CIRCULAR EXTERNA 11 DE 2008 

(Mayo 28)

Asunto: Prácticas no autorizadas a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en operación portuaria.

Teniendo en cuenta el régimen legal aplicable a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado para el desarrollo de la actividad de operación portuaria, este despacho ha considerado pertinente fijar algunos criterios con base en el Decreto 4588 de diciembre 27 de 2006.

En tal sentido se requiere que el cooperativismo de trabajo asociado en la operación portuaria, sea una opción real dentro del marco legal como generador de la prestación del servicio, desarrollando toda su creatividad y potencial empresariales en las mejores condiciones de beneficio de los asociados trabajadores y de la comunidad en general, en la medida que sean verdaderas unidades de negocio generadoras de riqueza.

Las cooperativas de trabajo asociado son autogestionarias. Las cooperativas son organizaciones asociativas sin ánimo de lucro, conformadas por un grupo de asociados unidos por un interés económico, social, cultural o ecológico común, donde los asociados serán simultáneamente los aportantes y gestores del ente asociativo, razón por la cual compete a estos en su calidad de asociados; orientar, dirigir, administrar, y vigilar los destinos de la organización a través de los órganos de administración, control y vigilancia que conforman la estructura interna de cada ente cooperativo.

Estas cooperativas como empresas asociativas sin ánimo de lucro que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, debiendo por lo tanto participar activamente en las decisiones de la empresa.

Sin perjuicio de las características especiales de las cooperativas de trabajo asociado, serán especializadas y actuarán bajo las disposiciones generales establecidas en las leyes 79 de 1988 y 454 de 1998.

Dentro de los lineamientos de los puertos colombianos se busca facilitar la movilización de un mayor volumen de mercancías y efectuar mejoras sustanciales tendientes a crear nuevas condiciones de vida, basados en las estrategias de prestación de servicios portuarios eficientes y de fomentar la competencia en los mismos, que permitan mitigar la problemática social.

La ley portuaria señala claramente que las actividades portuarias pueden ser prestadas por un operador portuario y si bien el artículo 32 de la Ley 1ª de 1991 establece que: “Las empresas de operación portuaria no requieren licencia o permiso especial de las autoridades portuarias o marítimas para organizarse y cumplir su objeto (...)”, los operadores portuarios requieren de un registro que expide el Ministerio de Transporte de conformidad con el Decreto 2053 del 23 de julio de 2003, que establece en su numeral 15.11 dentro de las funciones de la subdirección de transporte: registrar, modificar, renovar y cancelar las habilitaciones a los operadores portuarios.

Se previó la asociación de modo transitorio o permanente para facilitar el uso común de las zonas marinas adyacentes a los puertos y embarcaderos, construyendo obras tales como dragado, relleno y obras de ingeniería oceánica y prestando los servicios de beneficio común que resulten necesarios; sin que limiten en forma alguna los derechos de terceros (L. 1ª/91, art. 4º).

En este sentido, se define como “operador portuario a la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería” (L. 1ª/91, art. 5º, num. 9º).

El Decreto 2091 de 1992 reglamentó las actividades de los operadores portuarios, en su artículo 1º, señala: “Los operadores portuarios podrán entre otros prestar los siguientes servicios:

Practicaje, servicio de remolcador, amarre y desamarre, acondicionamiento de plumas y aparejos, apertura y cierre de bodegas y entrepuentes, estiba, desestiba, cargue y descargue, tarja, trincada, manejo terrestre o proteo de la carga, reconocimiento y clasificación, llenado y vaciado de contenedores, embalaje de la carga, reparación de embalaje de carga, pesaje y cubicaje, alquiler de equipos, suministro de aparejos, recepción de lastre de basuras, almacenamiento, reparación de contenedores y usería”.

La Resolución 478 del 8 de junio de 1999 de la Superintendencia General de Puertos establece los requisitos, expide el manual de registro y clasificación de los operadores portuarios y adopta el manual respectivo.

Este registro deberá ser diligenciado por las personas naturales y jurídicas que realicen operaciones consideradas como portuarias de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2091 de 1992.

La Resolución 1148 del 24 de noviembre de 1994 de la Superintendencia General de Puertos, exonera del registro de operador portuario, a las empresas que se dediquen exclusivamente a suministrar empleo temporal para la prestación del servicio de cargue y descargue de los puertos.

El artículo 27 de la Ley 336 de 1996 establece que se consideran como servicios conexos al de transporte público los que se prestan en los terminales, puertos secos, aeropuertos, puertos o nodos y estaciones, según el modo de transporte correspondiente.

1. Prohibición para actuar como intermediaria laboral o empresa de servicios temporales.

La empresa de servicios temporales según los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990 disponen:

“Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador”.

Continúa la norma citada precisando: “Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior”.

Las empresas de servicios temporales desarrollan su objeto social de intermediación enviando trabajadores en misión a las empresas que requieran atender actividades transitorias, accidentales o temporales. (L. 50/90, art. 77).

Las empresas de servicios temporales vinculan laboralmente los trabajadores en misión para cumplir con las tareas o servicios contratados con un usuario sujeto a la legislación laboral. El artículo 74 de la Ley 50 de 1990 establece que los trabajadores en misión son aquellos que contratan las empresas de servicios temporales para cumplir con las tareas o el servicio contratado. A los trabajadores en misión se les aplica, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral (L. 50/90, art. 75).

En el caso de las empresas de servicios temporales, EST, los medios de labor son de propiedad de la empresa usuaria del servicio, el trabajador en misión no es socio, ni dueño, sino que realiza un trabajo o labor temporal en favor de un tercero que es el empresario.

Las empresas de servicios temporales al enviar trabajadores en misión a una empresa usuaria, lo hace delegando autoridad, que se asimila a la figura de la representación del artículo 32 del CST (CSJ, sent. de abr. 24/97, Rad. 9435) estando el trabajador sujeto al régimen laboral, siendo ajeno a la administración de la empresa de servicios temporales que es su empleadora, y por supuesto de la usuaria en donde realiza la misión o trabajo.

Las empresas de servicios temporales sí pueden enviar trabajadores en misión, siempre y cuando se encuentren autorizadas por el Ministerio de la Protección Social y dicha actividad se encuentra definida como único objeto social (L. 50/90, arts. 72 y 82). El artículo 93 prohíbe a la empresa usuaria contratar servicios temporales cuando la EST no cuente con la autorización, y en caso de incumplimiento, el Ministerio de la Protección Social podrá imponer multas sucesivas.

En las empresas de servicios temporales los trabajadores deben estar vinculados bajo las modalidades en el artículo 74 de la Ley 50 de 1990, como trabajadores de planta que desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa de servicios temporales, EST, o como trabajadores en misión que son aquellos que la EST envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicios contratados por estos.

En las empresas de servicios temporales, las relaciones laborales están reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas laborales, y tampoco podrán desarrollar su objeto social hasta tanto el Ministerio de Protección Social les autorice su funcionamiento.

En las empresas de servicios temporales los trabajadores en misión tienen derecho al salario y a las prestaciones sociales equivalente a las de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. (L. 50/90, art. 79).

Las empresas de servicios temporales, tienen una tarifa del impuesto a la renta del 35% más la sobretasa del 10%. (E.T., arts. 240 y 260-11).

Las cooperativas de trabajo asociado deben obstentar la condición de propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos de trabajo. (Es decir, registro como operador portuario cooperativo ante el Ministerio de Transporte) (D. 4588/2006, art. 8º).

Los asociados de las cooperativas de trabajo asociado son los verdaderos dueños de la organización, para lo cual hacen aportes sociales y contribuyen al crecimiento de la misma con el trabajo. Cuando la cooperativa requiera de equipos, herramientas y demás medios materiales de trabajo que posean los trabajadores asociados, podrán convenir con estos el uso de los mismos, en cuyo evento, para el caso de ser remunerado, lo será independientemente de las retribuciones que perciban estos por su trabajo.

Las cooperativas de trabajo asociado deben adelantar su actividad de trabajo con plena autonomía administrativa y financiera organizando directamente las actividades de trabajo de sus asociados y en caso de actuar en el área de los servicios deberá asumir los riesgos en la realización de su labor.

Las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como intermediarias laborales enviando trabajadores en misión pues desnaturalizan la actividad empresarial cooperativa de trabajo asociado, además de no estar autorizada pues para ello se requiere cumplir con las normas establecidas en la legislación laboral y tener objeto social único y exclusivo (L. 50/90, arts. 71 y 72).

El artículo 10 del Decreto 4369 de 2006 dispone:

“(...) No podrán ejercer la actividad propia de las empresas de servicios temporales, aquellas que tengan objeto social diverso al previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; las que no estén debidamente autorizadas por el Ministerio de la Protección Social para el desempeño de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento; tampoco la podrán realizar las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, las empresas asociativas de trabajo y los fondos mutuales o similares (...)”.

El trabajo en las cooperativas de trabajo asociado solo puede ser adelantado por sus asociados y de manera excepcional por razones debidamente justificadas por trabajadores no asociados, evento este que configura relaciones laborales que se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo (D. 4588/2006, art. 15).

Las cooperativas de trabajo asociado retribuyen al trabajador asociado por las actividades desarrolladas con compensaciones y no con salario, las cuales deben ser presupuestadas en forma adecuada y técnicamente justificadas, para que se retribuya el trabajo con base en los resultados económicos de la empresa, así como de acuerdo con la función, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado (D. 4588/2006, art. 22).

En las cooperativas de trabajo asociado la terminación de un contrato con terceros no es causal para la exclusión o el retiro del asociado de la cooperativa, pues el asociado es dueño de su empresa y no puede ser excluido o retirado de la misma bajo el pretexto de la terminación del trabajo. La decisión de retiro voluntario corresponde únicamente al asociado por existir el principio constitucional de la libre asociación (C.N., art. 38; L. 79/88, art. 5º, num. 1º).

Las cooperativas de trabajo asociado no pueden constituirse para beneficiar a sociedades o empresas comerciales, pues les está prohibido realizar acuerdos con sociedades que las hagan participar directa o indirectamente de los beneficios o prerrogativas que las leyes le otorguen a las entidades del sector solidario (L. 79/88, art. 6º, num. 2º y L. 454/98, art. 13, num. 2º).

Las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas como empresas de servicios temporales para lograr beneficios tributarios en beneficio de terceros, pues las CTA están exentas del impuesto de renta y complementarios, si se cumple con lo establecido en los artículos 19 y 358 del estatuto tributario, de lo contrario, deberán pagar impuesto con tarifa del 20% por pertenecer al régimen tributario especial.

De las distinciones anteriores, se concluye que al utilizar las CTA para enviar trabajadores en misión que deben estar sujetos al régimen laboral, se desnaturaliza la forma jurídica tanto de las cooperativas de trabajo asociado, CTA, como de las empresas de servicios temporales, EST, lo cual además de distorsionar su objeto social, anarquiza el mercado del trabajo, y produce perjuicios para el trabajador, el Estado y la sociedad, pues:

• Se evade el pago de aportes parafiscales al SENA e ICBF, así como la obligación de patrocinar aprendices.

• Se evita la obligación de afiliación a cajas de compensación familiar.

• Se traslada al cooperado, en algunos casos, el valor de las cotizaciones a la seguridad social.

• No se da aplicación a la legislación laboral, y

• Se produce una evasión tributaria en beneficio de terceros.

En consecuencia, las cooperativas de trabajo asociado operadores portuarios no pueden actuar en ninguna forma como representantes de empleadores, ni hacer intermediación laboral, ni enviar sus trabajadores como temporales o en misión para prestar servicios a terceros diferentes de la cooperativa.

No debe olvidarse que la cultura cooperativa es un modo de ser empresarial y es importante que las personas que las integran tengan claridad y conciencia de empresarios, para evitar que una misma estructura formal termine calificada como simple intermediación por falta de realidad.

2. Prohibición de actuar como entidades de afiliación colectiva en seguridad social.

En las empresas de servicios temporales se aplican las normas relativas a la afiliación al sistema de seguridad social de los trabajadores dependientes.

Las empresas de servicios temporales respecto de los trabajadores son responsables de la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), en los términos del artículo 4º del Decreto 24 de 1998, y conforme a las normas propias de la legislación laboral.

En cuanto a la prestación de servicios de salud, por parte de la cooperativa, si esta actúa en el contrato como institución prestadora de servicios de salud, IPS, deberán estar autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con la Ley 715 de 2001 en su artículo 15 y cumplir con los requisitos contemplados en el Decreto 2309 de 2002.

Las cooperativas de trabajo asociado solo podrán afiliar al sistema de seguridad social a sus trabajadores y asociados, y no podrán actuar como entidades agrupadoras de afiliación colectiva para trabajadores independientes.

Las relaciones de trabajo en las cooperativas de trabajo asociado están reguladas en los regimenes de trabajo, previsión, seguridad social y compensaciones, los cuales deben estar registrados ante el Ministerio de la Protección Social previo al inicio de la ejecución del acuerdo cooperativo de trabajo asociado (Ministerio de la Protección Social, Res. 1451/2000, art. 2º).

El régimen de compensaciones por el trabajo aportado establecerá las modalidades, montos y la periodicidad en que será entregada la compensación y los demás reconocimientos económicos que se convengan por descansos de trabajo o por cualquier otra causa relacionada con la vinculación al trabajo o las que puedan llegar a consagrase por razón de su retiro del mismo.

Las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como agrupadoras para la afiliación colectiva a las EPS (D. 1703/2002, art. 18) y se requiere la demostración efectiva de la condición de asociado y que este trabaje directamente para la cooperativa.

Las cooperativas de trabajo asociado deben establecer en sus regímenes de previsión social la forma de atender las contribuciones económicas para el pago de la seguridad social (D. 4588/2006, art. 22).

Igualmente, el régimen de previsión y seguridad social deberá contener los diferentes servicios de protección para sus asociados y los que la cooperativa de trabajo asociado tendrá ante las entidades de seguridad social, además de las obligaciones y derechos que las disposiciones legales exigen.

3. Instrucciones.

La cooperativa de trabajo asociado y sus administradores se harán acreedores a las sanciones establecidas en la no, y de igual manera se aplicarán a las personas jurídicas o naturales que contraten la prestación de este tipo de servicios con la cooperativa de trabajo asociado.

De esta forma se hace un llamado a la responsabilidad social que debe prevalecer en los agentes del mercado laboral (empleadores, empresarios, asesores de empresas y trabajadores) para hacer un adecuado uso de las cooperativas de trabajo asociado, de acuerdo con su naturaleza y, por lo tanto, se evite convertirlas en fuentes de evasión de impuestos, parafiscales o empobrecimiento de la fuerza de trabajo, actividades estas que generan responsabilidades administrativas y penales por violación a la ley.

Por último, es deber del Estado velar porque las cooperativas cumplan adecuadamente los fines para los cuales fueron constituidas y no excedan el desarrollo de sus actividades, razón por la cual cuando la Superintendencia de Puertos y Transporte conociere de hechos o de estas anomalías, asumirá la correspondiente investigación o dará curso a la entidad competente.

La inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se ejerce con base en las leyes 1ª de 1991 y 336 de 1996, artículos 40, 41 y 42 del Decreto 101 de 2000 (modificado por los decretos 1016 de 2000 y 2741 de 2001), fallo Consejo de Estado: Definición de competencias con supersolidaria Sentencia-1100103-15-000-2001-0213-01 de marzo 5 de 2002, sobre las entidades con o sin ánimo de lucro que prestan servicio público de transporte y sus actividades conexas en puertos o nodos.

La función de la Supertransporte es integral y cualquier irregularidad jurídica, contable, económica o administrativa que se presente, ha de ser objeto de su inspección, vigilancia y control, a fin de asegurar la prestación oportuna, eficiente y segura del servicio, que puede verse afectado no solo en el plano eminentemente objetivo, de la prestación misma, sino en el subjetivo, que tiene que ver con la persona que lo presta, su formación, naturaleza, características, su capacidad económica y financiera.

La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial de conformidad al artículo 119 de la Ley 489 de 1998.

N. del D.: La presente circular externa va dirigida a cooperativas y precooperativas de trabajo asociado prestadores de servicios en operación portuaria.

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