CIRCULAR EXTERNA 26 DE 1991 

(Mayo 3)

En atención a las inquietudes expuestas con ocasión de la expedición de la Circular Externa 068 de 1990, este despacho ha procedido a revisar el aspecto relacionado con la viabilidad del pago por ventanilla de cheques en los cuales se ha incorporado una cláusula de restricción de negociabilidad, encontrando procedente modificar la instrucción inicialmente impartida, previas las siguientes consideraciones:

Prescribe el artículo 715 del Código de Comercio que los cheques no negociables “sólo podrán cobrarse por conducto de un banco”. El examen de la frase recién transcrita, cuyo contenido es imperativo conduce “prima facie” a la conclusión de que el beneficiario de un título, cuando el mismo no sea un establecimiento bancario, no estaría habilitado para reclamar el pago del importe del cheque, toda vez que del enunciado del precepto legal no se deduce que existan excepciones o exclusiones a la regla trazada, siendo preciso acotar que los argumentos de conveniencia o inconveniencia no pueden tener cabida en el análisis, ya que establecer el sentido y alcance de una disposición legal con base en la apreciación que se tenga sobre el contenido ideal de una regla jurídica conduce invariablemente a sustituir la posición de intérprete por la propia de la autoridad investida con la atribución de dictar la norma.

No obstante la definición del problema a la que inicialmente se arribo y que se dejo resumida atrás, un reexamen del tema ha llevado a concluir que el punto en discusión puede abordarse desde una perspectiva diferente, teniendo en cuenta el efecto que naturalmente se sigue de la inclusión de una cláusula de restricción de negociabilidad, conforme al ordenamiento vigente, asi como de la inserción de la disposición contenida en el artículo 715 del Código de Comercio dentro del conjunto de las normas que regulan el cheque.

El aparte primero del artículo 715 establece que puede incorporarse válidamente al cheque una cláusula enderezada a limitar su negociabilidad. La negociabilidad del cheque se verifica, tratándose de títulos a la orden, mediante el endoso y entrega del instrumento; en relación con los títulos al portador la limitación no tendría efecto práctico alguno, en cuanto no habría posibilidad de establecer una dicotomía entre beneficiario y tenedor, al menos cambiariamente.

El endoso puede revestir tres modalidades, en propiedad, en procuración o en garantía. El endoso en procuración presupone legitimar a un tercero para cobrar el instrumento. En principio, una cláusula que restringe la negociabilidad no permitiría que el cheque se consignara en una cuenta abierta por el beneficiario. Con la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 715 se faculta a los bancos para actuar como mandatarios al cobro de los beneficiarios que persiguen obtener el pago de un cheque con esta característica, sea porque lo han consignado directamente en el banco cobrador o en otra institución financiera que garantiza al banco cobrador que se abonara en cuenta del beneficiario.

Con fundamento en la consideración anterior es viable afirmar que el cheque no negociable, por disposición que haya quedado vertida en el documento o por virtud de una norma legal que asi lo consagre, puede ser pagado directamente por el banco librado a su beneficiario, sea por ventanilla o sea por otro medio, o puede ser cobrado valiéndose de los servicios de un banco, siendo esta última opción una excepción legal a la limitación de negociabilidad comentada. Con todo, debe tenerse presente que los cheques fiscales, regulados por la Ley 1ª de 1980, no pueden ser pagados sino mediante el abono de su importe en la cuenta de la entidad pública beneficiria, por razón de disposición expresa en tal sentido.

La función propia de la cláusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercero diferente del beneficiario pueda legitimarse para exigir el pago del instrumento. Dicha función se satisface tanto cuando el pago del importe del título se hace directamente a la persona del beneficiario que presenta el cheque ante el banco librado, como cuando el mismo se cancela por conducto de un banco que lo cobra en nombre y por cuenta del beneficiario.

Con arreglo a lo antes expuesto puede concluirse que la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 715 del Código de Comercio admite dos interpretaciones divergentes: una, la acogida en la Circular 068 de 1990, según la cual, al establecerse que el cheque con negociabilidad restringida sólo podrá obrarse por conducto de un banco, se esta prohibiendo el pago al beneficiario en forma directa; otra, conforme a la cual la restricción de negociabilidad impone al librado la obligación de pagar el cheque exclusivamente a la persona que acredite ser el beneficiario del mismo, a menos que, según lo señala el segundo inciso del artículo 715 citado, se cobre por conducto de un banco que actúe en beneficio de quien sea el titular primigenio del derecho incorporado en el cheque; la restricción impuesta por norma legal o por disposición de autonomía particular puede ser complementada con la inclusión de otras cláusulas como el cruzamiento general o especial o la indicación de que el cheque es para abono en cuenta.

La segunda posición esbozada, que corresponde a la adoptada en la práctica bancaria, ha de acogerse por ser la que consulta la función asignada legalmente a la figura de la restricción de negociabilidad, la cual se presenta por virtud de mandato legal o por la inclusión de cláusulas tales como “páguese al primer beneficiario” o “no negociable”, razón por la cual el cheque no negociable podrá ser válidamente pagado por el banco librado al beneficiario en forma directa o por la vía establecida en el segundo inciso del artículo 715 del Código de Comercio, salvo en el caso de una norma legal que limite de manera específica el pago directo al beneficiario, como ocurre con los cheques fiscales que sólo podrán pagarse abonando su valor en la cuenta que la entidad pública mantenga en el banco librado o en el establecimiento de crédito consignatario.

En los anteriores términos se modifica la Circular Externa 068 de 1990.

________________________________