CIRCULAR EXTERNA 42 DE 2015

 

Superintendencia Financiera

CIRCULAR EXTERNA 42 DE 2015 

(Diciembre 11)

Ref.: Modificación a la Circular Básica Jurídica expedida mediante la Circular Externa 29 de 2014.

En atención a la solicitud de la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio del 2 de diciembre de 2015 radicado con el número 2015124062, en el cual manifiesta la existencia de disposiciones tributarias de carácter imperativo aplicables a los procesos administrativos de cobro coactivo de deudas fiscales iniciados por la entidades territoriales y requiere la colaboración de esta superintendencia para que imparta instrucciones a las entidades financieras a fin que “(…) acaten el contenido del artículo 9º de la Ley 1066 de 2006 que precisa el derecho de los contribuyentes, según el cual, mientras se admite la demanda interpuesta contra los actos tributarios que sirven de título ejecutivo o se asegure el pago mediante caución bancaria o de compañía de seguros, los recursos embargados del ejecutado deberán permanecer congelados en su cuenta (…)”.

Este despacho, en ejercicio de la facultad señalada en el numeral 9º del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, imparte la siguiente instrucción:

1. Adicionar el subnumeral 5.1.7. al Capítulo I del Título IV de la Parte I de la Circular Básica Jurídica, relacionado con el cumplimiento de órdenes de embargo decretadas por entidades territoriales en procesos de cobro coactivo de deudas fiscales, atendiendo el procedimiento especial establecido en el Estatuto Tributario.

Se anexan las páginas objeto de modificación.

La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación.

N. del D.: La presente circular externa está dirigida a los representantes legales y revisores fiscales de las entidades sujetas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia.

PARTE I

TÍTULO IV

CAPÍTULO I

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5.1.6. Procedimiento en caso de medidas cautelares decretadas sobre recursos inembargables: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 63 de la Constitución Política, 134 y 182 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), 91 de la Ley 715 de 2001, 8 del Decreto 50 de 2003, son inembargables los recursos de: el Sistema de Seguridad Social, las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, el Sistema General de Participaciones —SGP—, Regalías y los demás recursos a los que la ley le otorgue la condición de inembargables.

En tal virtud, en los eventos en los cuales el Banco de la República o los establecimientos de crédito reciban órdenes de embargo respecto de los recursos anteriormente mencionados, deberán acatar el mandato judicial, salvo que exista solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control competentes, caso en el cual la entidad procederá a la inmovilización de los recursos para impedir su disposición por parte de sus titulares, y actuará de conformidad con la instrucción que imparta el respectivo órgano de control.

No obstante lo anterior, debe darse cumplimiento al procedimiento señalado en el parágrafo del artículo 594 del CGP, en aquellos casos en los cuales haya entrado en vigencia.

De otro lado, al momento de la celebración de cualquier contrato de depósito, corresponderá a las entidades solicitar la información que les permita identificar la condición de inembargabilidad de los respectivos recursos.

5.1.7. Procedimiento en caso de medidas cautelares decretadas por entidades territoriales en procesos de cobro coactivo de deudas fiscales: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 5º de la Ley 1066 de 2006 y 823 del Estatuto Tributario, tratándose de medidas cautelares decretadas por entidades territoriales en procesos de cobro coactivo de deudas fiscales, debe darse cumplimiento al procedimiento señalado en el inciso 5º del artículo 837-1 del Estatuto Tributario, hasta tanto sea admitida la demanda interpuesta contra los actos tributarios que sirven de título ejecutivo o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria o de compañías de seguros.

5.2. Suministro de información.

Constituye, igualmente, un deber de colaboración con las autoridades administrativas, el suministro de información relevante tanto de clientes de las entidades vigiladas como de sus productos. En los eventos en los cuales esta superintendencia, en ejercicio de sus facultades legales, o alguna otra autoridad competente, investigue sobre los mismos, las entidades vigiladas deben guardar absoluta reserva sobre el contenido de tales investigaciones y deben abstenerse de informar de dicha situación a los titulares de las cuentas respectivas.

Así mismo, es deber de las entidades vigiladas suministrar información sobre hechos o actuaciones de los profesionales del mercado de valores en investigaciones de carácter administrativo o disciplinario se adelanten frente a los mismos, así como de los clientes vinculados a actividades que por su carácter de interés público puedan afectar el bien común.

5.3. Responsabilidad de las entidades.

Las instituciones vigiladas deben adoptar las medidas a que haya lugar, tendientes a procurar el inmediato y correcto cumplimiento de las órdenes emitidas por las autoridades judiciales y administrativas, y corregir el incumplimiento o las demoras en la atención de las órdenes impartidas. Ello en el entendido de que la colaboración con la justicia no sólo es un deber, sino que su incumplimiento, acarrea la imposición de sanciones, incluso de índole penal.

6. Reserva bancaria.

La reserva bancaria es considerada como una de las garantías más valiosas que tienen los clientes o usuarios que transfieren a las entidades vigiladas, a título de secreto, parte o toda su información personal y su intimidad económica, por cuanto se considera que dicha información hace parte del derecho a la intimidad, por un lado, y de la confidencialidad reconocida que tienen los libros y papeles del comerciante. La bondad del secreto ha sido reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia, y es por ello que los actos que la violentan son objeto de censura.

Por otro lado, la reserva bancaria, de conformidad con el artículo 7º, literal i., de la Ley 1328 de 2009, se ha entendido como el deber que tienen las entidades y sus funcionarios de guardar reserva y discreción sobre los datos de los consumidores financieros o sobre aquellos relacionados con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio, so pena de asumir las consecuencias penales, laborales y administrativas que el incumplimiento a dicho precepto podría acarrear al infractor.

A fin de garantizar el mencionado derecho, las vigiladas deben proteger la información confidencial de sus clientes, adoptando procedimientos y mecanismos de control que deben ser incorporados en el código de buen gobierno o código de ética de las instituciones, a fin de evitar filtraciones de la mencionada información.

Igualmente, debe garantizarse el adecuado cumplimiento de las disposiciones contenidas en las leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012 en materia de protección de datos personales y habeas data.

No obstante, al ser la reserva bancaria una figura amparada por los derechos constitucionales a la intimidad y fundamentada en el principio del secreto profesional y la reserva de los papeles del comerciante, el amparo a la misma no debe conducir a extremos exagerados por los alcances que pretendan darse a esta práctica. De ella nace para las entidades vigiladas un imperativo de conducta cuya observancia estricta es jurídica y debe favorecerse en cuanto no exceda limitaciones que, en una u otra forma, tienden a evitar que la costumbre de discreción de los administradores y directores se convierta en herramienta que haga prevalecer el interés privado sobre las conveniencias generales de la comunidad.

Así es como, por la reserva bancaria no pueden llegar a resultar protegidas conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil, o, lo que es más grave aún, resultar encubierta información que facilite la labor de la administración de justicia o de las funciones desarrolladas por las autoridades administrativas.

De otra parte, no puede olvidarse que la reserva bancaria tampoco tiene vigencia cuando, ante las circunstancias previstas en el artículo 15 de la Constitución Política, es decir para efectos tributarios, judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, requiere exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. En estas situaciones y cumplidas las formalidades pertinentes, el deber de discreción desaparece como imperativo de forzosa observancia por parte del vigilado y es responsabilidad de la respectiva oficina

PARTE I

TÍTULO IV

CAPÍTULO I

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pública evitar que sea lesionada la intimidad de clientes inocentes de la entidad que fue constreñida a exhibir su archivo total o parcialmente.

6.1. Tratamiento de la reserva bancaria de inversionistas extranjeros.

En el evento contemplado en el literal f., numeral 3º del artículo 53 del EOSF, esta Superintendencia puede subordinar la autorización de constitución o de adquisición de acciones en entidades vigiladas a que quienes pretendan realizar la inversión suministren toda la información que estime pertinente respecto de los beneficiarios reales del capital social de la entidad financiera al momento de su constitución y posteriormente, independientemente del régimen legal aplicable en materia de confidencialidad en el país de origen del inversionista.

Lo anterior, sin perjuicio de que se propenda por lograr acuerdos para el intercambio recíproco de información relevante con el organismo de supervisión del país en donde esté constituida la casa matriz de la entidad constituida en Colombia, o el banco o compañía de seguros del exterior que opere por medio de sucursal en el país.

6.2. Inoponibilidad de la reserva bancaria frente a actuaciones del Ministerio Público.

Teniendo en cuenta las funciones que constitucionalmente le competen al Ministerio Público, en particular la concerniente a la supervisión de la conducta de los servidores públicos y el ejercicio consecuencial de la acción disciplinaria, por ningún motivo le es lícito a las entidades financieras oponer la reserva bancaria a los agentes del Ministerio Público, cuando éstos, en el ejercicio de sus funciones y a fin de instruir averiguaciones de tipo disciplinario, requieran datos e informes de relevancia probatoria dentro de ese proceso.

El sistema de la responsabilidad pública por daños ocasionados a los ciudadanos suministra elementos de defensa suficientes para el caso que esa información sea obtenida y utilizada con el fin de causar perjuicios a funcionarios o empleados libres de toda culpa.

6.3. Reserva de las actuaciones del Ministerio Público y otras autoridades.

Es un deber de las entidades vigiladas, y de sus funcionarios o personal con acceso a las mismas, mantener reserva respecto de las diligencias, solicitudes de información y, en general, llamados a prestar colaboración que realice la Procuraduría General de la Nación, así como las que realicen las autoridades judiciales y administrativas dentro de indagaciones o investigaciones que adelanten en contra de clientes, usuarios, personal de la entidad o funcionarios públicos vinculados en el ejercicio de sus cargos a dichas entidades, so pena de hacerse acreedores a las sanciones previstas por la ley para el efecto.

6.4. Reserva bancaria sobre cuentas inactivas.

No obstante la aplicación de la reserva bancaria en general, frente a solicitudes de información de saldos en cuentas corrientes y/o de ahorro inactivas, el establecimiento de crédito debe evaluar el fundamento jurídico que le asiste al peticionario con base en el cual se puede deducir la viabilidad de suministrar dicha información, las razones o el interés jurídico en que se apoya la solicitud, el propósito o finalidad de la información, la competencia de la autoridad que la requiere y la naturaleza de la información, para, con base en dichos presupuestos, proceder a dar la respuesta a que haya lugar a la mayor brevedad posible.

6.5. Extensión del concepto de reserva bancaria.

Las instrucciones y disposiciones antes referidas aplican a las entidades vigiladas que, en desarrollo de su objeto social, celebren operaciones sobre valores ejecutadas en desarrollo de la relación contractual y sus resultados; así como, sobre la información de sus clientes y cualquier otra que, de acuerdo con las normas que rigen el mercado de valores, tenga carácter confidencial.

7. Reformas estatutarias.

De manera general, las reformas a los estatutos de las entidades vigiladas no requieren ser autorizadas por esta superintendencia, a menos que acorde con las facultades del ente de control así deba serlo. En tal sentido y como quiera que en todo caso dichas reformas deben ser informadas a este organismo tan pronto sean aprobadas, se requiere efectuar las siguientes precisiones:

7.1. Autorizaciones especiales.

Comportan autorizaciones especiales y, por ende, deben impartirse previamente, las relativas a la conversión y escisión de entidades vigiladas, así como la cesión de activos, pasivos y contratos, conforme a lo previsto en el numeral 4º, artículo 71 del EOSF, en la medida en que tales operaciones conlleven reformas estatutarias, so pena de ineficacia.

Igualmente, tratándose de las entidades a que se refiere el numeral 1º del parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, requieren autorización previa de la SFC las reformas estatutarias de: i) fusión, ii) transformación, iii) disolución anticipada y iv) reducción del capital social cuando implique reembolso efectivo de aportes.

7.2. Información sobre reformas estatutarias.

Las entidades vigiladas deben informar a la SFC sobre las reformas a los estatutos sociales, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su aprobación por parte de la asamblea de accionistas respectiva, mediante el envío del acta correspondiente en la cual conste la adopción de dicha decisión. Para el caso de entidades a las que se refiere el numeral 1º del parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha en que sea aprobada, debe adjuntarse copia de la escritura pública de la reforma junto con la constancia de inscripción en el registro mercantil y tratándose de sociedades comisionistas de bolsa, cuando sea necesario, debe protocolizarse copia de la autorización que imparta el consejo directivo de la Bolsa de Valores.

En el evento en que la superintendencia encuentre que las reformas no se ajustan a la ley, puede ordenar las modificaciones pertinentes, en cuyo caso la entidad debe en forma inmediata adelantar las gestiones conducentes para ese efecto.

7.3. Solemnización de la reforma.

La solemnización de toda reforma estatutaria debe acreditarse dentro del mes siguiente a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, remitiendo, para tal efecto, copia de la misma, del certificado de la Cámara de Comercio en el que conste su inscripción, y copia íntegra de los estatutos sociales debidamente actualizada.