CIRCULAR EXTERNA 61 DE 1991 

(Noviembre 28)

Como es de su conocimiento, el artículo 2.1.3.2.30. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispuso que todo fondo de cesantía debe tener un reglamento de funcionamiento, aprobado de manera general o individual por la Superintendencia Bancaria.

En virtud de lo anterior, este despacho ha considerado procedente impartir las siguientes instrucciones, en orden de facilitar el ejercicio de la actividad de los mencionados fondos dentro de las normas legales vigentes:

1. Regímenes de aprobación

1.1. Régimen de aprobación general. Se entienden aprobados por esta Superintendencia todos los reglamentos de funcionamiento de los fondos de cesantía, debidamente adoptados por la junta directiva o el órgano competente de la respectiva sociedad administradora, siempre y cuando el contenido de sus previsiones se ajuste cabalmente a las exigencias mínimas que se señalan a continuación:

I. Denominación del fondo

El fondo de cesantía se denominará ...; en consecuencia, cuando se utilice esta expresión en los diversos contratos o documentos que se suscriban y en las disposiciones internas de la sociedad administradora, se entendera que se hace referencia al fondo de cesantía.

II. Naturaleza jurídica del fondo

El fondo de cesantía es un patrimonio autónomo independiente del de la sociedad administradora, conformado por cuentas de capitalización individual representadas en unidades.

III. Partícipes del fondo

Son partícipes del fondo de cesantía las personas que se relacionan a continuación:

a) Los trabajadores particulares vinculados mediante contratos de trabajo celebrados a partir del 1º de enero de 1991, que se afilien al fondo;

b) Los trabajadores particulares que, no obstante hallarse vinculados mediante contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, se hayan acogido voluntariamente al régimen especial de auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de dicha ley y se hayan afiliado al fondo, y

c) Las personas naturales que, sin estar subordinadas a un empleador, realicen personal y directamente una actividad económica o, quienes siendo empleadores laboren en su propia empersa y decidan voluntariamente afiliarse al fondo.

IV. Recursos del fondo de cesantía

El fondo de cesantía tendrá como fuente de recursos las siguientes:

a) La sumas que por concepto de auxilio de cesantía sean aportadas de conformidad con lo previsto en el Capítulo VII, Título VIII, Parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo y en los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990;

b) Las sumas entregadas como aportes voluntarios por los afiliados independientes a que se refiere el literal c) del numeral anterior;

c) Los rendimientos generados por los activos que integran el fondo, cualquiera que sea su naturaleza;

d) El producto de las operaciones de venta de activos, asi como los créditos que puedan obtenerse, y

e) Cualquier otro ingreso que resulte a favor del fondo.

V. Destinación de los recursos del fondo

Los recursos del fondo se destinarán única y exclusivamente a su inversión en valores de adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a las limitaciones para el efecto establecidas por la Sala General de la Comisión Nacional de Valores mediante Resolución 006 de 1991 y las que en el futuro la modifiquen, sustituyan, adicionen o reformen.

VI. Operaciones no autorizadas

En la realización de las operaciones con recursos de los fondos de cesantía las administradoras se abstendrán de:

a) Conceder créditos a cualquier título con los dineros del fondo;

b) Dar en prenda los activos del fondo, otorgar avales o establecer cualquier otro gravamen que comprometa dichos activos, salvo cuando se trate de actos destinados a garantizar créditos obtenidos para la adquisición de los mismos;

c) Celebrar con los activos del fondo operaciones de reporto en un porcentaje superior al establecido por la Superintendencia Bancaria o para un objeto distinto al de dotar de liquidez al fondo;

d) Actuar como contraparte del fondo, en desarrollo de los negocios que constituyen el giro ordinario de éste;

e) Con excepción de los comisionistas de bolsa y de valores, utilizar agentes, mandatarios u otro tipo de intermediarios en la realización de las operaciones propias de la administración del fondo, a menos que ello resulte indispensable para la realización de la operación propuesta;

f) Delegar, de cualquier manera, las funciones y responsabilidades que como administrador del fondo le corresponden;

g) Llevar a cabo prácticas inequitativas o discriminatorias en detrimento de los intereses de los afiliados;

h) Invertir los recursos del fondo en títulos emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier forma por la propia administradora, e

i) Rechazar los dineros correspondientes al auxilio de cesantía que consignen los empleadores y aportantes independientes.

VII. Derechos de los afiliados

Además de los derechos que por ley les corresponden, los afiliados al fondo tendrán los siguientes:

a) Poseer una cuenta de capitalización individual representada en unidades, en la cual se reflejara diariamente el valor del fondo;

b) Participar en los rendimientos financieros generados por el fondo, sea que ellos se deriven de intereses causados, dividendos decretados, valorizaciones técnicamente establecidas de los activos que lo integran o cualquier otro ingreso que corresponda al giro ordinario de sus operaciones, determinados a través de métodos de reconocido valor técnico;

c) Recibir trimestralmente, a prorrata de sus aportes individuales, la parte que les corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período, los cuales —en ningún caso— serán inferiores a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con plazo de noventa (90) días;

d) Retirarse del fondo en los casos previstos en este reglamento;

e) Obtener la información financiera relativa al fondo que señale la Superintendencia Bancaria;

f) Tener acceso permanente a información sobre el saldo en unidades y en pesos de su cuenta de capitalización individual y sobre las comisiones cobradas por la sociedad administradora, por los medios aprobados por la Superintendencia Bancaria;

g) Recibir, por lo menos una vez al año, un extracto de su cuenta de capitalización individual de acuerdo con lo que al efecto señale la Superintendencia Bancaria;

h) Ser informado del valor de la comisión de manejo y de retiro del fondo y de los cambios que, previa aprobación de la junta directiva de la sociedad administradora, se efectúen a las mismas;

i) Transferir el valor de sus unidades a otra sociedad administradora, previo aviso por escrito en los términos y condiciones determinadas al efecto por la ley, y

j) Participar con voz y voto en la asamblea de afiliados. En este caso, el afiliado tendrá tantos votos como unidades posea en el fondo.

VIII. Obligaciones y prohibiciones de los afiliados

Los afiliados no podrán afiliarse a más de un fondo de cesantía, por cada contrato de trabajo celebrado con un mismo empleador. Además, estarán sujetos a las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las adicionales que les señale la ley:

a) Pagar la comisión de manejo pactada, siempre que el fondo obtenga una rentabilidad superior a la mínima a que se refieren estos reglamentos;

b) Dar aviso, tanto a la sociedad administradora como a su empleador, de su deseo de transferir el valor de sus unidades a otra sociedad administradora, en los términos y condiciones señalados por la ley, y

c) Cumplir con el procedimiento señalado en la ley para efectos del retiro definitivo o anticipado del fondo.

IX. Derechos de la sociedad administradora

Además de los derechos que por ley le corresponden, la sociedad administradora tendrá los siguientes:

a) Definir, dentro del marco señalado por la ley, la composición del portafolio general de inversiones;

b) Celebrar con los activos del fondo operaciones de reporto hasta el límite que establezca la Superintendencia Bancaria y única y exclusivamente con el objeto de dotar a éste de liquidez;

c) Recibir la comisión a que se refiere el presente reglamento;

d) Exigir, si asi lo estima conveniente, la autenticación y el reconocimiento de firmas en los documentos de vinculación y retiro del fondo, y

e) Previa solicitud del trabajador y a costa de éste, adelantar ante las autoridades competentes las respectivas acciones de cobro derivadas del incumplimiento de la obligación, a cargo del empleador, de entregar a satisfacción el auxilio de cesantía liquidado anualmente.

X. Obligaciones de la sociedad administradora

La sociedad administradora tendrá las siguientes obligaciones:

a) Velar por la adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez de las inversiones del fondo que administran, respondiendo hasta por la culpa leve por los perjuicios que el incumplimiento de esta obligación le cause el fondo;

b) Desplegar todo su esfuerzo, conocimiento y diligencia en la administración de los recursos que conforman el fondo;

c) Mantener los activos y pasivos del fondo separados de los demás activos de su propiedad, de suerte que en todo momento pueda conocerse si un bien determinado es de propiedad del fondo o de la sociedad;

d) Conservar actualizada y en orden la información y documentación relativa a las operaciones del fondo;

e) Enviar con una periodicidad no superior a un año extractos de cuenta de los movimientos del fondo, con sujeción a las instrucciones al efecto impartidas por la Superintendencia Bancaria;

f) Mantener cuentas corrientes o de ahorro destinadas a manejar exclusivamente los recursos administrados. En este caso, se identificará claramente el fondo al cual pertenece la cuenta;

g) Invertir los recursos del fondo en valores de adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites al efecto establecidos por la Sala General de la Comisión Nacional de Valores;

h) Cobrar oportunamente los rendimientos financieros generados por los activos que integran el fondo;

i) Velar porque el fondo mantenga una adecuada estructura de liquidez, particularmente en lo concerniente a los retiros que en los términos previstos en este reglamento pueden efectuar los afiliados;

j) Abonar trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período;

k) En caso de retiro definitivo o anticipado del fondo, entregar al trabajador afiliado las sumas abonadas en su cuenta de capitalización;

l) Hacer efectivo, dentro de los tres (3) días Hábiles siguientes a la solicitud, las sumas abonadas en la cuenta de capitalización que un trabajador cualquiera desee transferir a otro fondo de la misma naturaleza. En este caso, los documentos que le sirvan de soporte al traslado irán firmados por el trabajador, acompañados de fotocopia de su documento de identidad;

ll) Mantener sobre su propio patrimonio una adecuada estructura de liquidez para responder, si es del caso, por la rentabilidad mínima a que se refiere el presente reglamento;

m) Responder con su propio patrimonio, directamente o a través de la reserva de estabilización de rendimientos que se constituira como parte del mismo, por la rentabilidad mínima exigida por la ley;

n) En caso de que la rentabilidad del fondo sea inferior a la rentabilidad mínima, cubrir la diferencia en un plazo no mayor a cinco (5) días comunes, afectando la reserva de estabilización de rendimientos o la parte restante de su patrimonio;

ñ) Reintegrar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las sumas que éste haya cancelado para alcanzar la rentabilidad mínima del fondo;

o) Abstenerse de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre la sociedad administradora, o sus accionistas, aportantes de capital o administradores y el fondo de cesantía;

p) Afiliarse al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con el fin de que el fondo de cesantía cuente con la garantía de aquél, y cumplir con las obligaciones que se deriven de tal afiliación, y

q) Suministrar al afiliado las informaciones de que trata el numeral VII del presente reglamento.

XI. Valoración del fondo

El fondo de cesantía se expresara en unidades de igual monto y características, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2236 de 1991 y demás normas que lo adicionen o reformen. El valor de la cuota se determinara diariamente con sujeción a las normas al efecto expedidas por la Superintendencia Bancaria.

XII. Rentabilidad mínima

Las obligaciones que asume la sociedad administradora tienen el carácter de obligaciones de resultado, sólo en cuanto se garantiza a los afiliados que la rentabilidad del fondo en ningún caso será inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de noventa (90) días.

Para tales efectos, la sociedad administradora respondera con su propio patrimonio, bien sea directamente o a través de la reserva de estabilización de rendimientos que se constituira como parte del mismo en los términos y condiciones al efecto señalados por la Superintendencia Bancaria.

XIII. Procedimiento para determinar la rentabilidad del fondo

Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral XI, al terminar los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre se establecera la rentabilidad alcanzada por el fondo en el período trimestral que culmine en cada uno de los citados meses. Para tal efecto se seguirá el procedimiento señalado en el artículo 1º del Decreto 2236 de 1991 y demás normas que lo adicionen o reformen, al igual que las instrucciones que sobre el particular imparta la Superintendencia Bancaria.

XIV. Gastos del fondo

Serán de cargo del fondo los gastos a que se refiere la Resolución 2738 de 1991 de la Superintendencia Bancaria y demás normas que el futuro la reformen, y que se imputen al mismo por la sociedad administradora.

XV. Procedimiento de ingreso al fondo

Tratándose de trabajadores particulares, la afiliación se producirá desde el momento en que el empleador consigne el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía en cuenta de capitalización individual a nombre de cada trabajador en el fondo. En este evento, al comprobante de consignación se acompañara la respectiva liquidación detallada por cada trabajador, firmada tanto por el empleador como por cada uno de éstos, al igual que fotocopia de los correspondientes documentos de identificación de los afiliados de acuerdo con lo establecido en la Circular Externa 060 de 1991 y demás que la adicionen o reformen. En todo caso, la afiliación se producirá desde la fecha de la consignación.

Las personas naturales no subordinadas o las que sean empleadores y laboren en su propia empresa quedarán afiliadas al fondo desde el momento en que efectúan la primera consignación. La sociedad administradora podrá verificar la autenticidad de los documentos presentados.

Para efectos del procedimiento de ingreso, se seguirán las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria en materia del contenido mínimo de los documentos que deben utilizarse para tal efecto, mediante Circular Externa 060 de 1991 y demás que la adicionen o reformen.

La sociedad administradora llevará un registro de afiliados, que contendra las unidades que posee cada afiliado, las pignoraciones sobre la cesantía, la fecha de ingreso al fondo y los retiros y consignaciones hechas en la cuenta.

XVI. Retiro del fondo

El retiro del trabajador del fondo se producirá:

a) Por muerte del afiliado;

b) Por terminación del contrato de trabajo por cualquier causa;

c) Por voluntad propia, tratándose de afiliados independientes;

d) Por traslado a otra sociedad administradora, y

e) Por sustitución patronal, cuando se den las circunstancias previstas en el numeral 4º del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo.

Procedimiento en caso de retiro.

1. Terminado el contrato de trabajo por muerte del afiliado, la entrega de las sumas correspondientes se hará con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 258 del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones legales sobre la materia.

2. Cuando la terminación del contrato de trabajo ocurra por cualquiera de las causales previstas en la ley laboral, distintas a la de la muerte del trabajador, bastara la solicitud del afiliado para el retiro total de las sumas de dinero abonadas en su cuenta, presentada en los términos y condiciones que señale la ley. En este caso, la sociedad administradora entregara al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días Hábiles siguientes a la presentación de la solicitud.

3. En los casos previstos en las letras c), d) y e) del numeral XVI, para el retiro de las sumas de dinero abonadas en la cuenta del afiliado bastara la solicitud de éste, presentada en los términos y condiciones que señale la ley.

4. Tratándose de retiros anticipados de las sumas abonadas en el fondo como consecuencia de la liquidación y pago parcial de las cesantías con destino a la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del afiliado, la sociedad administradora efectuara el giro correspondiente y descontara el anticipo del saldo aque aquél posea, desde la fecha de la entrega efectiva, previa solicitud formulada por el afiliado y observancia de los requisitos y formalidades al efecto consagrados por la ley.

5. En el evento en que la solicitud de retiro anticipado la formule el afiliado para financiar los pagos por concepto de matrículas en instituciones de educación superior debidamente reconocidas por el Estado, bien sean suyas o de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o de sus hijos, la sociedad administradora efectuara el giro correspondiente directamente a la entidad educativa y descontara el anticipo del saldo que aquél posea en el fondo, desde la fecha de la entrega efectiva, siempre que se cumplan los requisitos y formalidades consagrados por la ley.

XVIII. Retención de cesantías

En aquellos eventos en que el empleador este autorizado para retener la cesantía, o abonar a gravámenes o préstamos su pago, la sociedad administradora efectuara la retención correspondiente o el pago, según el caso, previa solicitud presentada por aquél, acompañada de prueba que demuestre el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley laboral sobre el particular.

XIX. Comisión de manejo

Siempre que se supere la rentabilidad mínima a que se refiere el numeral XII, la sociedad administradora tendrá derecho a cobrar por la administración del fondo, la comisión que al efecto señale la Superintendencia Bancaria.

XX. Contratos con entidades financieras

La sociedad administradora podrá celebrar contratos para la utilización de la red de oficinas de los bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, como apoyo para la ejecución de sus negocios, en los casos y con sujeción a las condiciones señaladas en el Decreto 2576 de 1991 y en las normas que en el futuro lo modifiquen, adicionen o reformen.

XXI. Duración del fondo

El fondo tendrá una duración igual a la de la sociedad administradora, sin perjuicio de que, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, se produzca su disolución anticipada.

XXII. Disolución del fondo

Serán causales de disolución del fondo las siguientes:

a) La expiración del plazo establecido para su duración, y

b) La orden de autoridad competente debidamente ejecutoriada.

XXIII. Modificaciones y adiciones

Cualquier adición o modificación que se pretenda introducir al reglamento debera ser previamente sometida a la aprobación de la Superintendencia Bancaria, para lo cual debera referenciarse el trámite 201, fondos de cesantía.

1.2. Régimen de aprobación individual. Los reglamentos que no reúnan los requisitos mínimos enunciados en el acápite anterior de esta circular deberán obtener, de manera individual, la previa aprobación de la Superintendencia Bancaria.

Asi mismo, cuando el reglamento contenga previsiones adicionales o que no se ajusten en su contenido, total o parcialmente, a las señaladas en el acápite anterior, deberán someterse a aprobación de la Superintendencia Bancaria pero únicamente con respecto a tales previsiones.

Para estos efectos, las sociedades administradoras indicarán en la solicitud respectiva las previsiones del reglamento materia de la aprobación correspondiente, acompañando copia íntegra del reglamento y copia auténtica del acta de la junta directiva o del órgano social competente en la cual conste su adopción.

2. Información a la Superintendencia Bancaria. Dentro de los quince (15) días Hábiles siguientes a la fecha en que el fondo de cesantía vaya a entrar en operación, la sociedad administradora informará por escrito a la Superintendencia Bancaria acerca de la adopción del respectivo reglamento de administración, acompañando copia del mismo y del acta de la junta directiva, o del órgano social competente, en la cual conste su correspondiente aprobación.

3. Vigencia. La presente circular rige desde la fecha de su publicación.

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