CIRCULAR EXTERNA 20 DE 1997  

(Noviembre 4)

Ref.: Información privilegiada, actos de competencia y conflictos de interés.

(Nota: Derogada por la Circular Externa 220-000006 de 2008 de la Superintendencia de Sociedades)

Teniendo en cuenta las novedades que incluye el régimen legal aplicable a los administradores de los entes societarios, este despacho ha considerado pertinente fijar algunos criterios sobre el uso de información privilegiada, los actos de competencia desleal y los conflictos de interés, circunscribiendo sus consideraciones al derecho de sociedades y teniendo en cuenta que estos asuntos son excepcionalmente importantes y la adecuada comprensión y respeto de los criterios legales que los inspiran contribuirá a la más ordenada y respetuosa relación entre los socios, los administrados y las sociedades en que ellos tienen interés.

I. Información privilegiada

1. El texto legal

En atención al objetivo propuesto, es necesario transcribir las disposiciones a que nos vamos a referir. Dice así el artículo 23 de la Ley 222 de 1995:

"ART. 23.—Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En cumplimiento de su función los administradores deberán:

... 5. Abstenerse de utilizar información privilegiada.

... 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés general o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad".

Dice el artículo 148 A del Código Penal:

"ART. 148.—Utilización indebida de información privilegiada. El servidor público o el particular que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública o privada que haga uso indebido de información de que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea este persona natural o jurídica, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de funciones por el mismo término de la pena principal".

2. El concepto de información privilegiada

Por información privilegiada debe entenderse aquella a la cual sólo tienen acceso directo ciertas personas (sujetos calificados) en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero.

3. Características de la información privilegiada

a) Es necesario que a ella sólo tengan acceso determinadas personas, en razón al cargo o de sus funciones en el sector público o en el sector privado;

b) Debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada, y

c) Debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la compañía.

4. Uso indebido de la información privilegiada

Se considera que hay uso indebido de la información privilegiada cuando quien la posee y está en la obligación de mantenerla en reserva, incurra en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuación le reporte o no beneficios:

a) Que se suministre a quienes no tienen derecho a acceder a ella;

b) Que se use con el fin de obtener provecho propio o de terceros;

c) Que la oculte maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual supone usarla sólo para sí y, por abstención, en perjuicio de la sociedad para estimular beneficio propio o de terceros;

d) Que se haga pública en un momento inapropiado, y

e) Igualmente habrá uso indebido de la información, cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y se la divulgue en un medio cerrado o no se le divulgue de manera alguna.

5. Algunos casos en los cuales no se configura el uso indebido de la información privilegiada

a) Cuando el órgano competente de la sociedad autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva;

b) Cuando la información se le suministre a las autoridades facultadas para solicitarla y previa su solicitud, y

c) Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asociados en ejercicio del derecho de inspección y los asesores externos, etc.

II. Actos de competencia

De conformidad con el mandato contenido en la disposición transcrita, los administradores del ente societario deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la junta de socios o la asamblea general de accionistas.

Entiende este despacho que son "actos de competencia" aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual éste tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento de un mercado al que ellos concurren.

Llama de manera especial la atención el despacho en el sentido que esta disposición legal le prohíbe a las autoridades que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista por la ley.

A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuáles son las líneas de productos o servicios, cuál es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cuál es el ámbito de acción territorial, etc.

La participación puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.

III. Conflictos de interés

1. Concepto

Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.

2. Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés

El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado —como sería el caso de la junta directiva— para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.

3. Intervención de la junta de socios y de la asamblea general de accionistas

El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.

No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas u ocasiones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar.

IV. Intervención de la superintendencia

Tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, esta superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo.

En este caso, la superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y en caso extremo podrá ordenar la remoción de tal administrador.

Si se trata de una sociedad sujeta a inspección, el quejoso formulará la correspondiente solicitud de investigación administrativa.

Es de señalar que la intervención de la superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil.

Las anteriores observaciones se formulan sin perjuicio de las reglas que sobre el conflicto, actos de competencia e información privilegiada se hubieren consignado en los estatutos del respectivo ente, o en las vinculaciones de los administradores cuando a ello hubiere lugar.

N. del D.: Esta circular va dirigida a administradores y revisores fiscales de sociedades comerciales vigiladas y controladas por la Superintendencia de Sociedades.

(Nota: Derogada por la Circular Externa 220-000006 de 2008 de la Superintendencia de Sociedades)

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