CIRCULAR EXTERNA 55 DE 1998 

(Enero 27)

Asunto. Determinación y giro de los anticipos de utilidades al sector salud.

I. Aspectos generales

Corresponde al Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control establecidas en el numeral 6º del artículo 7º del Decreto 1259 de 1994, instruir a las entidades vigiladas sobre el cumplimiento de las normas que les compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

Por expresa disposición constitucional, las rentas generadas en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar tienen destinación exclusiva para el financiamiento de los servicios de salud, que implica la obligación del Estado de vigilar y controlar la eficiencia en la generación de los mismos y la obtención adecuada de los recursos destinados para lograr ese objetivo, de conformidad con la aplicación de las normas legales y reglamentarias expedidas para tal fin.

De conformidad con los numerales 4º y 6º del artículo 3º del Decreto 1259 de 1994, esta superintendencia debe velar por la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de las loterías y ejercer políticas que aseguren eI cumplimiento de las disposiciones que le permitan percibir las rentas correspondientes al sector de la salud, por lo cual debe precisar el contenido y alcance de la legislación que así lo dispone, cuando quiera que por alguna razón no se apliquen adecuadamente las normas que ordenan transferir los recursos oportunamente o en los porcentajes legales correspondientes, que permitan garantizar el crecimiento del sector en términos de transparencia, equidad, eficiencia y confiabilidad.

II. De la vigencia de algunas normas

La Ley 64 de 1923 consagra que sólo los departamentos pueden establecer una lotería con premios en dinero y con el fin de destinar su producto a la asistencia pública, señalando en su artículo 2º que el sesenta y cuatro por ciento (64%) del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que podrá destinarse al pago de los premios; y el catorce por ciento (14%) del mismo valor como el mínimum de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo departamento.

La Ley 12 de 1932 estableció en su artículo 7º, numeral 2º que en virtud de los gravámenes allí establecidos, el mínimum que podía destinarse al pago de los premios sería del cincuenta y cuatro por ciento (54%) en vez del sesenta y cuatro por ciento (64%) establecido en el artículo 2º de la Ley 64 de 1923.

El artículo 3º del Decreto Reglamentario 2067 de 1940, dispuso que de conformidad con las leyes 64 de 1923 y 12 de 1932, las loterías tienen la obligación de rifar en premios el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo; y en su artículo 4º reitera que a los departamentos, en la celebración de los contratos para la administración de las loterías, les corresponde el mínimum del 14% sobre el valor de los billetes de que se componga cada sorteo.

La Resolución 150 de 1946, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, en su artículo segundo, numeral 4º, dice:

“...a)

b) Segunda parte o presupuesto de gastos que comprende el 54% del valor nominal de todas las emisiones para los sorteos ordinarios y extraordinarios con destino al pago de premios de acuerdo con la ley; el 10% del mismo valor nominal de los billetes con destino al pago de impuesto de fomento municipal; un 14% para la beneficencia según lo previsto en el artículo 2º de la Ley 64 de 1923”.

Por su parte, la Resolución 114 de 1963 de la división de asistencia pública del Ministerio de Salud Pública, inciso segundo, dispuso: “Que tanto los artículos 2º de la Ley 64 de 1923 como el 7º de la Ley 12 de 1932, señalaron las participaciones mínimas que deben recibir las instituciones de asistencia pública seccional, con la mira exclusiva de no afectar el monto de esta”.

El Código de Régimen Departamental, Decreto-Ley 1222 de 1986, corregido en su artículo 194 por el decreto 1736 del mismo año, señaló igualmente que el 54% del valor do los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que podría destinarse al pago de los premios de las loterías; y que al 14% del mismo valor como el mínimo de participación que le debía corresponder a cada departamento.

El honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. Guillermo Benavides, en sentencia del 12 de febrero de 1988 que declaró nulos los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1736 de 1986, consideró en su texto:

Sin embargo, todo el razonamiento anterior apunte exclusivamente a la consideración de la legalidad del decreto acusado, sin que, como lo dice con acierto el Ministerio de Gobierno en sus escritos de impugnación de la demanda, tenga nada que ver con la vigencia o no del Decreto 386 de 1986. Porque, además de no ser verdad que este decreto así como el reglamentario del mismo que lleva el número 33 de 1984 hayan sido expresamente derogados por el artículo 339 del Código de Régimen Departamental, todo indica que en gran medida son ajenos a la organización y funcionamiento de dichas administraciones. Por lo contrario, precisamente porque son ajenos a esas dos facetas o particularidades de la vida regional, su vigencia no estaba condicionada a la codificación que hiciera el Decreto-Ley 1222 de 1986 y, en consecuencia, su derogatoria total o parcial sólo sería posible por la expedición de normas contrarias a su contenido o por la manifestación expresa del legislador. Esta es la razón para que en los artículos 338 y 339 del código en comentario se haga distinción entre las normas que se relacionan directamente con la organización y funcionamiento de los departamentos, y aquellas que no tienen relación exclusiva con tales fenómenos, los cuales como dice el artículo 338 del Decreto-Ley 1222 de 1986, siguen haciendo parte como disposiciones aplicables, de los estatutos vigentes de los que fueron tomadas. Avanzando en esta dirección, resulta preciso advertir que los artículos 193 a 204 inclusive del Código de Régimen Departamental no son normas relacionadas con la organización y funcionamiento de los departamentos y por tal razón se hayan sometidos a lo dispuesto por el artículo 338 del mismo estatuto y se encuentran vigentes desde la fecha en que comenzó la vigencia de los estatutos o disposiciones de que fueron tomados y no desde la fecha de vigencia del Decreto 1222 de 1986. Valgan las anteriores consideraciones para enmendar el error cometido en el auto que decretó la suspensión provisional y en la cual se afirmó equivocadamente, como se desprende de lo dicho, que el Decreto 1222 de 1986 había derogado el Decreto Legislativo 386 de 1983 en cuanto estaba vigente para entonces. Se corrige el error, porque, como ya se anotó, la compilación de normas y la derogatoria prevista en el código se refiere (esta última) a los aspectos orgánicos y funcionales solamente (subrayado nuestro).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, con ponencia del doctor Humberto Mora Osejo, en concepto del 22 de febrero de 1988 sobre la vigencia del artículo 7º de la Ley 12 de 1932, reiteró lo dicho en el pronunciamiento anterior en los siguientes términos:

5. La Sala considera que el artículo 7º, ordinal 2º, de Ley 12 de 1932 modificó el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 y que esa disposición no ha sido reformada, sustituida o derogada; que si el artículo 194 del Decreto-Ley 1222 de 1986 compiló o codificó, como si estuviera en vigor el artículo 2º de la Ley 64 de 1923, ello no obsta para que se estime vigente el artículo 7º ordinal 2º de Ley 12 de 1932 que lo reformó; porque, si es regla de hermenéutica jurídica que las disposiciones legales especiales y posteriores modifican o subrogan las anteriores que les sean contrarias (L. 153/887, art. 3º), también es principio general de derecho que las compilaciones o codificaciones, como la dispuesta por el artículo 35, letra b) de la Ley 3ª de 1986, deben coincidir o concordar con las anteriores disposiciones legales vigentes; y si existe contraposición entre aquellas y éstas, prevalecen, sobre las que fueran ilegalmente codificadas, Ias que se encontraban vigentes cuando se realizó la codificación. De donde la Sala concluye que por tratarse no de una reforma sino de una codificación, el artículo 7º ordinal 2º, de Ley 12 de 1932 prevalece sobre el artículo 194 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y que en consecuencia, por tratarse, no de una reforma sino de una codificación, el artículo 7º, ordinal 2º, de la Ley 12 de 1932, prevalece sobre el artículo 194 del Decreto-Ley 1222 de 1986 (negrillas fuera de texto).

Finalmente, la Ley 53 de 1990 determinó el contenido del artículo 194 del Código de Régimen Departamental, señalando que el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que debe destinarse al pago de premios; estableciendo que cuando el departamento haya celebrado su contrato de que trata el artículo 193, el mínimo de su participación será del veinticinco por ciento (25%) del valor de los billetes que componen cada sorteo.

De acuerdo con la normatividad existente y los pronunciamientos expuestos, es preciso señalar que esta última norma entró a Ilenar el vacío legal producto del pronunciamiento del alto tribunal de lo contencioso administrativo, que por su contenido, en nada afecto de la Ley 12 de 1932 así como tampoco la Ley 64 de 1932, en cuanto hace relación a la participación mínima de los departamentos en la explotación del juego; por ende, se evidencia, que de acuerdo con la normatividad existente, el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo corresponde al mínimo que las loterías deben destinar al pago de premios y el 25% de ese mismo valor, como el mínimo de participación quien cada sorteo corresponde al respectivo departamento, cuando éste ha celebrado contrato para la explotación de la lotería, de conformidad con lo establecido por el artículo 194 del Decreto 1222 de 1986, en concordancia con la Ley 12 de 1932; y el 14% del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimum de participación que corresponde al departamento respectivo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 en su parte pertinente, norma actualmente vigente.

III. Instrucciones especiales frente a la situación jurídica

Para efectos de clarificar la forma como deben aplicarse los porcentajes referidos, este despacho formula la siguiente instrucción:

1. Las loterías, beneficencias, asociaciones y sociedades de lotería que ordinaria o extraordinariamente exploten juegos de lotería, deben dar estricta aplicación a lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 64 de 1923 en lo pertinente, el numeral 7º de Ley 12 de 1932 y el artículo 194 del Decreto-Ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental.

2. En consecuencia, el 54% del valor de los billetes que componen cada sorteo deberá destinarse para el pago de premios; el 14% de ese mismo valor, será el mínimo de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo departamento y por ende, debe ser transferido al servicio de salud correspondiente; cuando quiera que haya celebrado contrato para la explotación en los términos del artículo 193 del Decreto 1222 de 1986, el mínimo de participación será del 25% del valor de los billetes que componen cada sorteo.

3. Para efectos de la exacta recaudación de los recursos derivados de la explotación del juego de lotería en los porcentajes mínimos establecidos legalmente, se entenderá como valor de la billetería, su valor nominal, en los términos del Decreto 1977 del 31 de agosto de 1989.

4. Las transferencias que deben realizarse de conformidad con lo expuesto, se realizarán en forma mensualizada, de conformidad con el Decreto 1893 de 1994.

5. En caso de no realizar los giros correspondientes en los plazos establecidos, deberán constituirse el correspondiente pasivo, afectando directamente la cuenta patrimonial del déficit del ejercicio, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la superintendencia y las acciones penales, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

IV. Vigencia

La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación en el boletín del Ministerio de Salud, capítulo Superintendencia Nacional de Salud.

N. del D.: Esta circular va dirigida a los representantes legales de entidades que exploten sorteos ordinarios de lotería, sorteos extraordinarios y empresas asociadas de lotería.

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