CIRCULAR EXTERNA 20 DE 1998 

(Marzo 9)

Ref.: Reglas sobre créditos otorgados a entidades públicas territoriales (Circ. Externa 007/96).

Como es de su conocimiento el artículo 364 de la Constitución Nacional dispone que el endeudamiento interno y externo de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago y que la ley regulará la materia.

Para tal efecto, se expidió la Ley 358 de 1997 así como el Decreto 2187 de 1997, mediante los cuales se modificó el régimen de endeudamiento de las entidades territoriales. Mediante estas disposiciones se impone a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria una particular diligencia en el análisis de la capacidad de pago y endeudamiento de las entidades territoriales al momento de celebrar operaciones de crédito público.

Por tal motivo, ha sido necesario introducir algunas modificaciones a la Circular Externa 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria con el objeto de impartir instrucciones que permitan implementar de manera adecuada la nueva regulación y precisen el tratamiento que debe dársele a la cartera de créditos con entidades territoriales.

En consecuencia, mediante la presente circular, este despacho se permite efectuar las modificaciones que se señalan a continuación:

1) Modificación al literal j), capítulo primero del título II de la circular básica jurídica, que en adelante se denominará “Requisitos para el otorgamiento de créditos a cargo de entidades públicas territoriales” con el objeto de impartir instrucciones generales y fijar el criterio de esta superintendencia en materia de operaciones activas de crédito con este tipo de entidades.

2) Modificación al numeral 1.1, capítulo segundo, título II de la circular básica jurídica sobre “Pignoración de rentas y operaciones de crédito con entidades territoriales y entidades descentralizadas”, con el fin de adecuar las instrucciones al criterio fijado en el Decreto 2187 de 1997, (derogatorio del D. 1156/95) que dispuso que las garantías otorgadas por las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas en adelante se evaluarán de acuerdo con los criterios definidos en el artículo 3º del Decreto 2360 de 1993.

La presente Circular rige a partir de la fecha de su publicación y reemplaza las páginas 8, 9, 10 y 24 del título II de la Circular Externa 007 de 1996.

En todo aviso o promoción deberá manifestarse que las tasas de rentabilidad allí utilizadas se calculan de acuerdo con las definiciones dadas por la Superintendencia Bancaria en la presente circular; así mismo a todo deudor, que así lo solicite, deberá explicársele la tasa de interés o de descuento, utilizando las definiciones de la presente circular.

18. Cobro de cláusula penal

Algunos establecimientos de crédito han adoptado en sus pagarés de cartera ordinaria la utilización de una cláusula por medio de la cual se prevé el cobro de una pena adicional a los intereses moratorios para el caso de incumplimiento del deudor.

Al respecto, cabe anotar que este tipo de cláusula corresponde a la denominada por el artículo 1592 de nuestro Código Civil como cláusula penal y que la finalidad de esta figura es idéntica a la de los intereses moratorios por cuanto las dos procuran sancionar al deudor que incumple en el pago. Como sabemos, tanto la cláusula penal como los intereses moratorios tienen la característica de exonerar al acreedor de la carga de probar que sufrió un perjuicio, así como la cuantía del mismo, por cuanto la cantidad pactada entre los contratantes a título de sanción constituye la estimación convencional y anticipada de tales perjuicios y así se estará a esa estimación convencional antes que a la legal y aún a la judicial. En el sentido indicado es que debe darse aplicación al artículo 65 de la Ley 45 de 1990, ya que esta norma aclara cuáles sumas deben entenderse incorporadas en el concepto de intereses moratorios.

Por todo lo anterior, resulta incompatible la existencia simultánea de cláusula penal e intereses moratorios, por cuanto ello constituiría la aplicación para el mismo caso de dos figuras que tienen idéntica finalidad y se estaría así cobrando al deudor dos veces una misma obligación, como es la de pagar por su retardo o incumplimiento.

En consecuencia, se impondrán las sanciones pertinentes cada vez que se compruebe su utilización por parte de algún establecimiento de crédito.

I. Otorgamiento de crédito a entidades estatales

En todos aquellos casos en los cuales se pretenda celebrar una operación de crédito público o sus asimiladas con las entidades estatales del orden nacional, definidas en el artículo 1º del Decreto 2681 de 1993, previamente a la firma del mismo, sin excepción, deberá exigirse la presentación de la autorización expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con lo establecido en el mencionado decreto, y

J. Requisitos para el otorgamiento de créditos a cargo de entidades públicas territoriales.

El otorgamiento de créditos a entidades públicas territoriales y sus organismos descentralizados se encuentra gobernado por reglas que imponen a las entidades vigiladas una particular diligencia en el análisis sobre la capacidad de pago y endeudamiento. En esa medida y dado que este tipo de entes se rigen por condiciones especiales, se considera necesario impartir las siguientes instrucciones con el objeto de promover una adecuada administración del riesgo de cartera y el cumplimiento de las normas vigentes sobre endeudamiento territorial:

1. Regulación vigente. En la celebración de operaciones de crédito público y sus asimiladas con entidades territoriales y sus organismos descentralizados, se deberán observar las reglas contenidas en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y las contenidas en la Ley 358 de 1997, especialmente en relación con la capacidad de pago y los procedimientos diseñados en los casos en que se superen los límites de endeudamiento de las entidades territoriales, así como las establecidas en el Decreto 2187 de 1997.

2. Destinación de los recursos de financiación. De acuerdo con lo establecido en la ley, las entidades territoriales no están autorizadas para dar una destinación diferente a los recursos de financiación de aquella señalada en el presupuesto para las rentas que se pignoran como garantía, cuando éstas tienen destinación específica. Ello significa que las actividades a financiar deben ser concordantes con tales objetivos, de tal manera que en la celebración de operaciones de crédito público, las entidades vigiladas deben verificar el cumplimiento de esa premisa legal. En tal sentido, las entidades deberán verificar que los recursos que se obtengan serán destinados a financiar gastos de inversión de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 2º de la citada Ley 358, salvo aquellos créditos de corto plazo, los de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para pago de indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta.

3. Capitalización de intereses. Se ha observado que las entidades financieras estipulan mecanismos de financiación en los que se estructura una capitalización de intereses, los cuales pueden ser intrínsecamente aceptables, pero no con el objeto de mantener inactiva la atención de la deuda por un término relativamente considerable, sin que pueda evaluarse durante el mismo la capacidad de pago del deudor y, por ende, la calidad del crédito concedido en tales condiciones. Este mecanismo conduce a que no se revele en forma adecuada el servicio total de la deuda e impide ejercer el control sobre el límite de endeudamiento de las entidades territoriales previsto en la Ley 358 de 1997. En estos casos, el establecimiento de crédito deberá verificar que la entidad territorial cumple además con la relación saldo de la deuda/ingresos corrientes establecido en el artículo 6º de la Ley 358, cuando a ello hubiere lugar.

4. Garantías. Se ha establecido que en ocasiones las entidades territoriales comprometen ingresos o rentas de vigencias futuras con base en proyecciones. En tal sentido, los establecimientos de crédito deben tener en cuenta que tales estimativos son inciertos y que ello supone la asunción excesiva de riesgos toda vez que la cobertura de la garantía puede resultar insuficiente.

Igualmente, se han detectado prácticas consistentes en que los establecimientos de crédito aceptan la pignoración de rentas o ingresos que han sido previamente comprometidos para asegurar otras obligaciones, bien por desconocimiento del gravamen existente o por cualquier otra causa, lo cual trae como consecuencia una inoperancia de la garantía así constituida en el momento en que la entidad financiera deba recurrir a ella. En tal sentido, es preciso que los establecimientos de crédito den estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2187 de 1997, en concordancia con lo señalado en el numeral 1.1, capítulo segundo título segundo de la presente circular, evaluando los criterios establecidos en el artículo 3º del Decreto 2360 de 1993, particularmente la eficacia de la garantía.

De otra parte, en aquellos eventos en los cuales las entidades territoriales otorguen garantías consistentes en la pignoración de rentas o ingresos, los establecimientos de crédito deberán verificar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 358 de 1997. En este sentido, la garantía sólo será admisible, para los efectos de los cupos individuales de crédito, si la inversión a financiar tiene como finalidad la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores establecidos en la ley para la destinación de los ingresos. Para tal efecto, deberán observarse los siguientes requisitos:

4.1. Se deberá exigir a la respectiva entidad territorial el certificado de registro de la deuda que expiden las correspondientes contralorías de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9º de la Resolución Orgánica 3889 de 1996 de la Contraloría General de la República.

4.2. Para los efectos de los cupos individuales de crédito previstos en el Decreto 2360 de 1993, los establecimientos de crédito no podrán aceptar como garantías admisibles las pignoraciones de rentas que hayan sido comprometidas para asegurar otra obligación. En aquellos eventos en que la cuantía del crédito no haga necesaria la sujeción a las normas contenidas en el Decreto 2360 de 1993, sobre cupos individuales de crédito, esto es, que no se exceda el límite del 10% del patrimonio técnico, en todo caso, el establecimiento de crédito deberá verificar que las rentas no hayan sido pignoradas anteriormente a otras entidades financieras.

5. Límites a los niveles de endeudamiento. Las entidades vigiladas al otorgar crédito a las entidades territoriales deberán en todos los casos verificar que los mismos no superen los límites a los niveles de endeudamiento consagrados en la Ley 358 de 1997.

En aquellos eventos en que, de acuerdo con las reglas sobre límites de endeudamiento contenidas en la Ley 358 de 1997, las entidades territoriales requieran autorización emanada de autoridad competente para realizar operaciones de crédito público, las mismas deberán ser exigidas sin excepción antes de su celebración.

En todos los casos el establecimiento de crédito debe verificar que no se exceda el límite de endeudamiento previsto en la ley para las entidades territoriales. Al respecto, deben seguirse las siguientes reglas:

a) Por virtud de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 358 de 1997, en concordancia con el artículo 364 de la Constitución Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no puede exceder su capacidad de pago, la cual se presume que existe cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no superan el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional. El ahorro operacional se calcula conforme la regla señalada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 358 de 1997, en cuyo caso, cuando se registren niveles de endeudamiento inferiores o iguales al 40%, no se requiere de autorización;

b) Ahora bien, cuando el endeudamiento de la entidad territorial se sitúe en una relación intereses/ahorro operacional superior al 40% sin exceder el 60%, los establecimientos de crédito podrán otorgarles crédito, sin que para el efecto se requiera de autorización, siempre y cuando el saldo de la deuda de la vigencia anterior no se incremente a una tasa superior a la variación del índice de precios al consumidor, IPC, proyectado por el Banco de la República para la vigencia, sin incluir la deuda atribuida a los pasivos pensionales contenidos en la Ley 100 de 1993;

c) En el caso de municipios que no sean capital de departamento y que superen el saldo de la deuda en los términos del literal anterior, los establecimientos de crédito solo podrán otorgar créditos si la entidad territorial cuenta con la autorización de endeudamiento de su respectivo gobernador de departamento, o en su defecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando éste conceda la autorización de manera directa, condicionada ésta a la adopción de un plan de desempeño;

d) En el caso de departamentos, distritos y capitales de departamento que superen el porcentaje de crecimiento del saldo de la deuda en los términos del literal b), los establecimientos de crédito solo podrán otorgar créditos cuando la respectiva entidad territorial cuente con la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuyo caso se requiere la previa suscripción de un plan de desempeño, y

e) Los establecimientos de crédito se abstendrán de otorgar financiación a cualquier entidad territorial que, presentando una relación intereses/ahorro operacional superior al 60% o una relación saldo de la deuda/ingresos corrientes superior al 80%, no cuente con la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar por el otorgamiento de créditos a las entidades territoriales sin la verificación de la capacidad de pago de que trata la Ley 358 de 1997.

6. Planes de desempeño. De acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 358 de 1997, los planes de desempeño son programas de ajuste fiscal, financiero y administrativo tendientes a restablecer la solidez económica y financiera de las entidades territoriales.

Los establecimientos de crédito se abstendrán de otorgar cualquier nuevo endeudamiento a las entidades territoriales que incumplan el plan de desempeño a que se refiere el artículo 9º de la Ley 358 de 1997, salvo que tratándose de una nueva administración ésta cuente con autorización para el efecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 24, capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.

Esta superintendencia impondrá las sanciones a aquellos establecimientos de crédito que otorguen crédito a las entidades territoriales sin observar lo dispuesto en los artículos 9º y 10 de la Ley 358 de 1997, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero.

7. Mecanismos adicionales de verificación y protección. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2º de la Ley 358 de 1997, este despacho estima necesario que los establecimientos de crédito tengan en cuenta mecanismos adicionales que les permitan evaluar en debida forma la capacidad de pago de dichas entidades y contar con suficientes elementos de juicio para valorar la seguridad de las operaciones realizadas. En tal sentido, este despacho considera que, entre diversos mecanismos, resulta preciso que los establecimientos de crédito exijan de las entidades territoriales el certificado de registro de la deuda que expiden las correspondientes contralorías.

Igualmente, la debida protección a la calidad de la cartera concedida a tales entidades requiere la constitución de provisiones que permitan atender adecuadamente los riesgos inherentes a estos créditos, para lo cual deberán observarse las reglas especiales contenidas en el numeral 24, capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995. Estas reglas deben aplicarse sin perjuicio de las reglas generales para la evaluación y calificación de cartera contenidas en la citada circular.

La calificación de la cartera según las instrucciones antes señaladas debe ser aplicada en forma concurrente. Eso significa que en la evaluación de la misma deben tenerse en cuenta las dos clases de límites indicados para efectos de ubicar los créditos en las categorías correspondientes. En ese sentido, en aquellos casos en los cuales se excedan ambos límites, el establecimiento de crédito deberá optar por aquel que remita a una categoría de riesgo superior y, obviamente, cuando se exceda uno solo de ellos se calificará en la categoría respectiva.

8. Elaboración de manuales internos.

La Superintendencia Bancaria realizará los controles necesarios a efectos de verificar el cumplimiento a las instrucciones impartidas en la presente circular por parte de los establecimientos de crédito, los cuales deberán adoptar los instructivos internos necesarios para poner en ejecución las medidas señaladas.

9. Registro en la dirección general de crédito público. Con el fin de que las entidades sometidas al régimen instituido por la Ley 358 de 1997 den cabal cumplimiento al precepto contenido en el parágrafo 2º del artículo 41 del la Ley 80 de 1993, el cual dispone que, para la ejecución de estas operaciones de crédito es requisito indispensable proceder a su registro en la dirección general de crédito público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se considera conveniente que en las minutas de contrato de empréstito interno que se acuerden con las entidades territoriales y sus organismos descentralizados, se incluya una cláusula que obligue a que previo el primer desembolso del préstamo, el prestatario, en cumplimiento de la citada disposición, remita a la dirección general de crédito público copia autenticada del contrato de empréstito, para su consiguiente registro.

Las instrucciones contenidas en este literal no serán aplicables a las sociedades de economía mixta del orden nacional departamental o municipal en donde el Estado participe en una proporción inferior al 50% del capital de la sociedad.

K. Celebración de operaciones activas de crédito con empleados públicos. Este despacho se permite consignar las precisiones que adelante se realizan tendientes a las correcta aplicación de las normas atinentes a la obligación de los empleados públicos de obtener autorización del empleador en sus relaciones de crédito con las instituciones financieras.

CAPÍTULO II

Instrucciones generales relativas a las garantías

1. Garantías admisibles. De acuerdo con lo previsto en el artículo 3º, literal b) del Decreto 2360 de 1993, una de las características de la garantía admisible consiste en ofrecer un “respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación”. Sin embargo, dicha norma de ninguna manera está circunscribiendo las garantías admisibles a las garantías reales como se observa sin lugar a dudas, en la enunciación que de ellas hace el artículo 4º del decreto citado.

La interpretación armónica de las normas referentes a garantías admisibles, permite concluir que ellas se refieren a que la seguridad consista en un derecho real o personal que permita a la entidad financiera acreedora, de ser incumplida la obligación garantizada, obtener de manera eficaz y oportuna el pago de la misma, incluso coactivamente sin ser indispensable acudir ante la jurisdicción ordinaria.

En tal sentido, es necesario hacer énfasis en que la enunciación de garantías admisibles contenida en el artículo 4º del Decreto 2360 de 1993 no es taxativa; por ende, las entidades financieras pueden aceptar como garantías admisibles aquellas seguridades que conforme a la evaluación que de ellas hagan, reúnan las características descritas en el artículo 3º del decreto mencionado. La evaluación pertinente deberá reposar en la entidad y mantenerse a disposición de esta superintendencia.

Bajo el esquema que se ha dejado expuesto, se considera pertinente efectuar las siguientes precisiones adicionales respecto de algunas garantías o seguridades admisibles:

1.1. Pignoración de rentas y operaciones de crédito con entidades territoriales y entidades descentralizadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2187 de 1997, las garantías otorgadas por las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas se evaluarán de acuerdo con los criterios definidos en el artículo 3º del Decreto 2360 de 1993.

Ahora bien, conforme al artículo 11 de la Ley 358 de 1997, y para los efectos de lo previsto en el literal d), artículo 4º del Decreto 2360 de 1993, cuando se pignoren rentas de las entidades territoriales, de sus entidades descentralizadas o de las áreas metropolitanas y dichas rentas deban destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores establecidos por la ley, se considerará dicha pignoración como garantía admisible, sólo si el crédito asegurado con la prenda tiene como objetivo único financiar la inversión para la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores a los cuales deban destinarse las rentas correspondientes.

Con todo, es preciso subrayar que es posible constituir garantías sobre rentas de destinación específica para respaldar operaciones de sustitución de los créditos originales, es decir, para contraer una operación crediticia cuyos recursos se destinarán a pagar de manera anticipada otra obligación ya vigente. Lo anterior se considera viable en razón que estas operaciones se interpretan como un acto de gestión sobre el pasivo financiero en el cual se realizan algunas modificaciones sobre la deuda inicial pero manteniéndose en todo caso el propósito y monto de la operación.

1.2. Garantía personal. A términos de lo previsto en el literal g), artículo 4º del Decreto 2360 de 1994, es garantía admisible la garantía personal, esto es, el aval o fianza de personas jurídicas que tengan en circulación en el mercado de valores papeles con la mera garantía de su patrimonio, siempre y cuando se trate de personas cuyos valores hayan sido calificados como de primera clase por empresas calificadoras de valores inscritas ante la superintendencia del ramo. Esta garantía, respecto de las operaciones con un mismo deudor o grupo de deudores, no podrá ser superior al 15% del patrimonio técnico de la entidad acreedora.

1.3. Títulos valores entregados en garantía. De conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 2360 de 1995, no será garantía admisible la entrega de títulos valores del deudor. No obstante, de acuerdo con esta norma, será garantía admisible la pignoración de títulos valores emitidos, aceptados o garantizados por las instituciones financieras o entidades emisoras de valores en el mercado público.

Precisa igualmente la norma que el establecimiento de crédito no podrá calificar como garantía admisible el recibo de títulos valores, acciones, certificados de depósito a término, o cualquier otro documento de su propio crédito o que haya sido emitido por su matriz o por sus subordinadas, con excepción de los certificados emitidos por los almacenes generales de depósito.

En razón a que el endoso en garantía es un endoso prendario, que los endosatarios en garantía en caso de concurso tienen preferencia sobre los quirografarios y, que, en consecuencia, los títulos valores pueden ser aceptados como garantías admisibles para los efectos previstos en las normas.

N. del D.: Esta circular externa va dirigida a representantes legales y revisores fiscales, entidades vigiladas.

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