cancela mensualmente, el cual puede ser lineal, es decir, el resultado de dividir el valor del bien o servicio entre el número de cuotas pactadas en el contrato, o variable según el estudio económico, matemático o estadístico.

En los planes que corresponda, las cuotas netas variables serán reajustadas en la misma proporción en que varíe el precio que tenga el bien o servicio objeto del contrato, con base en la referencia externa, autónoma e independiente que se haya previsto en el respectivo contrato.

3. Cuota de administración.

Es aquella suma de dinero acordada en el contrato como contraprestación a la administración de los programas, respetando las normas de protección al consumidor y de prácticas comerciales restrictivas.

4. Cuota bruta.

Es el resultado de sumar la cuota neta, la cuota de administración e IVA. El pago de todas las cuotas brutas debe efectuarse directamente en las cuentas que para el efecto disponga o contrate la fiduciaria. La cuota de inscripción será consignada en la cuenta que las Sapac señalen para ese propósito.

5. Plazos para el pago de las cuotas.

Los suscriptores deberán pagar las cuotas mensuales con una anticipación no inferior a lo que se prevea en el contrato, a fin de participar en cada asamblea mensual. De lo contrario, su valor será tomado en cuenta para el estado de caja del grupo de la siguiente asamblea.

6. Anticipo en cuotas.

Para los suscriptores que adelanten cuotas, las Sapac imputarán los pagos anticipados a las cuotas que se vayan causando mensualmente.

Los suscriptores adjudicatarios y ganadores podrán adelantar cuotas. Las Sapac conjuntamente con el cliente definirán al suscribir el contrato la forma como se aplicarán los pagos anticipados que podrán ser imputables, bien sea para reducir el plazo pactado o el valor de la cuota mensual. Cuando las cuotas pagadas sean aplicadas para reducir el plazo pactado, no podrán ser posteriormente reajustadas.

Cuando los anticipos sean pagados con el fin de reducir el valor de la cuota mensual, será congelado su valor en la proporción pagada, quedando su diferencia sujeta a las variaciones de precio que sufra el bien o servicio.

El valor de las cuotas pagadas en forma extraordinaria, serán liquidadas al valor vigente para la siguiente asamblea.

7. Mora en el pago de las cuotas

El suscriptor que pague las cuotas atrasadas, las pagará al valor que tenga la cuota para la asamblea siguiente, siempre y cuando no se haya dado por terminado el contrato.

Las Sapac darán por terminado el contrato cuando el suscriptor no adjudicatario esté en mora en el pago de tres cuotas, salvo que el usuario y las Sapac manifiesten por escrito la suspensión temporal del contrato, en los términos que se haya previsto en el mismo.

En relación con la fusión de los grupos, cuando el suscriptor quede suspendido, se le tendrá en cuenta como retirado para determinar la reducción del grupo.

Cuando el suscriptor suspendido se reactive, lo hará en un grupo que corresponda a la altura de las cuotas que hubiese pagado, junto con las que pague al momento de reactivarse.

Finalizado el término de suspensión sin que el suscriptor haya reanudado el pago correspondiente, se dará por terminado y cancelado el contrato y se aplicará la normatividad para devolución de cuotas.

Cuando el ganador, habiendo recibido el bien o servicio objeto del contrato, incurra en mora en el pago de una o más cuotas, deberá cancelarlas con los reajustes vigentes a la fecha del pago y cubrir, además, los gastos de cobro judicial y extrajudicial y los intereses moratorios como se hayan previsto en el contrato.

8. Plazo

El plazo del contrato de adhesión para la adquisición de bienes y servicios, será establecido por los contratantes, pero deberá estar soportado en la nota técnica para el plan correspondiente.

a) Contrato

Las Sapac tendrán libertad de configurar los contratos que documenten cada uno de los planes que ofrezcan, cumpliendo las disposiciones sobre protección al consumidor, contempladas en la legislación de esa rama y respetando, en todo caso, los siguientes parámetros:

i) Consensualidad y prueba: El contrato de autofinanciamiento comercial es consensual. Sin embargo, la Sapac respectiva deberá remitir al suscriptor una copia impresa del articulado antes de la primera asamblea en que podría participar.

ii) Contrato de adhesión: El contrato de autofinanciamiento comercial será de adhesión y se entiende para los efectos legales que la Sapac correspondiente tiene posición de dominio contractual respecto del suscriptor.

b) Requisitos mínimos del contrato

Además de lo ordenado en otras partes de esta circular y los derechos y obligaciones de las partes, en los contratos se deberán prever, como mínimo:

i) Identificación de las partes.

ii) Número de participantes.

iii) Bien o servicio que se pretende adquirir o el monto hasta el que se aportará y el bien o servicio en que se invertirá.

iv) Periodos en los que se realizarán las asambleas.

v) Especificar el plan conjunto con una entidad financiera, la identificación de la misma o del tipo de entidad.

vi) Número de pagos periódicos del plan elegido por el suscriptor y la duración del plan.

vii) Requisitos que el suscriptor debe cumplir para la entrega del bien o la prestación del servicio.

viii) Las causas que justifiquen la no entrega del bien, o la prestación del servicio a cargo de las Sapac.

ix) Los seguros que sean necesarios contratar y a cargo de cuál de las partes corresponde el pago de las primas.

x) Los costos adicionales que se causen con motivo de la adquisición, entrega del bien o prestación del servicio, y quién debe asumirlos.

xi) Forma de devolución al retiro voluntario o incumplimiento del suscriptor.

xii) Las obligaciones contraídas y los derechos adquiridos por cada una de las partes.

xiii) Fecha en que se suscribe.

c) Perfeccionamiento y eventualidades

Los contratos se podrán ofrecer y perfeccionar por cualquiera de los modos permitidos en el estatuto de protección al consumidor pero, en cada caso, se deberán cumplir las condiciones particulares para cada medio que se utilice, según lo ordenado en el mismo ordenamiento. No podrá tener cláusulas abusivas.

d) Retracto

Los suscriptores tendrán derecho de retracto en las condiciones previstas para ello en el estatuto de protección al consumidor (L. 1480/2011) y las normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

El suscriptor contará con diez días hábiles, contados a partir de la firma del contrato de adhesión para cancelar o desistir del negocio.

Los planes o contratos suscritos diez días antes de la celebración de la próxima asamblea, no serán incluidos en la relación de participantes de la misma. En el caso que el suscriptor dentro de este término dé por terminado el contrato, la sociedad deberá devolver los aportes cancelados, descontando el gravamen a los movimientos financieros establecido por el gobierno de Colombia y el IVA.

Las Sapac, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que les sea entregado el contrato a los suscriptores debidamente firmado por las partes, deberán realizar llamada de verificación al suscriptor y/o suscriptores, para constatar si este u estos, comprenden la filosofía del sistema de autofinanciamiento comercial, y si los asesores comerciales de la compañía les brindaron la información sobre el sistema correctamente. Sin que se haya surtido esta obligación, la sociedad no podrá incluir a participar en la primera asamblea al contratante. De la llamada de verificación se deberá dejar la correspondiente grabación magnetofónica.

e) Cesión del contrato

El suscriptor adjudicado ganador y no adjudicado podrá ceder sus derechos y obligaciones derivadas del contrato, previa aceptación de la Sapac. En caso de que la Sapac intermedie la cesión, podrán cobrar por su servicio.

f) Devoluciones

Cuando por incumplimiento del suscriptor no adjudicatario, o por retiro voluntario del suscriptor, sea dado por terminado el contrato, o cuando por aplicación de la garantía mínima prevista en las disposiciones sobre protección al consumidor, este tendrá derecho a la devolución de las cuotas netas, dentro del mes siguiente a la terminación del plazo establecido en el contrato sin reconocimiento de interés alguno y previa presentación por parte del suscriptor de la certificación bancaria para el traslado de los dineros a devolver.

La finalización de los planes estará determinada por el cumplimiento del plazo de cada contrato. Al mes siguiente de esta finalización, las cuotas netas no reclamadas por los suscriptores que se han retirado del grupo deberán contabilizarse por el patrimonio autónomo en una cuenta especial de acreedores que se llamará “Cuotas por devolver”. En todo caso, a partir de la fecha de finalización del plazo del contrato, los suscriptores tendrán derecho a solicitar la devolución de las cuotas netas exigibles.

g) Variaciones en el precio del bien o servicio

A opción del suscriptor según se pacte en el contrato y de acuerdo al plan correspondiente, las cuotas podrán o no sufrir variaciones. En los planes para lograr un monto de dinero aplicable a un bien o servicio las cuotas permanecerán iguales durante el plazo. En los demás planes, las variaciones en el precio del bien o servicio serán de cargo del suscriptor.

Será factible que se ofrezcan planes en que se pague una prima de riesgo para que las Sapac aseguren que no habrá modificaciones en el valor de las cuotas, durante todo o parte del contrato, siempre que la posibilidad se soporte en el estudio matemático que haga parte de la nota técnica.

En todo caso, se podrán ofrecer planes en que el monto de las cuotas se mantenga sin modificaciones a partir de la entrega del último bien o servicio.

h) Seguros

Para la entrega física o legal del bien objeto del contrato, el suscriptor deberá tomar un seguro que ampare el bien a entregar contra los riesgos que podrían afectar la garantía, y uno de vida por el valor del plan adjudicado, ambos con la Sapac como beneficiario.

Para los dos seguros, la Sapac deberán contar con una póliza colectiva o de grupo a la que podrá adherir al suscriptor, sin perjuicio de que este consiga las coberturas con una aseguradora diferente, en los términos que señalen la Sapac, y se comprometa a efectuar las renovaciones de las mismas según lo pactado en el contrato de autofinanciamiento. De lo contrario, las Sapac deberán cobrar al suscriptor, el valor correspondiente de la póliza global que se empiece a causar por la no renovación de su póliza particular.

C. Aspectos logísticos y operativos

a) Suscriptores

i) Suscriptor es la persona natural o jurídica vinculada a un plan.

ii) Suscriptor adjudicado por sorteo es quien haya resultado adjudicatario en sorteo.

iii) Suscriptor adjudicado por oferta es aquel que ha sido adjudicatario por oferta.

iv) Suscriptor en mora es quien de acuerdo con las condiciones del contrato no pueda participar en la asamblea de suscriptores, ni presentar ofertas debido a que no ha cumplido con el pago de las cuotas acordadas.

v) Ganador es aquel suscriptor adjudicado a quien se le ha entregado el bien o servicio.

b) Asambleas

i) asamblea es la reunión de suscriptores en la que son adjudicados los bienes o servicios, por sorteo, por oferta o en desarrollo de los incentivos que las Sapac hayan establecido para promocionar el sistema o para adelantar entregas, con recursos propios o endeudándose. Dicha reunión será realizada por lo menos una vez al mes. La Superintendencia de Sociedades cuando lo considere necesario podrá enviar un delegado.

Dado que el sistema de autofinanciamiento no es un esquema de suerte ni de rifa, sino de ahorro programado, no será necesaria la presencia de la oficina de apoyo a localidades. Sin embargo, cuando se promueva el sistema con promociones que incluyan rifas se deberá cumplir con las normas vigentes en materia de sorteos.

Mensualmente será entregado como mínimo un (1) bien o servicio por sorteo o por oferta.

ii) Con anterioridad a cada asamblea, las Sapac deberán elaborar un listado de suscriptores habilitados. Podrán participar en la asamblea, para todos los efectos, únicamente los suscriptores al día.

Cuando un suscriptor al día no sea incluido en la lista de participantes en el sorteo, las Sapac deberán eximirlo del pago de tantas cuotas como sorteos no participó.

No será tenida en cuenta la adjudicación realizada a un suscriptor en mora, o retirado, que por error haya sido incluido en la lista de participantes, evento en el cual el bien o servicio debe adjudicarse al suscriptor con derecho. El suscriptor que cancele la cuota en forma extemporánea perderá el derecho de participar en la asamblea.

La Sapac llevará un registro consecutivo de todas las actas de asambleas de suscriptores.

c) Sobre la adjudicación

Toda adjudicación debe realizarse dentro de la asamblea.

Los resultados de estas adjudicaciones deberán ser comunicados a los suscriptores adjudicados y publicados en la página web de la Sapac respectiva, así como el correo electrónico suministrado y adicionalmente en la cartelera del domicilio principal, sucursales y agencias de la Sapac, informando los requisitos que debe cumplir y las garantías que debe allegar cada suscriptor adjudicado.

Cuando un suscriptor dentro de un mismo grupo salga favorecido por sorteo, por oferta y por sistema de incentivos, prevalecerá la adjudicación por sorteo.

d) La oferta

Para que una oferta sea aceptada deberá hacerse por un número exacto de cuotas, que serán liquidadas al valor que tengan el día de la asamblea.

La oferta debe ser presentada antes de la iniciación de la respectiva asamblea, de manera reservada. Cada suscriptor solo podrá efectuar una oferta por asamblea.

En el evento de que un suscriptor presente dos o más ofertas para el mismo número, solamente se tomará en cuenta la mayor oferta presentada. Si se hace oferta por un número de cuotas que exceda al de las faltantes para finalizar el respectivo plan, solo se tomará en cuenta el número de cuotas faltantes.

Las ofertas serán abiertas o desencriptadas por el presidente de la asamblea y en presencia de un testigo seleccionado por los suscriptores asistentes.

Si en una asamblea fueron presentadas dos o más ofertas equivalentes y va a entregarse un solo bien o servicio por este sistema, el suscriptor favorecido será decidido a la suerte.

De acuerdo con el estado de caja de los grupos, la sociedad debe adjudicar por oferta tantos bienes o servicios como aquel lo permita, considerando las ofertas en orden decreciente al número de cuotas contenidas en cada una de ellas.

Cuando la mayor oferta sumada al saldo de caja no sea suficiente para la adjudicación del bien o servicio, el oferente podrá completar el faltante hasta el límite de la oferta máxima.

En caso que a un suscriptor le hubiere sido adjudicado un bien o servicio por oferta y no cumpliere con los requisitos exigidos para que este le sea entregado, la opción corresponderá a la segunda oferta presentada en la misma asamblea, siempre y cuando el estado de caja de los grupos lo permita. Si el primer oferente ya hubiere cancelado las cuotas ofrecidas, estas serán devueltas dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo fijado para cumplir.

El pago de lo ofertado por el suscriptor al que le ha sido adjudicado el bien o servicio deberá hacerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que la sociedad le comunique por escrito al suscriptor la adjudicación. Dicha oferta debe ser consignada en la cuenta del patrimonio autónomo del grupo y cuando la oferta se haga efectiva y se adjudique el bien o servicio, la suma se imputará al pago de cuotas futuras.

e) Descontinuación del bien o servicio

Si el bien o servicio es descontinuado o su importación se termina seguirá rigiendo para el grupo el último valor del bien o servicio descontinuado, con una variable trimestral que será calculada sobre el alza ponderada que haya tenido ese bien o servicio durante el último año.

En este caso, si el suscriptor no cambia el bien al que aspira, la sociedad entregará al suscriptor, una vez favorecido, el monto total de sus aportes descontando el valor de inscripción.

f) Plazo para cumplir los requisitos de la entrega

En el contrato se preverá el tiempo con que el suscriptor favorecido cuenta para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos con el fin de obtener la entrega del bien o servicio objeto del mismo.

Si el suscriptor allega los documentos solicitados y la sociedad no los rechaza, ni hace reparos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de recibo, se entienden aceptados los requisitos y documentos acreditados.

Cuando el suscriptor favorecido por sorteo no diere oportuno cumplimiento a los requisitos para hacerle entrega del bien, la sociedad procederá a anular la adjudicación y, según lo decida el suscriptor, procederá a dar por terminado el contrato o a reactivarlo como suscriptor no adjudicatario.

g) Alternativas para el suscriptor favorecido

Dentro del plazo señalado en el artículo anterior el suscriptor favorecido podrá:

i) Escoger un bien de mayor valor, para lo cual podrá cancelar la diferencia de contado o adquirir un crédito para ese fin con una entidad financiera, antes de la entrega del bien o servicio.

ii) Escoger un bien de menor valor, siempre y cuando sea garantía suficiente para el grupo, para lo cual la diferencia de precio se abonará a cuotas finales. Si existiere un remanente a su favor se le devolverá en el momento de terminación del plazo establecido como duración del grupo.

iii) En este evento, el plazo para entregar los documentos se contará a partir de la fecha en que el suscriptor haya comunicado su decisión a la Sapac.

h) Entrega

La entrega del bien o servicio deberá hacerse en los plazos que se haya previsto en el contrato que no podrán superar sesenta (60) días hábiles a la fecha en que el suscriptor acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por la sociedad.

Vencido este término si la sociedad por razones de caso fortuito o fuerza mayor no pueda dar cumplimiento a la entrega del bien o servicio, deberá acreditar al suscriptor tal situación y acordará con este un bien o servicio sustituto. En caso de no llegar a un acuerdo, se devolverá el monto total de la adjudicación deducido el cinco por ciento (5%) en favor de la Sapac más el saldo de las cuotas faltantes al valor de esa fecha, en la forma prevista en el contrato y esta circular.

La Sapac abonará al respectivo suscriptor cualquier descuento que obtenga de los productores o distribuidores del bien o servicio, tomando como punto de referencia los precios de lista autorizados.

D. Información y publicidad

a) Información previa y publicidad

La información previa y la publicidad de las Sapac deben observar lo dispuesto en el estatuto de protección al consumidor.

Los asesores comerciales de la Sapac, deberán brindar la información real sobre el sistema de autofinanciamiento comercial, y la Sapac será responsable por el actuar de sus asesores cuando estos brinden información errada y/o engañosa a los potenciales suscriptores con el único fin de vender los planes.

La información suministrada, deberá coincidir con la realidad jurídica y económica del bien o servicio que se ofrezca, para que el potencial suscriptor no se forme una idea errónea sobre cuáles son sus obligaciones y derechos en el negocio que se promueve o sobre sus reales ventajas.

Los asesores comerciales, deberán verificar la capacidad económica del potencial cliente antes de firmar el contrato, para determinar que sus ingresos le permiten cubrir la cuota bruta del plan.

Así mismo estos no podrán en nombre de la sociedad garantizar la adjudicación del bien o servicio en un tiempo predeterminado, teniendo en cuenta que la misma debe sujetarse a los términos y procedimientos previstos en esta circular.

b) Prácticas de mercadeo y publicidad

La publicidad que adelanten las Sapac deberá cumplir con los parámetros sobre publicidad engañosa previstos en el estatuto de protección al consumidor.

En la difusión de programas publicitarios debe aludirse a la circunstancia de hallarse la empresa vigilada por la Superintendencia de Sociedades, en un tamaño o en volumen, modulación y velocidad que le permita al lector o al escucha del mensaje identificarlo de manera clara. Esta advertencia debe ser utilizada en todos los medios que utilice la sociedad como canal de comunicación para divulgar un mensaje publicitario.

En la publicidad deberá utilizarse la denominación o razón social completa de la entidad o su sigla, tal como aparece en sus estatutos sociales, acompañada siempre de la denominación genérica de la entidad sociedad administradora de planes de autofinanciamiento comercial, la cual debe tener el mismo tamaño y tipo de letra del nombre de la empresa.

En la difusión de la publicidad correspondiente a productos o servicios que se ofrezcan de manera conjunta con otras entidades no vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, el nombre, logo, símbolo o sigla de la entidad vigilada deberá estar ubicada en la parte inferior izquierda guardando siempre el tamaño, proporción e igualdad entre las dos empresas. Para los productos o servicios conjuntos con entidades vigiladas o controladas por la Superintendencia Financiera, se dará cumplimiento a lo previsto para los dos tipos de entidades, haciendo las adecuaciones que sea preciso.

Cuando se detecte un error o equivocación en un texto publicitario o en una publicación si la Sapac, por el mismo medio, con la misma intensidad y el mismo despliegue aclara el error presentado, sin necesidad de que medie orden de esta superintendencia o de la Superintendencia de Industria y Comercio, se obviarán las sanciones a que habría dado lugar.

Bajo ninguna circunstancia podrá ofrecerse que el bien o servicio será recibido en un momento determinado, salvo en los planes en donde la Sapac lo garantice con sus propios recursos o a través de endeudamiento.

Para utilizar en su publicidad la palabra “ahorro”, se debe indicar que se trata de un sistema de ahorro programado.

La Sapac será responsable por las infracciones a las obligaciones contenidas en este artículo por actos directos o por un acto realizado indirectamente a través de intermediarios, corredores o fuerza de venta de terceros que mercadeen o distribuyan los productos ofrecidos por la Sapac.

c) Bienes recibidos en dación en pago

Cuando sean recibidos bienes en dación en pago, los dineros obtenidos por la negociación de los mismos deberán ingresar a la obligación del acreedor, suscriptor o adjudicatario.

3. Sociedades operadoras de libranza

Mediante la Ley 1527 de 2012, se establece el régimen legal para el mecanismo de libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones. En esta circular se aclaran algunas de las disposiciones de la mencionada ley y se imparten instrucciones generales para la adecuada supervisión de las entidades operadoras de libranza o descuento directo en Colombia.

A. Objeto de la libranza o descuento directo

El objeto de la Ley 1527 de 2012 consiste en que cualquier persona natural que reúna los requisitos de ley pueda solicitar un crédito para la adquisición de productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, los cuales son garantizados con su salario, sus pagos u honorarios y sus equivalentes o su pensión siempre que el asalariado, contratista o pensionado autorice, de manera expresa y por escrito, al empleador o entidad pagadora para que gire los recursos de manera directa a la entidad operadora de libranza u otorgante de crédito.

La entidad operadora de libranza tendrá en cuenta la capacidad de endeudamiento del solicitante y sus políticas comerciales para otorgar el crédito a través de libranza.

Adicionalmente, la Ley 1527 de 2012 tiene como objeto regular la supervisión de las entidades operadoras de libranza u otorgantes de crédito que utilizan recursos propios u otros mecanismos de financiamiento autorizados por la ley para otorgar el crédito a través de libranza.

En ningún caso las entidades operadoras de libranza podrán otorgar créditos con recursos obtenidos del ahorro del público.

B. Ámbito de aplicación

Están obligados a cumplir con la Ley 1527 de 2012 y esta circular las entidades operadoras de libranza que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Que estén constituidas como sociedades comerciales.

b) Que no estén bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria.

c) Que otorguen créditos con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley.

C. Explicación de las definiciones que trae la Ley 1527 de 2012

a) Beneficiario: Es la persona natural que se obliga a pagar un crédito que le ha sido otorgado, a través de la modalidad de libranza o descuento directo. Para efectos de la Ley 1527 de 2012 y la presente circular, serán considerados beneficiarios los siguientes sujetos:

i) Asalariados

ii) Contratistas

iii) Asociados

iv) Afiliados

v) Pensionados

b) Asalariado: Aquel beneficiario que tenga un contrato laboral vigente el cual autoriza a la entidad pagadora, en este caso el empleador, para que descuente de su salario el valor determinado en la libranza y se lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo que le otorgó el crédito al asalariado.

c) Contratista: Aquel beneficiario que tenga un contrato u orden de prestación de servicios vigente el cual autoriza a la entidad pagadora, en este caso el contratante, para que descuente de su remuneración el valor determinado en la libranza y se lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo que le otorgó el crédito al contratista.

d) Asociado: Aquel beneficiario que se encuentre vinculado a una cooperativa o precooperativa el cual autoriza a la entidad pagadora, en este caso la cooperativa o precooperativa, para que descuente de sus aportes o ahorros el valor determinado en la libranza y se lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo que le otorgó el crédito al asociado.

e) Afiliado: Aquel beneficiario que se encuentre vinculado a un fondo administrador de cesantías el cual autoriza a la entidad pagadora, en este caso el fondo, para que descuente de los valores que el beneficiario posee en el fondo el valor determinado en la libranza y se lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo que le otorgó el crédito al afiliado.

f) Pensionado: Aquel beneficiario de una mesada o asignación pensional el cual autoriza a la entidad pagadora, en este la entidad que paga sus mesadas o asignación pensional, para que descuente de sus mesadas o asignación pensional el valor determinado en la libranza y se lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo que le otorgó el crédito al pensionado.

g) Empleador o entidad pagadora: Es la persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que tiene a su cargo la obligación de pago al beneficiario la cual, previa autorización expresa y por escrito de parte del beneficiario, descontará el valor correspondiente de su remuneración y se la transferirá de manera directa a la entidad operadora de libranza.

h) Entidad operadora de libranza: Es la sociedad comercial que financia o le otorga financiamiento a los beneficiarios a través de libranza o descuento directo. La entidad operadora de libranza otorgará los créditos con recursos propios o con dineros obtenidos a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley o con los aportes o ahorros de los asociados.

Las entidades operadoras de libranza deberán indicar en su objeto social la realización de operaciones de libranza. Así mismo deben certificar ante la Superintendencia de Sociedades a través de su representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere, el origen lícito de sus recursos y cumplir con las demás exigencias legales vigentes para ejercer la actividad comercial.

La certificación del origen de sus recursos deberá remitirse junto con los estados financieros que se presentan a la Superintendencia de Sociedades, cada año con corte a diciembre 31, o cada vez que la entidad lo solicite.

i) Libranza o descuento directo: Es el documento mediante el cual el beneficiario autoriza a la entidad pagadora para que gire a favor de las entidades operadoras de libranza el valor contenido en la libranza, con la frecuencia y hasta el monto ahí indicado, con el fin de atender el pago del crédito, bienes o servicios otorgado por la entidad operadora.

j) Runeol: Registro único nacional de entidades operadores de libranza.

D. Mecanismos de financiamiento autorizados por la ley

Para efectos de esta circular y de las entidades operadoras de libranza, constituidas como sociedades comerciales, se considerarán mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, los siguientes:

a) Los aportes de los accionistas de la sociedad mercantil, operadora de libranza.

b) Los créditos obtenidos en el sistema financiero, es decir, por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

E. Sujeto de supervisión

Son sujetos de supervisión de la Superintendencia de Sociedades las entidades operadoras de libranzas constituidas como sociedades mercantiles que realicen operaciones de libranza o descuento directo con recursos propios o con mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 2º la Ley 1527 de 2012, en concordancia con el parágrafo 2º del mismo artículo. Estas entidades serán objeto de supervisión de la Superintendencia de Sociedades sin perjuicio de que hayan cumplido con la obligación legal de inscribirse en el Runeol, el cual es administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

F. Obligaciones de la entidad pagadora

Girar de manera directa los recursos a la entidad operadora de libranzas a nombre del beneficiario cuando medie autorización expresa y por escrito de este último para realizar dicho descuento.

El beneficiario podrá escoger libremente su entidad operadora de libranza. La entidad pagadora establecerá las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los descuentos a la entidad operadora de libranza. La entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de dicho acuerdo.

La entidad pagadora deberá hacer los descuentos, por los valores autorizados en las libranzas, de la nómina, pagos u honorarios, aportes o pensión de los beneficiarios. Una vez realizado el descuento, la entidad pagadora debe trasladar dichos valores a las entidades operadoras de libranzas correspondientes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que se ordenó el pago al beneficiario siguiendo el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo.

La entidad pagadora tendrá la obligación de verificar, en todos los casos, que la entidad operadora de libranzas se encuentre inscrita en el registro único nacional de entidades operadores de libranza, Runeol.

G. Prohibiciones de la entidad pagadora

La entidad pagadora no podrá cobrar o descontar cuota de administración, comisión o suma alguna por realizar el descuento o el giro de los recursos, so pena de ser objeto de una sanción pecuniaria equivalente al doble del valor total descontado por la libranza, la cual le será aplicada por la autoridad correspondiente.

La entidad pagadora no podrá obligar al beneficiario a efectuar libranza con la entidad financiera con quien la entidad pagadora tenga convenio para el pago de nómina, honorarios o pensión.

H. Responsabilidad solidaria de la entidad pagadora

Si la entidad pagadora no cumple con sus obligaciones por motivos que le sean imputables, será solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario.

En caso de desconocerse el orden de giro estipulado en el literal f anterior, la entidad pagadora será responsable por los valores dejados de descontar al beneficiario y por los perjuicios que le sean imputables.

I. Obligaciones de la entidad operadora

a) Ley societaria y contable

La entidad operadora está obligada a cumplir con las disposiciones de las normas societarias, contables, de información financiera y de aseguramiento de información que imparta el Gobierno Nacional; así como a las normas técnicas especiales, interpretaciones, y guías expedidas por la Superintendencia de Sociedades.

b) Registro Runeol

Deben inscribirse en el registro único nacional de entidades operadoras de libranza en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, todas las personas jurídicas y patrimonios autónomos que actúen como entidades operadores de libranza.

La no inscripción en el Runeol de las sociedades mercantiles no vigiladas por Superintendencia Financiera de Colombia que actúen como entidades operadoras de libranza o descuento de cartera con recursos propios será sancionable por la Superintendencia de Sociedades.

El monto de las sanciones que se aplicarán será el establecido en el numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 que establece que la Superintendencia de Sociedades en el ejercicio de sus funciones podrá: ‘Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos’.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de fiducia mercantil por sociedades supervisadas por la Superintendencia de Sociedades la obligación de hacer la inscripción corresponderá a la sociedad fiduciaria donde el mismo se constituyó. Por estar las sociedades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades, en caso de tener conocimiento de esta situación, correrá traslado de tal información a la Superintendencia Financiera de Colombia con el fin de que esta tome las medidas correspondientes.

c) Extractos periódicos

La entidad operadora tiene el deber de dejar a disposición de los beneficiarios de sus productos, bienes y servicios a través de la modalidad de libranza, el extracto periódico de su crédito con una descripción detallada del mismo, indicando un número de teléfono y dirección electrónica en caso de dudas o reclamos.

d) Reporte de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios

La entidad operadora deberá reportar la suscripción de la libranza a los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios, para lo cual deberá cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos por estos en sus reglamentos y lo contemplado en la Ley 1266 de 2008 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten.

e) Origen de los recursos

Las entidades operadoras de libranzas o descuento directo deberán remitir a la Superintendencia de Sociedades con una periodicidad anual, certificado firmado por el representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere, en donde conste el origen de sus recursos. Este certificado será remitido a la Superintendencia de Sociedades en la misma fecha en que remite estados financieros con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Las fechas de remisión de estados financieros anuales, podrán ser consultadas en la página web de la Superintendencia de Sociedades: www.supersociedades.gov.co.

f) Autorización del beneficiario

En los casos en que el monto a pagar por concepto de los productos objeto de libranza para descuento directo esté estipulado en modalidad determinable con referencia a un índice o unidad de valor constante, la entidad operadora permitirá al beneficiario autorizar el descuento directo por una cuantía mínima mensual definida de común acuerdo con esta.

g) Tasas de financiamiento

Las entidades operadoras de libranzas o descuento directo, vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, que ofrezcan créditos para vivienda, planes complementarios de salud y/o educación a través de libranza, deberán remitir trimestralmente a la delegatura de asuntos económicos y contables de la Superintendencia de Sociedades las tasas de financiamiento que cobran, con el fin de poder publicar el comparativo en la página web www.supersociedades.gov.co, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 1527 de 2012.

Los envíos deben hacerse dentro de los cinco (5) primeros días de los meses de enero, abril, julio octubre.

J. Requisitos para ser beneficiario

Ser persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, fondo de empleados o pensionada.

K. Obligaciones del beneficiario

En los eventos en que el beneficiario cambie de empleador o entidad pagadora tendrá la obligación de informar de dicha situación a las entidades operadoras de libranzas con quienes tenga libranza, sin perjuicio de que la simple autorización de descuento suscrita por parte del beneficiario faculte a las entidades operadoras de libranzas para solicitar a cualquier empleador o entidad pagadora el giro correspondiente de los recursos a que tenga derecho para la debida atención de las obligaciones adquiridas bajo la modalidad de libranza o descuento directo.

En el caso en que el beneficiario cambie de empleador o entidad pagadora, para efectos de determinar la prelación, si se presentan varias libranzas, la fecha de recibo de la libranza que se tendrá en cuenta será la del empleador o entidad pagadora original.

L. Derechos del beneficiario

El beneficiario tiene derecho de escoger libre y gratuitamente cualquier entidad operadora para efectuar operaciones de libranza, así como aquella a través de la cual se realiza el pago de su nómina, honorarios o pensión.

a) Solicitar que los recursos descontados de su salario, pagos u honorarios, aporte, o pensión sean destinados a una cuenta AFC o a otra de igual naturaleza.

b) Cuando el beneficiario tenga la calidad de consumidor financiero estará amparado por el título I de la Ley 1328 de 2009; los demás consumidores estarán amparados por el estatuto de protección al consumidor y las normas que lo modifiquen y adicionen.

c) En los casos en que el monto a pagar por concepto de los productos objeto de libranza para descuento directo esté estipulado en modalidad determinable con referencia a un índice o unidad de valor constante, el beneficiario podrá autorizar el descuento directo por una cuantía mínima mensual definida de común acuerdo con la entidad operadora.

M. Intercambio de información

Para dar cumplimiento al artículo 7º de la Ley 1527 de 2012, las entidades operadoras podrán solicitar información a las entidades que manejan los sistemas de información de salud y/o pensiones, que para el efecto autorice o administre el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, exclusivamente con el fin de establecer la localización de beneficiarios y empleadores o entidades pagadoras autorizadas previamente, mediante libranza o descuento directo.

N. Portales de información de libranza

Las Superintendencias Financieras, de Sociedades y de Economía Solidaria dispondrán cada una de un portal de información en Internet en sus páginas institucionales publicadas en la web que permita a los usuarios comparar las tasas de financiamiento de aquellas entidades operadoras que ofrezcan créditos para vivienda, planes complementarios de salud y/o educación a través de libranza.

O. Condiciones de los créditos de libranza

Para poder acceder a cualquier tipo de producto, bien o servicio a través de la modalidad de libranza o descuento directo se deben cumplir las siguientes condiciones:

a) Exista autorización expresa e irrevocable por parte del beneficiario del crédito a la entidad pagadora de efectuar la libranza o descuento respectivo de conformidad con lo establecido en la Ley 1527 de 2012.

b) Que en ningún caso la tasa de interés correspondiente a los productos y servicios objeto de libranza supere la tasa máxima permitida legalmente.

c) Que la tasa de interés pactada inicialmente solo sea modificada en los eventos de novación, refinanciación o cambios en la situación laboral del deudor beneficiario, con su expresa autorización.

d) Que para adquirir o alquilar vivienda, el deudor beneficiario podrá tomar un seguro de desempleo contra el cual eventualmente podrá repetir la entidad operadora en los casos de incumplimiento.

e) Que la libranza o descuento directo se efectúe siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.

P. Cesión de créditos objeto de libranza

La cesión de créditos objeto de libranza otorgados por las entidades operadoras implicará, por ministerio de la ley, la transferencia en cabeza del cesionario del derecho a recibir del empleador o entidad pagadora el pago del bien o servicio que se atiende a través de la libranza o autorización de descuento directo sin necesidad de requisito adicional. En caso de que tales créditos se vinculen a procesos de titularización, el monto del descuento directo correspondiente a dichos créditos será transferido con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1527 de 2012 por la entidad pagadora a favor de la entidad legalmente facultada para realizar operaciones de titularización que tenga la condición de cesionario, quien lo podrá recibir directamente o por conducto del administrador de los créditos designado en el proceso de titularización correspondiente.

Q. Registro único nacional de entidades operadoras de libranza

El registro único nacional de entidades operadoras de libranzas será administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para efectos del registro, la entidad operadora simplemente deberá acreditar el cumplimiento de las condiciones previstas en el literal c) del artículo 2º de la Ley 1527 de 2012.

R. Exclusión

Se encuentran expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la presente ley las cooperativas de trabajo asociado y sus trabajadores asociados.

4. Fondos ganaderos.

A. Inspección, vigilancia y control de los fondos ganaderos

Los fondos ganaderos están sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, conforme lo dispuesto en el literal c)(sic), artículo 2.2.2.1.1.5 del Decreto 1074 de 26-05-2015, a saber:

“ART. 5°—Estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades en los términos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de cada una de ellas:

“(...) c) Los fondos ganaderos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 15 de la Ley 363 de 1997; (...)”.

B. Período de los representantes legales de las juntas directivas y de los revisores fiscales

a) Representante legal

El artículo 6º de la Ley 363 de 1997 ibídem, dispone que los fondos tendrán un gerente, con uno o más suplentes, que deberán ser elegidos por la junta directiva para períodos de dos (2) año, los que podrán ser reelegidos sin perjuicio de su libre remoción en cualquier tiempo.

b) Junta directiva

Conforme al inciso tercero del artículo 5º de la citada Ley 363, la elección de junta directiva la hará el máximo órgano social, también para períodos de dos (2) años, aplicando del cuociente electoral. Para el caso de incompatibilidades e inhabilidades por razón del parentesco que den lugar a vacancia en algún renglón de este órgano. Se efectuará la correspondiente elección para completar el período correspondiente, según lo prevé el parágrafo del artículo 7º de la citada ley.

c) Revisor fiscal

Al igual que en el caso de los anteriores, al revisor fiscal debe elegirlo la asamblea para períodos de dos (2) años, sin perjuicio de que pueda ser removidos en cualquier tiempo, según lo dispone el artículo 16 de la Ley 363 de 1997. Conforme a lo anterior ha de tenerse en cuenta que sin excepción, el período para el cual deben elegirse el representante legal, la junta directiva y el revisor fiscal es de dos años y solo para el caso de elecciones parciales de junta directiva (L. 363, art. 7º, par.) la elección se hará por el tiempo que falte para completar el período correspondiente.

d) Libre remoción

Las normas generales a las que debe ajustarse la libre remoción de las personas que desempeñen los cargos anotados, son las consagradas en los artículos 198 y 199 del Código de Comercio que consagran. El artículo 198 hace referencia al principio de la revocabilidad inherente a los nombramientos de representantes legales y, el artículo 199 extiende dicho principio a los miembros de las juntas directivas, revisores fiscales y demás funcionarios elegidos por la asamblea o por la junta de socios.

C. Posesión de los miembros de las juntas directivas

Teniendo en cuenta que el artículo 24 de la Ley 363 de 1997 derogó en forma expresa y en su totalidad la Ley 132 de 1994, así mismo quedó derogado el Decreto 1915 del 5 de agosto de 1994 reglamentario de dicha ley, razón por la cual para la posesión de los representantes legales y miembros de juntas directivas de los fondos ganaderos ya no necesita la autorización de la Superintendencia de Sociedades.

La Superintendencia Financiera podrá eventualmente ejercer el control exclusivo de los fondos ganaderos en la medida en que sean emisores de valores y cuando se trate de la enajenación de la propiedad accionaria estatal, según los términos previstos en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, artículo 7º de la Ley 964 de 1995 y los artículos 5.2.2.2.1, y 11.2.1.6.2 del Decreto 2555 de 2010.

CAPÍTULO X

Prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

1. Prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT).

A. Marco general

La internacionalización y globalización de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT), ha llevado a que organismos intergubernamentales, como GAFI y Gafilat, establezcan estándares internacionales y promuevan el desarrollo de políticas para combatir estos delitos a través de recomendaciones.

En nuestro país se creó la Unidad de Información y Análisis Financiero, UIAF, cuya función es prevenir y detectar operaciones posiblemente relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo, y llevar a cabo labores de análisis de inteligencia financiera, con fundamento en los reportes de operaciones sospechosas, ROS.

En consecuencia, dentro de la mutua colaboración que demanda la lucha contra estos delitos, la Superintendencia de Sociedades no puede desconocer que los mismos representan un riesgo para el sector real de la economía.

Por otra parte, cabe recordar que es responsabilidad de los socios, accionistas, administradores y revisores fiscales de las empresas, evitar que al amparo del objeto social se violen disposiciones legales o se generen daños a la sociedad, razón por la cual es imperioso que estas personas establezcan medidas efectivas al interior de sus organizaciones, con el fin de evitar que sean utilizadas para tales propósitos.

B. Conceptos y definiciones

Para una mayor comprensión de las conductas en las cuales puede verse involucrada una empresa, sus administradores, asociados, empleados, esta superintendencia considera pertinente precisar los siguientes conceptos y definiciones.

a) Conceptos:

i) Administración de recursos relacionados con actividades terroristas: Corresponde a las conductas contempladas en el artículo 345 del Código Penal, modificado por el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006.

ii) Código de conducta: Constituye una guía para el personal directivo, empleados y agentes de la empresa en la aplicación de prácticas legales y éticas en el curso de sus tareas cotidianas.

iii) Elementos de interés para las autoridades, Edipas: Corresponde a una metodología sugerida en las normas vigentes para mejorar la calidad y contenido de los ROS.

iv) Lavado de activos: Corresponde a las conductas contempladas en el artículo 323 del Código Penal Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002, modificado por el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, por el artículo 42 de la Ley 1453 de 2011 y el artículo 11 de la Ley 1762 de 2015.

v) Listas internacionales: Relación de personas y empresas que de acuerdo con el organismo que realiza la publicación, están vinculadas con actividades delictivas objeto de las listas restrictivas, tales como OFAC (denominada como lista Clinton), Interpol, FBI, Policía Nacional, entre otras.

vi) Omisión de denuncia: Está definida en el artículo 441 del Código Penal, modificado por el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006, el artículo 9º de la Ley 733 de 2002 y modificado por el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006.

vii) Productos financieros: Son aquellos ofrecidos por instituciones financieras legalmente autorizadas, con el propósito de brindar un servicio a la población para cubrir sus necesidades, como por ejemplo de crédito, de cuenta de ahorros, de cuenta corriente, tarjeta de crédito, entre otros.

viii) Riesgo: Es la probabilidad de que ocurra un evento con características negativas que afecten un ente económico, una comunidad o una persona.

ix) Reporte de operación sospechosa, ROS: Son operaciones sospechosas que realizan las personas naturales o jurídicas, que por su número, cantidad o características, no se enmarcan dentro de los sistemas y prácticas normales de los negocios de una industria o sector determinado, y de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, no hayan podido ser razonablemente justificadas.

x) Señales de alerta: Según la UIAF, son elementos que contribuyen a la construcción de elementos de juicio sólidos y relevantes, que sirven como punto de partida para la eficiente investigación y juzgamiento de los casos sobre lavado de activos y financiación del terrorismo.

xi) Tipologías: Son estudios que analizan fenómenos, sectores, tendencias o modalidades por las cuales se realizan operaciones de lavado de activos o financiación del terrorismo. Las tipologías se caracterizan por ser descriptivas y sirven para proponer políticas, cambios normativos o estrategias para fortalecer la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo (LA/FT).

b) Definiciones

i) Contraparte: Personas naturales o jurídicas con las cuales la empresa tiene vínculos de negocios, contractuales o jurídicos de cualquier orden. Es decir; accionistas, socios, empleados, clientes y proveedores de bienes y servicios;

ii) Productos: Bienes y servicios que ofrece o compra una empresa en desarrollo de su objeto social;

iii) Canales de distribución: Medios que utiliza la empresa para ofrecer y comercializar sus bienes y servicios, como por ejemplo establecimientos comerciales, venta puerta a puerta, Internet o por teléfono;

iv) Jurisdicción territorial: Zonas geográficas identificadas como expuestas al riesgo de LA/FT en donde el empresario ofrece o compra sus productos.

v) Financiación del terrorismo: Delito que comete toda persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el artículo 345 del Código Penal.

vi) Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI: Organismo intergubernamental establecido en 1989, cuyo mandato es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, la financiación del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero.

vii) Gestión del riesgo de LA/FT: Consiste en la adopción de políticas que permitan prevenir y controlar el riesgo de LA/FT.

viii) Herramientas: Son los medios que utiliza una empresa para prevenir que se presente el riesgo de LA/FT y para detectar operaciones intentadas, inusuales o sospechosas. Dentro de dichas herramientas se pueden mencionar, entre otras, las señales de alerta, indicadores de operaciones inusuales, programas para administración de riesgos empresariales y hojas electrónicas de control.

ix) Lavado de activos: Delito que comete toda persona que busca dar apariencia de legalidad a bienes o dinero provenientes de alguna de las actividades descritas en el artículo 323 del Código Penal.

x) Listas nacionales e internacionales: Relación de personas y empresas que, de acuerdo con el organismo que las publica, pueden estar vinculadas con actividades de lavado de activos o financiación del terrorismo como lo son las listas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que son vinculantes para Colombia. Adicionalmente, pueden ser consultadas, las listas OFAC, Interpol, Policía Nacional, entre otras, en la página web de la Superintendencia de Sociedades en el siguiente link:

http://www.supersociedades.gov.co/asuntos-economicos-y-contables/estudios-y-supervision-por-riesgos/prevencion-riesgo-lavado-de-activos/enlaces-de-interes/paginas/default.aspx

xi) Máximo órgano social: Según el tipo societario, será la junta de socios o asamblea general de accionistas y está conformado por todos los socios o accionistas de una empresa.

xii) Monitoreo: Es el proceso continuo y sistemático mediante el cual se verifica la eficiencia y la eficacia de una política o de un proceso, mediante la identificación de sus logros y debilidades para recomendar medidas correctivas tendientes a optimizar los resultados esperados. Es condición para rectificar o profundizar la ejecución y para asegurar la retroalimentación entre los objetivos, los presupuestos teóricos y las lecciones aprendidas a partir de la práctica.

xiii) Omisión de denuncia: Consiste en tener conocimiento de la comisión de los delitos señalados en el artículo 441 del Código Penal y no denunciarlos.

xiv) Operación intentada: Se configura cuando se tiene conocimiento de la intención de una persona natural o jurídica de realizar una operación sospechosa, pero no se perfecciona por cuanto quien intenta llevarla a cabo desiste de la misma o porque los controles establecidos o definidos no permitieron realizarla. Estas operaciones tienen que ser reportadas única y exclusivamente a la UIAF.

xv) Operación inusual: Es aquella cuya cuantía o características que no guarda relación con la actividad económica de los clientes, o que por su monto, por las cantidades transadas o por sus características particulares, se salen de los parámetros de normalidad establecidos.

xvi) Operación sospechosa: Es aquella que por su número, cantidad o características no se enmarca dentro de los sistemas y prácticas normales de los negocios, de una industria o de un sector determinado y, además, que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate no ha podido ser razonablemente justificada. Estas operaciones tienen que ser reportadas única y exclusivamente a la UIAF.

xvii) Personas expuestas políticamente, PEP: Son personas nacionales o extranjeras que por razón de su cargo manejan recursos públicos o detentan algún grado de poder público.

xviii) Política: Son los lineamientos, orientaciones o aspectos que fundamentan la prevención y el control del riesgo de LA/FT en la empresa. Deben hacer parte del proceso de gestión del riesgo de LA/FT.

xix) Reportes internos: Son aquellos que se manejan al interior de la empresa y pueden ser efectuados por cualquier empleado o miembro de la organización, que tenga conocimiento de una posible operación intentada, inusual o sospechosa.

xx) Riesgo de LA/FT: Es la posibilidad de pérdida o daño que puede sufrir una empresa al ser utilizada para cometer los delitos de lavado de activos o financiación del terrorismo.

xxi) Señales de alerta: Son circunstancias particulares que llaman la atención y justifican un mayor análisis.

xxii) Sujetos obligados a adoptar medidas de prevención del LA/FT: Las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y que tengan o llegaren a tener ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

xxiii) Unidad de Información y Análisis Financiero, UIAF: Es una unidad administrativa especial, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, creada por la Ley 526 de 1999, modificada por la Ley 1121 de 2006, que tiene como objetivo la prevención y detección de operaciones que puedan ser utilizadas para el lavado de activos o la financiación del terrorismo. Así mismo, impone obligaciones de reporte de operaciones a determinados sectores económicos.

C. Política de supervisión y recomendaciones para prevenir el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

La Superintendencia de Sociedades ha implementado una política de supervisión preventiva y pedagógica, tendiente a prevenir los riesgos que pueden afectar el adecuado desarrollo de las empresas, dentro de los cuales está el lavado de activos y la financiación del terrorismo, toda vez que este genera riesgos asociados de tipo legal, reputacional, operativo y de contagio.

D. Otras medidas

Además de lo anterior, para la adecuada administración y control de los riesgos enunciados, esta entidad sugiere al interior de las empresas se adopten las siguientes medidas:

a) Divulgar los conceptos expuestos en esta circular para procurar un conocimiento directo de todo el personal sobre las implicaciones legales que surgen para los partícipes en esta clase de comportamientos y, por sobre todo, para que los socios, administradores, empleados y revisores fiscales, reconozcan la existencia de estos riesgos que puedan afectar a sus empresas.

b) Adoptar prácticas de buen gobierno corporativo.

2. Reporte obligatorio de información a la UIAF.

La política de supervisión de la Superintendencia de Sociedades se basa en algunos de los riesgos a las que están expuestas las empresas sujetas a su supervisión, dentro de los cuales se destaca el riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo, (en adelante el riesgo de LA/FT).

El lavado de activos y la financiación del terrorismo son fenómenos delictivos que generan consecuencias negativas para la economía del país y, en particular, para las empresas del sector real de la economía, afectando su competitividad, productividad y perdurabilidad. La participación voluntaria o involuntaria en la comisión de estos delitos tiene como consecuencia la inclusión en listas de indeseables que restringirán o imposibilitarán el acceso al crédito, a proveedores y clientes y las puede conducir incluso a su liquidación, en razón de las medidas que por mandato legal adopten las autoridades competentes.

Por su parte, los asociados, los administradores y los empleados o trabajadores de la compañía que resulten involucrados en cualquiera de las conductas que tipifican tales delitos, pueden verse sometidos a investigaciones y sanciones administrativas, civiles y penales, conforme lo ha demostrado la experiencia en los últimos años. Por estas razones, es forzoso que dichas personas tomen conciencia del peligro que representa para la empresa y para ellos mismos el riesgo de LA/FT y, en consecuencia, diseñen e implementen en sus organizaciones una adecuada gestión de este riesgo.

Resulta imprescindible, la implementación en el sector real, de un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT. Existen varias disposiciones que advierten a las personas naturales o jurídicas del sector real de la economía, sobre el deber de adoptar medidas de prevención de LA/FT. Adicionalmente, es importante seguir las recomendaciones que en materia de prevención del riesgo de LA/FT ha establecido el Grupo de Acción Financiera, GAFI, entre otras. Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades a través de esta circular presentará normas, estándares internacionales y lineamientos con el fin de facilitar al sector real, la implementación de un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT.

Con base en las normas, estándares internacionales y lineamientos abajo expuestos, las empresas deberán realizar un análisis de su exposición a este riesgo y establecer su propio sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT, según las características de su negocio, los bienes y servicios que ofrece, su comercialización, las áreas geográficas donde opera, entre otros aspectos que resulten relevantes en el diseño del mismo.

A. Marco normativo

a) Normas y estándares internacionales sobre LA/FT

Colombia, a través de diversas leyes y sentencias de la Corte Constitucional, ha ratificado las siguientes convenciones y convenios de Naciones Unidas, con el fin de enfrentar las actividades delictivas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

i) Convención de Viena de 1988: Convención de Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Aprobada por la L. 67/93 - Sent. C-176/94).

ii) Convenio de Naciones Unidas para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1989 (Aprobado por la L. 808/2003 - Sent. C-037/2004).

iii) Convención de Palermo de 2000: Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada (Aprobada por la L. 800/2003 - Sent. C-962/2003).

iv) Convención de Mérida de 2003: Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (Aprobada por la L. 970/2005 - Sent. C-172/2006).

Por su parte en el año 1990, el Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI, diseñó cuarenta (40) recomendaciones para prevenir el lavado de activos y posteriormente estableció nueve (9) recomendaciones especiales contra la financiación del terrorismo. En el año 2000 se creó a nivel regional el Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica, Gafisud, hoy (Gafilat, Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica), conformado por países de América del Sur y México, incluido Colombia, donde se adquirió el compromiso de adoptar las recomendaciones del GAFI.

En febrero de 2012 el GAFI revisó estas recomendaciones y emitió los estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo y la proliferación, realizando algunas modificaciones para que los países adopten un enfoque basado en riesgos, con medidas más flexibles acordes con la naturaleza de sus riesgos, canalizando así sus esfuerzos de manera más efectiva.

Por su parte, la recomendación 1 establece que los países deben exigir, tanto a las instituciones financieras y a las sociedades que desarrollan actividades no financieras, que identifiquen, evalúen y tomen acciones eficaces para mitigar sus riesgos de LA/FT.

Adicionalmente, la recomendación 28 en su literal b), señala que los países deben asegurar que las actividades no financieras estén sujetas a sistemas eficaces de monitoreo y velar por el cumplimiento de los requisitos anti LA/FT.

Esta actividad debe ser ejecutada por un supervisor o por un organismo autorregulador apropiado, siempre que dicho organismo pueda asegurar que sus miembros cumplan con sus obligaciones para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

La recomendación 34 establece que las autoridades competentes deben establecer directrices y ofrecer retroalimentación que ayude a las actividades no financieras en la aplicación de medidas nacionales para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo y, en particular, en la detección y reporte de operaciones sospechosas.

Finalmente, el GAFI considera que para que este sistema de supervisión tenga resultados efectivos, los países deben asegurar que exista una gama de sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas, ya sean penales, civiles o administrativas, que estén disponibles para tratar a las personas naturales o jurídicas que incumplan con las medidas anti LA/FT. En este sentido, la recomendación 35, insta para que las sanciones también sean aplicables a sus directores y a la alta gerencia.

B. Normas nacionales

i) Según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 y en el Decreto 4350 de 2006, corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer la vigilancia de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, en los términos establecidos en las mencionadas disposiciones, estando facultada para velar por que las sociedades vigiladas en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y los estatutos.

ii) El numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 señala que la Superintendencia de Sociedades, dentro de sus funciones está facultada para imponer sanciones o multas sucesivas, o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.

iii) El artículo 10 de la Ley 526 de 1999, modificada por la Ley 1121 de 2006, señala que las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control deben instruir a sus supervisados sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información a reportar a la UIAF, de acuerdo con los criterios e indicaciones que de esta reciban.

iv) El artículo 2º del Decreto 1497 de 2002 dispone que las entidades públicas y privadas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, asegurador y bursátil, deben reportar operaciones sospechosas a la UIAF, de acuerdo con el literal d) del numeral 2º del artículo 102 y los artículos 103 y 104 del estatuto orgánico del sistema financiero, cuando dicha unidad lo solicite, en la forma y oportunidad que les señale.

v) El artículo 7º del Decreto 1023 de 2012, establece en su numeral 26 que es función de la Superintendencia de Sociedades instruir a las entidades sujetas a su supervisión sobre las medidas que deben adoptar para la prevención del riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo.

i)(sic) El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, el 18 de diciembre de 2013 aprobó el documento Conpes 3793. El objetivo general de este documento, es establecer los lineamientos para la implementación de la política nacional antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo para lograr un sistema único, coordinado, dinámico y más efectivo para la prevención, detección, investigación y juzgamiento del lavado de activos y la financiación del terrorismo.

C. Estándares internacionales de información financiera

El IASB International Accounting Standards Board (Junta de Normas Internacionales de Contabilidad) establece que la gerencia debe hacer un informe que proporcione a los usuarios de los estados financieros información integral sobre cuál ha sido la dirección que se le ha dado al negocio, y en este sentido señala que es preciso incluir la exposición y las estrategias de la sociedad para gestionar los riesgos a los que está expuesta la compañía. En concordancia con la anterior, Colombia expide la Ley 1314 de 2009 y sus decretos reglamentarios, para regular e implementar los principios de contabilidad e información financiera.

D. Ámbito de aplicación

Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que a 31 de diciembre de 2013 registraron ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes tienen la obligación de adoptar lo dispuesto en la presente circular.

Aquellas empresas vigiladas, que con posterioridad a la entrada en vigencia de esta circular, registren a 31 de diciembre de 2014 y, sucesivamente cada año en la misma fecha de corte, ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, estarán obligadas a tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular en un término no mayor a 12 meses, contados a partir del corte a 31 de diciembre del año en que supere los ingresos mencionados.

Ejemplo: Una sociedad que logre ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes en octubre de 2014 y esos ingresos se mantengan en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014, estarán obligadas a dar aplicación a la presente circular a más tardar el 31 de diciembre de 2015.

El resto de sociedades podrá considerar lo dispuesto en esta circular como recomendaciones, que de implementarse, garantizarán a las mismas protección contra el flagelo de lavado de activos y financiación del terrorismo, no solo en beneficio de los inversionistas, administradores y demás empleados de la empresa, sino que servirán de protección contra el riesgo de pérdida de reputación y perdurabilidad de las mismas, entre otros.

La presente circular es de especial interés para los socios, accionistas y administradores de las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y tiene como objetivo proporcionar estándares y lineamientos para que diseñen e implementen en sus empresas el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT a su medida.

En lo concerniente al reporte obligatorio a la Unidad de Información y Análisis Financiero, UIAF, de que trata el numeral 8º de la presente circular, estará dirigida a las sociedades que desarrollen las actividades descritas en las resoluciones proferidas por esa unidad o cualquier otra norma que lo imponga.

E. Sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT

Para el adecuado autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT las empresas del sector real que sean vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y que cumplan con el requisito de monto de ingresos brutos establecido en el numeral 2º de esta circular, deben implementar medidas eficientes de prevención y control.

Para lo anterior, deberán hacer un análisis del riesgo de LA/FT y de conformidad con este hacer una debida gestión de riesgo en materia de LA/FT. El sistema de gestión del riesgo que adopten debe ajustarse al riesgo propio de la empresa, teniendo en cuenta, su objeto social, tamaño, actividad económica, forma de comercialización y demás características particulares. El autocontrol y la gestión del riesgo incluirán todos los procedimientos y herramientas que tiendan a proteger a la empresa, sus administradores y empleados de incurrir en prácticas de LA/FT.

La adopción de este sistema de autocontrol y gestión debe comprender el diseño, aprobación e implementación de una política para la prevención y control del riesgo de LA/FT. La política que se adopte debe permitir el eficiente, efectivo y oportuno funcionamiento

F. Diseño y aprobación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT

El proyecto de la política para la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT estará a cargo del representante legal quien deberá diseñarla teniendo en cuenta que las mismas se ajusten a las características de la empresa. En el caso en que existan varios representantes legales, aquellos que tengan representación legal en áreas de mayor exposición al riesgo de LA/FT deberán encargarse del diseño del sistema de autocontrol y gestión del riesgo. De todas formas, estos sistemas formarán parte del sistema general de autocontrol y gestión del riesgo de la empresa.

El representante legal deberá presentar el proyecto de la política de administración del riesgo de LA/FT a la junta directiva de la compañía para su estudio, modificación si lo considera necesario y posterior aprobación. De tal aprobación debe quedar constancia en el acta correspondiente a la reunión donde se apruebe la política mencionada.

En las sociedades que no tengan junta directiva, el representante legal deberá presentar el proyecto de la política del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT al máximo órgano social, quien lo aprobará con las modificaciones que considere necesarias. Tal aprobación deberá constar en el acta correspondiente de la reunión del máximo órgano social.

Aquellas personas jurídicas que ya tengan implementada una política o sistema de prevención y control del riesgo de LA/FT deberán revisarla para verificar que cumplen con lo dispuesto en la presente circular.

G. Ejecución

El representante legal deberá hacer cumplir la política e instrucciones que en materia de prevención y control de LA/FT sean aprobadas por la junta directiva o el máximo órgano social. Igualmente, suministrará los recursos tecnológicos, humanos y físicos necesarios para la implementación del sistema y atenderá los requerimientos o recomendaciones realizados por el ente de control, asociados y junta directiva, para su adecuado cumplimiento.

H. Seguimiento

Con el fin de que al interior de la sociedad haya una persona responsable de la ejecución y seguimiento al sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, se debe designar a un oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces, quien rendirá informes al representante legal con la frecuencia que se establezca en el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT propio de la empresa. En todo caso habrá por lo menos un informe semestral.

El representante legal deberá rendir informes a la junta directiva sobre la implementación, desarrollo y avances del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, con base en los informes del oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces. La junta directiva determinará la frecuencia de tal informe. En las sociedades que no tengan junta directiva, el representante legal rendirá el mencionado informe en reunión ordinaria del máximo órgano social, o en las reuniones con el empresario en las empresas unipersonales o del accionista único en la sociedad por acciones simplificada unipersonal. El representante legal, podrá incluir el informe sobre la implementación, desarrollo y avances del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT en el informe de gestión de que trata el artículo 47 de la Ley 222 de 1995.

Debe establecerse en el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT que en el evento en que el representante legal no otorgue debida importancia y colaboración a los informes y resultados que presente el oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces, este pueda acudir directamente a la junta directiva o al máximo órgano social en las sociedades que no tengan junta directiva, para presentar los mencionados informes y resultados.

I. Cumplimiento

La junta directiva y en ausencia de esta el máximo órgano social exigirán el cumplimiento del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT al representante legal.

El sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT incluirá un régimen de sanciones y/o incentivos con el fin de garantizar el cumplimiento del mencionado sistema.

J. Comunicación

La política y procedimientos adoptados para la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT deberán ser comunicados a los empleados, que según el análisis del riesgo efectuado, la sociedad determine que deben recibir información y deban ser capacitados con el fin de dar cumplimiento a la política de autocontrol y gestión del riesgo. La sociedad en su sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT determinará el contenido de las comunicaciones, el personal que deba recibirlas y la frecuencia de las mismas.

K. Capacitación

La empresa deberá brindar capacitación, de la forma y frecuencia que esta determine, a aquellos empleados que la sociedad considere deban ser capacitados con el fin de dar cumplimiento a la política de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT. Como resultado de esta capacitación el personal estará en la capacidad de identificar cuándo una operación es intentada, inusual o sospechosa, cuándo debe reportarse, el medio para hacerlo y a quién reportar.

La capacitación debe ser implementada de forma que la política de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT se convierta en cultura de la organización y debe realizarse por lo menos una vez al año. Se debe dejar constancia de las capacitaciones realizadas, donde se indique como mínimo la fecha, el tema tratado y el nombre de los asistentes.

L. Objetivo y medidas para la prevención del riesgo de LA/FT

El sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT tiene como objetivo fundamental minimizar la posibilidad que a través de las distintas actividades de la empresa se introduzcan recursos provenientes del lavado de activos o se financie el terrorismo.

En este sentido las empresas deben implementar como mínimo las siguientes medidas y procedimientos que permitan dar cumplimiento a este objetivo:

a) Identificar las situaciones que puedan generar a la empresa riesgo de LA/FT en las operaciones, negocios o contratos que realiza

Deben revisarse todas las operaciones, negocios y contratos que realiza la empresa, con el propósito de identificar las situaciones que puedan generarle riesgo de LA/FT. Esta identificación implica evaluar las fuentes de riesgo, es decir, contrapartes, productos, canales de distribución y jurisdicción territorial.

Algunos ejemplos de posibles indicadores de riesgo a las que pueden verse expuestas las operaciones, negocios o contratos que realiza la empresa, son los siguientes:

i) Realizar transacciones con personas naturales o jurídicas que no estén plenamente identificadas;

ii) Alto manejo de operaciones en efectivo sin justificación aparente;

iii) Comprar bienes con precios notoriamente inferiores a los que ofrece el mercado;

iv) Aceptar nuevos socios o empleados con antecedentes judiciales de lavado de activos o financiación del terrorismo;

v) Admitir nuevos socios o accionistas sin verificar previamente el origen de los recursos que aportan;

vi) Celebrar operaciones, negocios o contratos sin dejar constancia documental de las mismas.

Una vez identificadas las situaciones que puedan generarle riesgo de LA/FT según las fuentes de riesgo, se debe elaborar una relación y dejar documentado el análisis de cada una, con el fin de implementar los controles necesarios y facilitar su seguimiento.

Así mismo, cuando la empresa incursione en nuevos mercados u ofrezca nuevos bienes o servicios, el representante legal deberá evaluar el riesgo de LA/FT que implica, dejando constancia de este análisis.

b) Establecer procedimientos de debida diligencia

La debida diligencia en el conocimiento de los clientes o contrapartes será implementada a la medida de cada empresa, es decir, según las características particulares del negocio y la forma de comercialización de los bienes que produce o de los servicios que presta.

c) Conocimiento de los clientes

La sociedad debe definir, de conformidad con sus riesgos, la importancia o no de conocer sus clientes y la forma de hacerlo. Lo anterior como medida preventiva de un posible contagio de actividades relacionadas con el LA/FT.

Si la comercialización de los bienes o servicios no permite la identificación del cliente, como es el caso de las ventas que se realizan de manera masiva, al detal o de mínima cuantía, se recomienda conocer a las personas naturales o jurídicas con las que se hagan transacciones que no sean del giro ordinario de los negocios.

Para dotar de seguridad el proceso de conocimiento del cliente, y cuando la transacción así lo permita, se recomienda, a manera de ejemplo, lo siguiente:

Conocer por cualquier medio legal, el origen de los recursos, verificar la identidad del cliente, su dirección y teléfono y, de acuerdo con las características de la negociación, solicitar el certificado de existencia y representación legal para el caso de personas jurídicas y cualquier otra información adicional que se considere pertinente. La información suministrada por el cliente, así como el nombre de la persona que la verificó debe quedar debidamente documentada, con fecha y hora, para efectos probatorios de debida y oportuna diligencia.

Para el análisis de las operaciones con clientes, la empresa debe construir una base de datos que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras.

Como parte de su sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT, la empresa debe determinar qué clientes potenciales constituyen mayor riesgo de LA/FT para su negocio.

d) Conocimiento de personas expuestas políticamente, PEP

Los procesos para el conocimiento de esta clase de clientes deben ser más estrictos, exigir más controles, una debida diligencia avanzada y la negociación debe ser aprobada por una instancia superior a quien desarrolla, al interior de la organización, los procesos de conocimiento de los clientes.

e) Conocimiento de los proveedores

La sociedad debe definir, de conformidad con sus riesgos, la importancia o no de conocer sus proveedores y la forma de hacerlo. Lo anterior como medida preventiva de un posible contagio de actividades relacionadas con el LA/FT.

Respecto de sus proveedores, se recomienda, a manera de ejemplo, que la sociedad tenga un sistema para identificar si los bienes o servicios provienen de actividades legales, han sido debidamente nacionalizados, no son productos de contrabando, no sean elemento de venta restringida y si lo son, que tengan las debidas autorizaciones o licencias. Lo anterior es importante, porque los bienes que provienen de actividades ilícitas y el LA/FT están íntimamente ligados. Si la empresa tiene dudas sobre el origen de los recursos del proveedor, podría exigir una declaración del representante legal del proveedor sobre el origen de sus recursos financieros y dinerarios.

Debe tenerse especial diligencia cuando el precio del bien o servicio que ofrece el proveedor a la empresa sea notablemente inferior al del mercado.

Para el análisis de las operaciones con proveedores, se recomienda a la empresa construir una base de datos que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Esta base de datos debe contener como mínimo el nombre del proveedor, ya sea persona natural o jurídica, la identificación, domicilio, nombre del representante legal, nombre de la persona de contacto y cargo que desempeña.

f) Conocimiento de los asociados

Cuando se admitan nuevos socios o accionistas, es recomendable hacer una debida diligencia con el fin de conocer estos nuevos socios y accionistas y así evitar recibir aportes en dinero o en especie que puedan contagiar a la misma del riesgo de LA/FT. Se recomienda consultar las listas que aparecen en la página web de la Superintendencia de Sociedades en el siguiente link(sic):

g) Conocimiento de trabajadores o empleados

La empresa debe verificar los antecedentes de sus trabajadores o empleados tanto vinculados como por vincular y realizar por lo menos una actualización anual de sus datos. Cuando se detecten comportamientos inusuales en cualquier persona que labore en la empresa se debe analizar tal conducta con el fin de tomar las medidas pertinentes.

h) Otras medidas de debida diligencia

Si determinada negociación no requiere la presencia física de las partes, es indispensable que la empresa adopte las medidas necesarias para la plena identificación de la persona natural o jurídica con quien realizará la transacción.

Previamente a la celebración de cualquier negocio de venta o compra de bienes o servicios, donde es posible identificar plenamente a la contraparte y la cuantía lo amerite, se deben consultar los nombres en las listas internacionales expedidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las demás que tengan carácter vinculante para Colombia. En tales listas aparecen los nombres de las personas naturales o jurídicas señaladas de tener vínculos con los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo o sus delitos fuente.

Los procesos de conocimiento de asociados, empleados, clientes y proveedores, aplicados por otros entes económicos públicos o privados, no eximen a la empresa de la responsabilidad que tiene de utilizar sus propias herramientas para realizar la debida diligencia de conocimiento de dichos agentes.

Para aquellas operaciones que le generen mayor riesgo, la empresa deberá tomar las medidas necesarias que le permitan identificar el beneficiario final de los bienes y servicios comercializados.

i) Reglamentar el manejo de dinero en efectivo al interior de la empresa

Para prevenir el riesgo de LA/FT, se recomienda a la empresa establecer controles y procedimientos para reglamentar la cantidad máxima de dinero en efectivo que puede operarse con clientes y proveedores y en lo posible utilizar los medios de pago que ofrecen las instituciones financieras. La empresa que tiene un alto volumen de manejo de efectivo debe ser más rigurosa en las medidas de prevención y control.

j) Medidas para el control del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

El sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT debe velar porque la empresa adopte los mecanismos necesarios que permitan reducir la posibilidad de que las operaciones, negocios y contratos que se hayan realizado o se intenten realizar, sean utilizadas para dar apariencia de legalidad a actividades de lavado de activos o para financiar terrorismo.

Así mismo, el control implica la detección de las operaciones que no se ajustan a la normalidad del negocio y el análisis correspondiente para determinar si se trata de posibles operaciones sospechosas.

Los procedimientos que se implementen para el control del riesgo de LA/FT deben tener en cuenta, como mínimo, lo siguiente:

i) Crear controles para reducir las situaciones que generen riesgo de LA/FT en las operaciones, negocios o contratos que realiza la empresa

La empresa deberá diseñar o establecer medidas y controles que no permitan la realización de operaciones que no se ajusten a la política y procedimientos establecidos. Estos controles se deberán desarrollar o implementar de acuerdo con las situaciones que pueden generar riesgo de LA/FT en cada operación, las características de cada empresa y sus fuentes de riesgo.

Como por ejemplo, cuando se trate de mercancías importadas, la empresa deberá verificar el origen de las mercancías mediante los documentos que expiden las autoridades aduaneras, o para realizar el conocimiento de sus clientes y contrapartes la adopción de formularios y procedimientos específicos.

ii) Establecer herramientas para identificar operaciones inusuales o sospechosas

La empresa deberá establecer herramientas que permitan identificar operaciones inusuales o sospechosas. Dichas herramientas pueden consistir en aplicativos tecnológicos que generen alertas, hojas electrónicas cuya información pueda ser consolidada periódicamente o indicadores a partir de los cuales se pueda inferir la existencia de situaciones que escapan al giro ordinario de sus operaciones. Estas herramientas deben diseñarse de acuerdo con la naturaleza específica de cada empresa, teniendo en cuenta sus características particulares, tamaño, ubicación geográfica, las diversas clases de bienes o servicios que ofrece, o cualquier otro criterio que a su juicio resulte adecuado para controlar el riesgo de LA/FT.

Para detectar operaciones inusuales o sospechosas es necesario conocer el día a día del negocio, así como a sus asociados, clientes y proveedores, con el fin de identificar lo que no se ajusta a circunstancias del giro ordinario de la empresa.

Una vez identificada y analizada una operación inusual o sospechosa, deben conservarse los soportes que dieron lugar a calificarla en una u otra categoría.

iii) Acreditar con soportes todas las operaciones, negocios y contratos

La empresa debe establecer reglas específicas que prohíban la realización de actividades, negocios y contratos sin que exista el respectivo soporte interno o externo, debidamente fechado y autorizado por quienes intervengan en ellos o los elaboren. Todo documento que acredite transacciones, negocios o contratos de la empresa, además de constituir el soporte de la negociación y del registro contable, constituye el respaldo probatorio para cualquier investigación que puedan adelantar las autoridades competentes.

Cualquier persona natural o jurídica que exija que el negocio o contrato se realice sin dejar huella, sin que medie el respectivo soporte o se altere el valor real para consignar otro distinto, configura una operación inusual que merece ser analizada por el posible riesgo de LA/FT que conlleva.

iv) Reportar a la UIAF las operaciones intentadas y operaciones sospechosas, ROS

Si se llegara a tener conocimiento de una operación sospechosa o una operación intentada en la medida de lo posible debería reportarse como ROS directamente a la UIAF y de manera inmediata, conforme a las instrucciones señaladas por la citada en el instructivo del anexo 1, que forma parte de la Circular Externa 304 000001 del 19 de febrero de 2014.

Se debe entender por inmediato, el momento a partir del cual la empresa toma la decisión de catalogar la operación como intentada o sospechosa. Para el efecto no se necesita que la empresa tenga certeza de que se trata de una actividad delictiva ni de identificar el tipo penal o de verificar que los recursos tienen origen ilícito; tan solo se requiere que la operación sea sospechosa en los términos definidos en la presente circular.

El envío de ROS a la UIAF no constituye una denuncia ni da lugar a ningún tipo de responsabilidad para la empresa que reporta ni para las personas que hayan participado en su detección o en su reporte.

Los soportes de la operación reportada, así como la información de registros de transacciones y documentos del conocimiento del cliente, se deben organizar y conservar como mínimo por cinco (5) años, dado que pueden ser solicitados por las autoridades competentes.

Ninguna persona de la empresa podrá dar a conocer que se ha efectuado el reporte de una operación sospechosa a la UIAF, según lo determina el inciso cuarto del artículo 11 de la Ley 526 de 1999.

k) Otros riesgos y recomendaciones

i) Riesgos asociados

Además de las sanciones administrativas, civiles o penales que acarrean los delitos de LA/FT, también conllevan los denominados riesgos asociados. Se entienden por estos, aquellos que se derivan de las consecuencias negativas que les genera a una empresa, a los asociados, a los administradores, a los empleados y contrapartes un evento del LA/FT. Estos riesgos son:

1. Riesgo legal: Es la eventualidad de pérdida en que incurre una empresa, los asociados, sus administradores o cualquier otra persona vinculada, al ser sancionados, multados u obligados a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones relacionadas con la prevención de LA/FT.

2. Riesgo reputacional: Es la posibilidad de pérdida en que incurre una empresa por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o vinculación a procesos judiciales.

3. Riesgo operacional: Es la posibilidad de ser utilizado en actividades de LA/FT por deficiencias, fallas o inadecuaciones, en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos.

4. Riesgo de contagio: Es la posibilidad de pérdida que una empresa puede sufrir, directa o indirectamente, por una acción o experiencia de un cliente, empleado, proveedor, asociado o relacionado, vinculado con los delitos de LA/FT. El relacionado o asociado incluye personas naturales o jurídicas que tienen posibilidad de ejercer influencia sobre la empresa.

ii) Modelo de gestión del riesgo de LA/FT en el sector real

Para la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT los accionistas o socios y administradores de las empresas se podrán apoyar en “El modelo de gestión del riesgo de LA/FT en el sector real”, creado bajo el programa ‘Negocios responsables y seguros’, liderado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, UNODC, la Cámara de Comercio de Bogotá y la Embajada Británica.

Este documento es una herramienta útil para que las empresas implementen medidas preventivas, sencillas, prácticas y claras contra los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo y contrabando.

No obstante, la política y procedimientos que adopten las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y que cumplan con el requisito de monto de ingresos brutos establecido en el numeral 28, deberán ajustarse como mínimo a lo dispuesto en la presente circular.

iii) Reporte obligatorio a la Unidad de Información y Análisis Financiero, UIAF, de transacciones, operaciones intentadas y operaciones sospechosas, ROS

Las sociedades que se encuentren obligadas a efectuar reportes de transacciones, operaciones intentadas y operaciones sospechosas, ROS, deberán cumplir con este requerimiento atendiendo las especificaciones detalladas en las resoluciones o normas que se expidan al respecto.

Para tal efecto, todas las sociedades supervisadas por la Superintendencia de Sociedades, deberán revisar permanentemente si son sujetos obligados a reportar la información mencionada en el párrafo anterior, para lo cual podrán consultar la página de la UIAF: www.uiaf.gov.co.

Respecto al cumplimiento de los reportes, la Superintendencia de Sociedades ejercerá las funciones que expresamente le señale la ley.

iv) Término para la implementación

Las empresas vigiladas que a 31 de diciembre de 2013 tengan ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), deberán implementar su sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT de conformidad con esta circular a más tardar el 31 de diciembre de 2014. Los avances en la implementación del mencionado sistema podrán ser reportados por parte del representante legal en el correspondiente informe de gestión que se presentará a la junta directiva y posteriormente en la sesión ordinaria que se lleve a cabo en el año 2015 y sucesivamente.

Aquellas empresas vigiladas, que con posterioridad a la entrada en vigencia de esta circular, registren a 31 de diciembre de 2014 y sucesivamente cada año en la misma fecha de corte, ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), estarán obligadas a tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular en un término no mayor a 12 meses, contados a partir del corte a 31 de diciembre del año en que supere los ingresos mencionados.

Una vez cumplido el término de 12 meses mencionado en el párrafo anterior, el representante legal deberá reportar los avances en la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, en el correspondiente informe de gestión que se presentará a la junta directiva y posteriormente en la asamblea o junta de socios ordinaria.

Hasta tanto no se defina la obligación para más sociedades vigiladas, en relación con las sociedades no obligadas por la presente circular, los lineamientos aquí señalados son recomendaciones que los empresarios deberían considerar para prevenir ser utilizados en los delitos de LA/FT.

El incumplimiento de las órdenes contenidas en el presente capítulo de la circular dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas pertinentes a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, sin perjuicio de las acciones que correspondan a otras autoridades.

CAPÍTULO XI

Liquidación forzosa administrativa

a) Marco legal

Según lo establecido en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1941 de 1986, las sociedades administradoras de consorcios comerciales (hoy sociedades administradoras de planes de inversión, Sapac) están sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, la cual es ejercida en los mismos términos previstos para la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) en el Decreto 1970 de 1979, incorporado al Decreto 1730 de 1991, sustituido por el Decreto 663 de 1993 y parcialmente modificado por la Ley 510 de 1999, la Ley 795 de 2003.

De acuerdo con lo anterior le corresponde a la Superintendencia de Sociedades adelantar el seguimiento de la actividad del liquidador, para lo cual tendrá acceso en todo tiempo y sin ninguna limitación ni reserva a los libros y papeles de la sociedad y a los documentos y actuaciones de la liquidación, con la finalidad de examinar la gestión y eficacia de la actividad del liquidador.

Para el desarrollo del seguimiento que le corresponde adelantar la superintendencia es indispensable la remisión de información, ello no exonera de responsabilidad al liquidador en el cumplimiento de sus funciones, ni implica participación o intervención alguna de la Superintendencia de Sociedades en la administración de la entidad en liquidación.

H. Rendición de informes

Los liquidadores presentarán los informes a la Superintendencia de Sociedades, en los anexos que al efecto elaborarán según la relación enunciada en el literal C(a) siguiente; en ningún momento estos reemplazan a aquellos que por ley deban ser remitidos a la entidad.

La información reportada en cada uno de los informes, así como en cada anexo, será validada mediante firma del liquidador, del contralor y del responsable de su elaboración.

La información será remitida por la sociedad en papel y en medio magnético, con los anexos indicados, los cuales no podrán ser modificados y tendrán que suministrarse, así la sociedad no posea o no cuente con los bienes u obligaciones cuya información se solicita, pues de darse esta situación así se indicará; Igualmente, todos los datos solicitados deben ser suministrados aun cuando la información no haya sufrido modificaciones de un periodo a otro.

I. Informe de diagnóstico integral

Los liquidadores rendirán este informe dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha de posesión ante el Superintendente de Sociedades.

El informe de diagnóstico integral deberá contener una exposición fiel del estado de la sociedad tanto al inicio del proceso liquidatorio como al momento de posesionarse un nuevo liquidador. El informe deberá contener indicaciones sobre los siguientes aspectos:

a) Situación administrativa

i) Organigrama de la entidad, con las principales funciones de cada área. Anexo 1.

ii) Personal al servicio de la entidad. Anexo 2.1.

iii) Contratos. Anexo 3.

iv) Pólizas de seguros. Anexo 4.

v) Bienes inmuebles. Anexo 5.

vi) Bienes muebles y enseres. Anexo 6.

vii) Vehículos y maquinaria. Anexo 7.

viii) Ficha técnica. Anexo 8.

b) Situación legal

i) Informar las etapas surtidas en desarrollo del proceso liquidatorio. Procesos jurídicos: Anexo 9.

ii) Situación tributaria: Informar la situación real en materia de impuestos (renta, industria y comercio, retención en la fuente, IVA, de vehículos, predial, etc.) en lo relacionado a fechas de presentación, si se encuentran al día, requerimientos de la DIAN, sanciones, demandas, etc.

c) Situación financiera

i) En los casos de inicio del proceso liquidatorio, el liquidador remitirá el balance general y el estado de resultados con sus respectivas notas a la fecha de intervención.

ii) El informe de caja y bancos. Anexo 10.

iii) El portafolio de inversiones. Anexo 11.

d. Situación del control interno

i) Políticas y procedimientos: informar los procedimientos, instructivos, códigos de conducta y demás documentos emitidos para el manejo de las operaciones durante la liquidación.

ii) Citar, explicar y conceptuar sobre los controles implementados después de la intervención, para los siguientes aspectos:

1. Custodia y salvaguarda de los activos de la entidad, como los de terceros a su cargo.

2. Medidas adoptadas para la custodia, conservación y transporte de valores (efectivo, chequeras, sellos, garantías, inversiones).

3. Niveles de atribuciones y/o autorizaciones definidas para la toma de decisiones y manejo de recursos.

4. Ingreso a las instalaciones de la entidad y a las áreas de tesorería y sistemas.

5. Manejo de claves (bóveda, cofres de seguridad, de equipos de sistemas, etc.).

6. Archivo, conservación, custodia, reproducción y destrucción de correspondencia, libros y demás papeles de la entidad.

7. Los sistemas de información (procedimiento, periodicidad, almacenaje, etc.).

8. Otros aspectos relevantes del proceso liquidatario.

J. Procesos y sistemas operativos

Citar y conceptuar sobre los aplicativos y procedimientos establecidos para el procesamiento de la información, identificando los procesos manuales y los sistematizados, en relación con las áreas de tesorería, cartera, inversiones, activos fijos, exigibilidades, contabilidad, archivo, nómina, entre otros.

K. Informe mensual

A efectos de que la Superintendencia de Sociedades disponga de información permanente y actualizada, las sociedades en liquidación deberán remitir a más tardar el día 20 de cada mes con corte al mes que les antecede, la siguiente información en papel y en medio magnético.

a) Ficha técnica. Anexo 12.

b) Balance general y estado de resultados firmados por el liquidador, el contralor y el contador.

c) El movimiento de la cartera. Anexo 13.

d) Relación y copia de los actos administrativos emitidos por el liquidador.

El informe mensual con fecha de corte 30 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre, formará parte del informe de ejecución trimestral, y el informe con fecha de corte 31 de diciembre hará parte, en lo pertinente, de la rendición de cuentas de que trata el literal F siguiente.

El informe mensual con fecha de corte 30 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre, formará parte del informe de ejecución trimestral, y el informe con fecha de corte 31 de diciembre, hará parte en lo pertinente de la rendición de cuentas de que trata el literal F más adelante.

L. Informe de ejecución trimestral

a) La información solicitada en este informe tiene como finalidad conocer el grado de avance de la gestión realizada por el liquidador al compararlo con el informe anual de presupuesto mencionado en el literal E. Y permitirá conocer el nivel de cumplimiento y de variación del mismo.

b) Los 20 días calendario siguientes a los meses de abril, julio y octubre. El informe con fecha de corte 31 de diciembre, atenderá en lo pertinente a la rendición de cuentas de que trata en el literal F.

c) Los aspectos sobre los cuales debe referirse este informe y la información que se debe anexar, comprende los siguientes temas: Gastos de personal, honorarios, gastos administrativos, recaudo de cartera, venta de activos, pagos de acreencias y otros proyectos.

d. El informe de ejecución trimestral se debe estructurar así:

i) Un informe de ejecución comentado, el cual debe ser soportado mediante documentos de texto explicativos, gráficas, cuadros, etc., en esta parte como mínimo se debe indicar el nivel de cumplimiento del presupuesto durante el periodo, así como acumulado, las variaciones que se presenten, la justificación de las desviaciones, comentarios sobre la ocurrencia de situaciones relevantes y las nuevas acciones o estrategias que se adopten.

ii) Documentación del informe de ejecución bienes inmuebles, muebles y enseres, vehículos y maquinaria, y situación de control interno.

iii) Información complementaria, contratos, pólizas de seguros, caja y bancos y portafolio de inversiones.

iv) Con la información solicitada en el literal C del numeral 2º de este capítulo para el informe mensual, adicionada con el balance general y estado de resultados de prueba a 6 dígitos, que incluya saldo inicial, movimientos débitos y créditos y el saldo final, cuando la fecha de corte de presentación de los informes sea la misma.

El informe de ejecución acumulado debe sintetizar cada uno de los compromisos adquiridos de conformidad con el plan de trabajo establecido para el respectivo periodo, así como, el nivel de cumplimiento o ejecución de los mismos; el informe de ejecución acumulado con fecha de corte 31 de diciembre, hará parte de la rendición de cuentas de que trata el numeral 6º de esta circular.

M. Informe anual de presupuesto

Este documento muestra el plan de trabajo en cada ejercicio (ene. 1º a dic. 31), allí se presentan las actividades a desarrollar en el año calendario referente a las variables cuantitativas, en relación con los gastos de personal y honorarios, gastos administrativos, recaudo de cartera, venta de activos y pagos de acreencias y las variables cualitativas, en relación con otros proyectos.

Una vez elaborado y analizado el presupuesto por el liquidador, deberá ser remitido a la Superintendencia de Sociedades, antes del 20 de enero del año que se presupuesta, para su aprobación, una vez esto ocurra los parámetros establecidos no podrán ser modificados salvo autorización previa de esta superintendencia.

Una vez definido el presupuesto, la proyección mensual ajustada se deberá remitir a la Superintendencia de Sociedades dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de concertación, debidamente firmada por el liquidador y el contralor.

Cuando una entidad es intervenida después del 10 de enero, el presupuesto correspondiente se deberá diligenciar junto con la presentación del informe de diagnóstico integral.

Los aspectos que debe contener el informe anual de presupuesto y la información que se debe anexar al mismo, son los siguientes:

a) Un objetivo general, que pretenda visualizar el horizonte en el período sobre el cual se traza el plan de trabajo, considerando además, el término establecido para adelantar el proceso liquidatorio, en el inciso 2º, numeral 2º, artículo 23 de la Ley 510 de 1999.

b) Los objetivos específicos, que serán las herramientas para alcanzar dicho objetivo general.

c) Estrategias o medios para lograr los objetivos específicos a fin de dar cumplimiento a las metas trazadas esto principalmente en los aspectos de: Gastos de personal incluido honorarios, gastos administrativos, recaudo de cartera, venta de activos, pagos de acreencias y otros proyectos.

d) La metodología utilizada para determinar la cifra proyectada de gastos de personal incluido honorarios y gastos administrativos, así como, para el recaudo de cartera, la venta de activos y el pago de acreencias.

e) Documentación del presupuesto.

f) Flujo de caja proyectado detallando como mínimo: El saldo inicial en caja, el saldo inicial en cuentas corrientes, de ahorros, fideicomisos y demás depósitos a la vista, ingresos mensuales proyectados por redención de inversiones temporales, rendimientos financieros, recaudo de cartera, venta de activos y otros (venta y rendimientos de inversiones permanentes, arrendamientos, etc.), las erogaciones mensuales proyectadas para atender los gastos por todo concepto de la entidad, provisiones contables a monetizar y pago de acreencias dispuestas; considerar además, los dineros congelados por reservas monetizadas a efectos de atender la guarda y conservación de archivos o posibles contingencias.

g) Información sobre el total ejecutado de cada uno de los conceptos de ingresos y pagos efectuados durante el año inmediatamente anterior al que se proyecta, complementada con el valor que se presupuesta para cada ítem durante el periodo, así como, con el análisis vertical y horizontal de las cifras, justificando las variaciones que se presentan para cada una de ellas.

h) Relación detallada de los funcionarios al servicio de la entidad, que contenga como mínimo: Nombres y apellidos, cargo, área o dependencia, fecha de ingreso, salario, factor prestacional, tipo de contrato (indefinido, fijo, prestación de servicios, etc.), contratación directa o indirecta, nombre de la empresa temporal, valor y porcentaje de la comisión.

i) Relación detallada de los gastos debidamente discriminados por cada ítem que fueron ejecutados durante el año inmediatamente anterior al que se proyecta, complementada con el valor que se presupuesta para cada ítem durante el periodo, así como, con el análisis vertical y horizontal de las cifras, justificando las variaciones que se presentan para cada una de ellas.

j) Informe de cartera al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al que se presupuesta, detallando el valor de la cartera bruta, neta y vencida, así como, el índice de morosidad, el número total de obligaciones y el número de obligaciones en cobro jurídico.

k) Análisis 80/20 de la cartera, (concentración de la cartera) señalando el valor a recaudar durante el periodo que se presupuesta según el vencimiento mensual de las cuotas, los acuerdos de pago firmados o previstos y los informes de abogados sobre recuperabilidad de cartera.

l) Detalle de los activos disponibles para la venta (bienes inmuebles, muebles y enseres, y vehículos y maquinaria); si existen activos diferentes (acciones, participaciones, bienes restituidos en operaciones de leasing, etc.) a los que se contemplan en los anexos en mención, se deben detallar en una relación adicional en la que se indique como mínimo el tipo de activo, características, restricciones y el valor del último avalúo. El presupuesto de venta de activos deberá reflejarse en forma representativa a partir del mes de enero del año que se presupuesta.

La información que no haya sido prevista en esta circular, en todo caso deberá ser suministrada con el respaldo pertinente, si fuere el caso.

N. Rendición de cuentas

De conformidad con lo establecido por el artículo 297 del estatuto orgánico del sistema financiero y en concordancia con el artículo 9º del Decreto 2418 de 1999, el liquidador deberá presentar cuentas comprobadas de su gestión a los acreedores reconocidos en el proceso liquidatorio cuando se separe del cargo y al cierre de cada año calendario, y en cada caso comprenderá únicamente la gestión realizada entre la última rendición de cuentas y la que presenta.

La rendición de cuentas deberá entregarse al contralor para su respectiva revisión, 30 días calendario y de envío a la Superintendencia de Sociedades, 45 días calendario, siguientes al cierre de cada año o a la fecha de separación del cargo del liquidador. El plazo señalado, no exime al liquidador del cumplimiento de lo definido en el numeral 2º del artículo 297 del estatuto orgánico del sistema financiero.

El contenido de la rendición de cuentas, se debe sujetar a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 297 del citado estatuto, adicionalmente, se complementará en lo pertinente con el informe de ejecución acumulado, de que trata el numeral 4º de la presente circular.

La información requerida para los informes mensuales y de ejecución trimestral de que tratan los literales C y D del numeral 2º de este capítulo, que por exigencia legal o requerimiento de la presente circular deban hacer parte de la rendición de cuentas y que coincida con el evento y fecha de presentación que prevé la ley, se incluirán en la misma, en caso contrario, se debe enviar señalando de que se trata de información complementaria de los informes mensual y de ejecución trimestral que no hacen parte de la rendición de cuentas.

O. Informes especiales

Durante los 20 días calendario de los meses de julio y enero, correspondientes al semestre que les antecede, se deberá remitir a la Superintendencia de Sociedades, una relación detallada de los procesos judiciales de cobro de cartera y otros.

P. Informes eventuales

Con el fin de dar cumplimiento a lo señalado en el literal A, “Marco legal”, la Superintendencia de Sociedades podrá en cualquier momento solicitar los informes que considere necesarios.

Q. Mecanismos de control y prevención de actividades delictivas

En desarrollo de las funciones asignadas en el proceso de liquidación forzosa administrativa, el liquidador y el contralor deben adoptar los mecanismos orientados al control y prevención de actividades delictivas, a efectos de evitar que la entidad en liquidación pueda ser usada para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de esta clase de actividades.

CAPÍTULO XII

Guía técnica de orientación y aplicación de la nueva normativa contable

La presente guía técnica (en adelante la “guía”), se expide con miras a facilitar la correcta aplicación de la regulación vigente, con fundamento en el en el artículo 10 de la Ley 1314 de 2009, que faculta a las autoridades de supervisión a emitir guías en materia de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, con base en las nuevas normas contables expedidas bajo Normas Internacionales de Información Financiera, NIIF, y las normas de aseguramiento.

El Consejo Técnico de Contaduría Pública, CTCP, como ente de normalización en materia contable, manifestó:

“La llegada de la Ley 1314 de 2009, no solamente implica el establecimiento de nuevos requerimientos de información financiera, sino que tiene múltiples efectos colaterales. Uno de ellos se produce en el proceso contable de las entidades. La falta de comprensión sobre la diferencia existente entre contabilidad y Normas de Información Financiera, NIF, causa diversas confusiones e inconvenientes conceptuales y operativos para las entidades que se sujeten a esos marcos”.

“Las NIF, para el caso colombiano, están conformadas por los marcos técnicos normativos expedidos para cada uno de los tres grupos incluidos en el direccionamiento estratégico del CTCP”.

“... es cierto que el centro de las NIIF son los estados financieros de propósito general y no la contabilidad. De hecho, el centro son los estados financieros al cierre del ejercicio contable, y yendo aún más allá, son los estados financieros principales (consolidados y no consolidados), dado que tanto la NIC 34 (información financiera intermedia), como la NIC 27 (estados financieros separados), son normas opcionales que son aplicadas voluntariamente o por requerimientos específicos de las entidades de regulación o supervisión”.

Al referirse a la preparación y presentación de estados financieros de períodos intermedios y la forma en que debe darse la referencia normativa con NIC 34, el CTCP señaló:

“La NIC 34 establece las bases para la presentación de los estados financieros intermedios pero no establece las bases para la presentación de los diferentes estados financieros de propósito especial (estados financieros extraordinarios, estados de liquidación, estados financieros con fines de supervisión, etc.), porque están por fuera de los objetivos de los estándares internacionales, dado que no pretende satisfacer las necesidades de información de múltiples usuarios sino las de usuarios específicos. Por consiguiente, estos últimos se preparan de acuerdo a las necesidades específicas del usuario, lo que significa que se deben elaborar y presentar suministrando la información que requiera el usuario en particular y no pueden predicarse como ajustados al marco técnico normativo del grupo al que corresponda la entidad”.

En armonía con lo antes expuesto, es necesario adecuar los procesos misionales de supervisión en lo referente a las reformas estatutarias de fusión, escisión y disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, y brindarles a sus usuarios elementos de juicio claros sobre estos temas. Para tal efecto las sociedades supervisadas por esta superintendencia que apliquen las nuevas normas contables bajo NIIF, deberán tener en cuenta lo siguiente:

1. Estados financieros de propósito especial.

Cuando en cualquiera de los procesos de la referencia se soliciten “estados financieros básicos”, se entenderá que esta superintendencia requiere “estados financieros de propósito especial” a nivel de subcuenta, debidamente certificados y dictaminados por el revisor fiscal, si lo hubiere, cuya fecha de corte no podrá ser superior a un mes respecto de la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social en la que se hubiere considerado la reforma estatutaria. En el caso de las sucursales de sociedades extranjeras, la fecha de corte se determinara en relación con la fecha de la reunión del órgano competente de la casa matriz que adoptó la decisión.

Los estados financieros comprenden el siguiente conjunto:

a) Un estado de situación financiera;

b) Un solo estado de resultado del período y otro resultado integral;

c) Un estado de cambios en el patrimonio;

d) Un estado de flujos de efectivo del período;

e) Notas a los estados financieros;

f) Una conciliación patrimonial con corte a 1º enero de 2014 para grupo 1 y con corte a 1º de enero de 2015 para grupo 2.

2. Anexo relativo a las valorizaciones de propiedad planta y equipo, intangibles y otros activos que se reflejen en el estado de situación financiera.

Cuando en cualquiera de los procesos de la referencia se solicite un anexo en el que se consigne la forma en que se efectuó la valuación de los activos enunciados en el presente numeral, para esta superintendencia será suficiente con la revelación que se haga en las notas a los estados financieros, siempre y cuando su contenido cumpla estrictamente con lo establecido en las NIIF aplicables. De lo contrario, se deberá enviar el respectivo anexo, donde conforme a las nuevas normas contables bajo NIIF, se indique si en la valuación se utilizó el modelo de revaluación o el del valor razonable, y si el efecto de la revaluación afectó o no el resultado integral o el resultado del período.

3. Hechos ocurridos después del período sobre el que se informa.

Cuando en cualquiera de los procesos de la referencia se solicite efectuar revelaciones referentes a los hechos económicos realizados u ocurridos con posterioridad a la fecha de corte, que puedan afectar en forma material la situación financiera y las perspectivas del ente económico, para esta superintendencia será suficiente con la revelación que se haga en las notas a los estados financieros siempre y cuando su contenido cumpla estrictamente con lo establecido en las NIIF aplicables.

4. Contenido del dictamen del revisor fiscal.

Cuando en cualquiera de los procesos de la referencia se solicite suministrar el “dictamen del revisor fiscal”, se entenderá que este es el documento formal que suscribe el contador público conforme a las normas de su profesión, relativo a la naturaleza, alcance y resultados del examen realizado, el cual deberá prepararse, presentarse y contener como mínimo lo requerido en las normas aplicables y lo establecido en las normas de aseguramiento internacionales, acorde con lo señalado en el Decreto 302 de 2015 o demás normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.

5. Métodos para valoración de empresas.

La valoración de los entes económicos realizada con el propósito de determinar las relaciones de intercambio a que haya lugar en el caso de fusiones y escisiones, debe adelantarse empleando métodos de reconocido valor técnico, adecuados a la naturaleza, características específicas, situación actual y perspectivas de las respectivas entidades, teniendo en cuenta que el ente debe valorarse como empresa en marcha, sobre los cuales las sociedades deberán informar en la solicitud presentada a esta superintendencia, el método utilizado para realizar la valoración y adjuntar los anexos que respalden dicha información, así como en los que conste la idoneidad de sus preparadores.

6. Certificación respecto de la capitalización de la cuenta revalorización del patrimonio o ganancias acumuladas.

La aplicación de las nuevas normas contables genera que los saldos existentes en el rubro de revalorización del patrimonio que se originaron como producto de la aplicación de ajustes por inflación, al no cumplir con los criterios de reconocimiento establecidos en NIIF, se deban reclasificar en el rubro de ganancias acumuladas. Por lo anterior, al solicitarse la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, la certificación de la capitalización de la cuenta revalorización del patrimonio o ganancias acumuladas deberá ajustarse en su contenido a lo siguiente:

Certificación suscrita por el representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere, de la sociedad, empresa unipersonal o sucursal solicitante, en la que se exprese si durante su existencia, el ente económico ha capitalizado la cuenta revalorización del patrimonio o ganancias acumuladas, específicamente en lo que corresponde al efecto de la reclasificación de la cuenta revalorización del patrimonio, y en caso afirmativo, los montos capitalizados, ya que por no corresponder el capital proveniente de dicha cuenta a aportes efectivos realizados por los socios, el mismo no es susceptible de ser reembolsado, salvo al momento de liquidarse la sociedad.

Índice de materias

Acciones

Con derecho preferencial y sin derecho a voto: 20.

Embargadas: 2, 25.

Mora en el pago: 25

Pago: 16, 17, 18, 21.

Prima en colocación de acciones: 16.

Readquisición: 9, 15, 69.

Sin sujeción al derecho de preferencia: 19, 32.

Valoración: 20, 43, 58, 63.

Administradores

Deberes de los administradores: 43, 44, 50.

Elección de miembros de la junta directiva: 29, 30, 33.

Principios y deberes de conducta: 43

Prohibiciones a los administradores: 51.

Quienes se consideran administradores: 43.

Responsabilidad de los administradores: 52.

Asamblea

Actas: 31, 36, 37, 43, 65, 67.

Características adicionales de los poderes: 26.

Casos en que los socios no tienen derecho a participar: 25.

Clases de reuniones: 38.

Convocatoria: 13, 22, 23, 27, 29, 33, 36, 38, 40.

Derecho de voz y voto: 24.

Orden del día: 23, 33, 55, 55.

Prohibición de representación: 26.

Quórum: 15, 17, 23, 27, 28, 33, 39, 40.

Suspensión de las deliberaciones: 28.

Toma de decisiones: 10, 29, 35, 61.

Verificación de la calidad de asociado: 22.

Capital

Disminución por una readquisición de acciones: 14.

Reducción: 10.

Compañías multinivel

Actividad multinivel: 90.

Actividades de supervisión de la Superintendencia de Sociedades: 96.

Ámbito de aplicación: 90.

Derechos del vendedor: 94.

Obligaciones de las compañías multinivel: 93.

Operaciones prohibidas: 95.

Planes de compensación: 91, 96.

Vendedor independiente: 91.

Derecho de preferencia

Suscripción: 19.

Ofrecimiento a terceros: 20.

Fijación del precio: 20.

Derecho de retiro

Alcances y efectos del derecho de retiro: 68.

Lavado de activos

Acreditar con soportes todas las operaciones, negocios y contratos: 134.

Ámbito de aplicación: 127.

Capacitación: 130.

Comunicación: 130.

Conceptos y definiciones: 120.

Crear controles para reducir las situaciones que generen riesgo de LA/FT: 133.

Cumplimiento: 129.

Diseño y aprobación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT: 128.

Ejecución: 129.

Establecer herramientas para identificar operaciones inusuales o sospechosas: 134.

Estándares internacionales de información financiera: 127.

Medidas para el control del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo: 133.

Normas nacionales: 126.

Objetivo y medidas para la prevención del riesgo de LA/FT: 130.

Otros riesgos y recomendaciones: 135.

Política de supervisión y recomendaciones para prevenir el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo: 123.

Prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT): 120.

Reportar a la UIAF las operaciones intentadas y sospechosas (ROS): 134.

Reporte obligatorio de información a la UIAF: 124.

Seguimiento: 129.

Sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT: 128.

Liquidación voluntaria y forzosa administrativa

Liquidación voluntaria: 81.

Inventario: 83.

Liquidación forzosa administrativa: 137.

Matrices, subordinadas y grupos empresariales

Aplicación de los presupuestos de subordinación: 75.

El grupo empresarial con matrices extranjeras y sus principales obligaciones: 79.

Las sociedades extranjeras matrices o controlantes: 78.

Lugar donde se inscribe el documento privado: 80.

Obligación de consolidar estados financieros en matrices o controlantes: 78.

Unidad de propósito y dirección en grupos empresariales: 73.

Vinculación de sociedad en la Ley 222 de 1995: 78.

Normativa contable

Certificación respecto de la capitalización de la cuenta revalorización del patrimonio o ganancias acumuladas: 145.

Contenido del dictamen del revisor fiscal: 144.

Estados financieros de propósito especial: 144.

Métodos para valoración de empresas: 145.

Reformas

Condiciones de los estudios de valoración: 67.

Derecho de oposición de los acreedores: 59.

Documentación específica para solicitudes de escisión: 65.

Documentación específica para solicitudes de fusión: 63.

Métodos para la valoración de empresas: 145.

Perfeccionamiento de la reforma estatutaria: 67.

Régimen de autorización general: 56.

Régimen de autorización previa: 58.

Sanciones o multas por incumplimiento: 60.

Sociedades vigiladas por otras superintendencias: 59.

Sapac

Actividad y denominación social: 97.

Alternativas para el suscriptor favorecido: 108.

Anticipo en cuotas: 102.

Asambleas: 106.

Bienes recibidos en dación en pago: 110.

Cesión del contrato: 104.

Contrato con entidades fiduciarias: 100.

Descontinuación del bien o servicio: 108.

Devoluciones: 105.

Información previa y publicidad: 109.

Normatividad aplicable: 98.

Número de integrantes: 99.

Oferta: 106.

Perfeccionamiento y eventualidades: 104.

Planes: 98.

Plazos para el pago de las cuotas: 102.

Prácticas de mercadeo: 109.

Requisitos mínimos del contrato: 103.

Restricciones: 100.

Retracto: 104.

Sociedades operadoras de libranza: 110.

Tipo de sociedad: 97.

Variaciones en el precio del bien o servicio: 105.

Índice normativo

Código Civil

Artículo: página

20: 78.

2494: 84.

1530: 85.

137: 89.

Código de Comercio

Artículo: página

28: 41.

56: 41.

61: 45.

99: 98.

105: 53.

144: 8, 16.

145: 9, 11, 12, 13, 14, 16, 69, 71.

155: 33.

158: 81.

159: 14.

163: 56.

173: 41, 63.

174: 57, 64.

175: 41.

177: 64, 66.

181: 21, 22.

182: 23.

184: 25, 26, 29.

185: 25, 33, 51, 52, 82.

186: 23, 28, 38.

189: 10, 27, 61.

190: 23, 27.

191: 51, 119.

192: 52.

193: 53.

196: 52, 53.

197: 33.

198: 119.

199: 119.

200: 50.

204: 49.

219: 81, 83.

230: 82.

232: 82.

233: 50, 81, 83.

234: 83.

235: 87.

236: 150.

237: 82.

242: 88.

245: 85.

246: 84.

255: 88.

260: 72, 78.

261: 72, 74, 75, 76, 77, 78.

262, 80.

296: 30.

302: 28, 144.

316: 30.

328: 24, 116.

336: 28, 30.

340: 30.

349: 31.

359: 28, 31.

360: 31.

369: 24.

372: 15.

373: 53.

378: 26, 27, 29.

379: 24, 127.

384: 16, 17.

386: 15, 16, 18, 19.

388: 19, 20.

389: 18.

392: 21.

396: 14, 15.

397: 25.

411: 25.

412: 25.

414: 25.

417: 9, 14, 15.

420: 33.

422: 22, 24, 39, 40.

423: 32.

424: 22.

425: 33, 55.

426: 38.

429: 27.

430: 28.

431: 10, 61.

434: 34.

436: 33.

446: 24, 35.

454: 34.

455: 17, 33.

Código Penal

Artículo: página

323: 120, 122.

345: 120, 121.

441: 121, 122.

Constitución Política

Artículo: página

15: 46.

Decretos

Número y año: página

Artículo: página

1970 de 1979: 137.

1941 de 1986

Artículo 1º: 97.

2649 de 1993

Artículo 28: 83.

Artículo 29: 62.

Artículo 112: 86.

Artículo 132: 37.

1260 de 2000: 67.

Artículo 6º: 85.

1497 de 2002

Artículo 2º: 126.

4014 de 2006: 67.

4350 de 2006

Artículo 1º: 60.

2300 de 2008

Artículo 6º: 81.

4334 de 2008: 97.

1270 de 2009: 67.

1925 de 2009: 50, 52.

2555 de 2010: 61, 119.

1023 de 2012

Artículo 7º: 97, 126.

302 de 2015: 144.

1074 de 2015: 50, 56, 60.

Leyes

Número y año: página

Artículo: página

67 de 1993: 125.

747 de 2002

Artículo 8º: 120.

733 de 2002

Artículo 9º: 121.

808 de 2003: 125.

970 de 2005: 125.

964 de 2005: 95.

1121 de 2006: 122, 125, 128.

Artículo 17: 120.

Artículo 18: 121.

1258 de 2008: 14.

Artículo 14: 32.

Artículo 20: 40.

Artículo 21: 24.

Artículo 22: 28.

Artículo 23: 30.

Artículo 25: 35.

Artículo 27: 54.

Artículo 31: 32.

Artículo 33: 65.

Artículo 38: 52.

1314 de 2009: 56, 127.

Artículo 10: 142.

1480 de 2011: 93, 104.

1527 de 2012

Artículo 2º: 113.

Artículo 9º: 116.

1700 de 2013

Artículo 4º: 90.

1673 de 2013: 67.

Ley 222 de 1995

Artículo: página

5º: 57.

6º: 57.

11: 57.

12: 68.

13: 68.

14: 68.

15: 69.

16: 70.

17: 70.

19: 38.

20: 37.

22: 119.

23: 43, 44, 46, 50.

25: 54.

26: 73.

27: 73, 77.

28: 73.

30: 78.

35: 79.

37: 86.

38: 34.

47: 129.

48: 24, 45, 46.

63: 21.

68: 26, 28, 31.

69: 27.

70: 26.

84: 59, 60, 81, 126.

86: 9, 8, 14, 60, 83, 115, 120.

227: 66.

228: 60.

233: 50.

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000005 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000006 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000008 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000001 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades)

(Nota: Modificada en lo pertinente por la Circular Externa 100-000005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades)