Superintendencia del Subsidio Familiar

CIRCULAR EXTERNA 8 DE 2012 

(Junio 5)

Asunto: Afiliación, desafiliación y entrega de paz y salvos por parte de las cajas de compensación familiar.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto-Ley 2150 del 30 de diciembre de 1992, concordante con el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, a la Superintendencia del Subsidio Familiar le compete la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones:

“1. Las cajas de compensación familiar.

2. Las demás entidades recaudadoras y pagadoras del subsidio familiar, en cuanto al cumplimiento de este servicio.

3. Las entidades que constituyan o administren una o varias de las entidades sometidas a su vigilancia, siempre que comprometan fondos del subsidio familiar”.

Dentro de los objetivos asignados por el legislador a este organismo de control y vigilancia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º del citado Decreto-Ley 2150 de 1992, se encuentra el de:

“1. Ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos”.

Dicha disposición es concordante igualmente con lo dispuesto en el artículo 7º, numeral 4º del Decreto-Ley 2150 y con el numeral 4º del artículo 24 de la Ley 789 de 2002, al señalar dentro de las funciones del Superintendente del Subsidio Familiar la de:

“4. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto a sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

La naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar que son objeto de la función de inspección, vigilancia y control por parte de esta entidad, está definida en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, según el cual:

“Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley” (resaltado fuera de texto).

Naturaleza jurídica de las cajas, confirmada por la jurisprudencia, cuando la honorable Corte Suprema de Justicia en forma reiterada hizo una serie de manifestaciones al respecto, dentro de las cuales se puede citar entre otras la Sentencia 32 del 19 de marzo de 1987, que dijo:

“..., no es una actividad privada la que cumplen, ni son los bienes que le pertenezcan en la forma de propiedad privada adquirida con justo título, lo que hace a las cajas entes de derecho privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo reglas del derecho privado.

...

Se trata como sostuvo la Corte en la sentencia del 12 de agosto de 1976, de entidades de naturaleza especialísima que por ministerio de la ley pueden crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro” (el resaltado es de este despacho).

Ahora bien, el subsidio familiar se encuentra definido en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, según el cual:

“El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

Y el artículo 5º ibídem consagra que:

“El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente ley.

Subsidio en dinero es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que se (sic) dé derecho a la prestación.

Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de esta ley.

Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las cajas de compensación familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la ley”.

Por su parte, el artículo 7º ibídem consagra que están obligados a pagar el subsidio familiar a través de una caja de compensación familiar:

“1. La Nación por intermedio de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias.

2. Los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá, y los municipios.

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes” (resaltado fuera de texto).

Y el artículo 15 ibídem, consagra:

“Los empleadores obligados al pago de aporte para el subsidio familiar, ... y los demás con destinación especial, según los artículos 7º y 8º deberán hacerlo por conducto de una caja de compensación familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías” (resaltado fuera de texto).

La norma reguladora del subsidio familiar en cuanto al pago de esta prestación social y demás aportes con destinación especial, lo determina como una obligación solo a cargo de los empleadores, quienes deberán hacerlo por conducto de la Caja que funcione en la ciudad o localidad donde se causen los salarios.

Por su parte, el artículo 57 de la citada Ley 21 de 1982, determina que:

“Las cajas de compensación tienen obligación de aceptar a todo empleador que solicite afiliación, si cumple con las normas sobre salarios mínimos, debe pagar el subsidio familiar a través de una caja y se aviene al cumplimiento de sus respectivos estatutos” (resaltado fuera de texto).

Concordante con el anterior marco normativo, el artículo 39 del Decreto 341 de 1988, establece:

“Para efectos de la afiliación a que hace relación el artículo 57 de la Ley 21 de 1982, las solicitudes presentadas por los empleadores deberán acompañar los siguientes documentos:

1. Comunicación escrita dirigida a la respectiva caja de compensación familiar, en la que informe: nombre del empleador, domicilio, identificación, lugar donde se causen los salarios y manifestación sobre si estaba o no afiliado a alguna caja de compensación familiar.

2. Prueba de la existencia y representación legal en tratándose de personas jurídicas. En el caso de las personas naturales bastará la presentación de la cédula de ciudadanía.

3. Certificado de paz y salvo en caso de afiliación anterior a otra caja.

4. Relación de trabajadores y salarios”.

Y, el artículo 42 ibídem, señala que:

“Son afiliados a una caja de compensación familiar los empleadores que por cumplir los requisitos establecidos y los respectivos estatutos de la corporación, hayan sido admitidos por su consejo directivo o por su director administrativo, cuando le haya sido delegada tal facultad” (resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas, se colige sin lugar a equívocos que efectivamente la afiliación se debe surtir ante una sola caja de compensación familiar y su escogencia es una facultad legal que el legislador estableció única y exclusivamente en cabeza del empleador bien sea del sector público o privado que ocupen uno o más trabajadores permanentes, de tal suerte que es a este a quien corresponde determinar la Corporación a través de la cual pagará a sus trabajadores la prestación social denominada subsidio familiar.

El artículo 45 de la Ley 21 de 1982, determina:

“ART. 45.—La calidad de miembro o afiliado de la respectiva caja se suspende por mora en el pago de los aportes y se pierde en virtud de la resolución dictada por el consejo directivo de la misma, por causa grave, se entiende como tal, entre otras, el suministro de datos falsos por parte del empleador a la respectiva caja, la violación de las normas sobre salarios mínimos, reincidencia en la mora del pago de los aportes y el envío de informes que den lugar a la disminución de aportes o al pago fraudulento del subsidio.

Las cajas de compensación familiar tienen obligación de dar el correspondiente informe a las Superintendencias del Subsidio Familiar, que serán previo en los casos de pérdida de la calidad de afiliado, a efecto de que se adopten las providencias del caso.

Sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley, el empleador que incurra en desafiliación por el no pago de aportes o por el fraude de estos, no será aceptado por otra caja de compensación familiar hasta tanto no satisfaga los aportes debidos o reintegre los valores cobrados fraudulentamente a las respectiva caja (resaltado fuera de texto).

En tal virtud, en ningún momento se debe olvidar que son las cajas de compensación familiar, entes de naturaleza especialísima y que en cumplimiento de su objeto social recaudan y pagan una prestación social denominada subsidio familiar en dinero, especie y servicios a los trabajadores afiliados al sistema del subsidio familiar que por reunir los requisitos legales tienen derecho a la misma, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad en beneficio de los trabajadores de medianos y escasos recursos de nuestro país, lo que constituye la razón fundamental para que las cajas de compensación familiar adopten todos los mecanismos necesarios que les permitan llevar a cabo el cumplimiento de las funciones asignadas por el legislador, conforme a los principios filosóficos y normativos en que se encuentra fundamentada esta prestación social.

La Ley 789 de 2002, “por medio de la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social ...”, estableció en su artículo 21 dentro del régimen de transparencia, lo siguiente:

“Las cajas de compensación familiar se abstendrán de realizar las siguientes actividades o conductas, siendo procedente la imposición de sanciones personales a los directores o administradores que violen la presente disposición a más de las sanciones institucionales conforme lo previsto en la presente ley:

“... 10. Retardar injustificadamente la expedición de paz y salvo a las empresas que hubieran tomado la decisión de desafiliarse con sujeción a los procedimientos legales. Para efecto de la expedición del paz y salvo se tendrá un plazo no superior a 60 días a partir de la solicitud” (negrilla y subraya fuera de texto).

Las normas especiales que rigen el sistema del subsidio familiar, que son de obligatorio cumplimiento, no sólo para las cajas de compensación, sino para esta superintendencia y también para los particulares, establece requisitos para realizar una desafiliación e igualmente para las afiliaciones a una caja de compensación familiar, es por esto que, para considerar como afiliado a un empleador, debe agotarse previamente el procedimiento de afiliación, para de esta manera empezar válidamente a cancelar los aportes a la respectiva corporación donde se tramita la afiliación y en consecuencia a esta proceder a recepcionar la documentación de los trabajadores y de sus beneficiarios para que puedan ser acreedores de los beneficios a que tienen derecho por estar afiliados a una caja de compensación familiar.

No obstante que el tema de la afiliación y desafiliación se encuentra debidamente regulado por las normas que rigen el sistema del subsidio familiar, son reiterativas las quejas ante este organismo de control y vigilancia sobre la no expedición dentro del término legal de los certificados de paz y salvo por parte de algunas cajas de compensación familiar, a las empresas que voluntariamente han solicitado su desafiliación y su consecuente afiliación a otra caja de compensación familiar, sin el cumplimiento de este requisito legal, cuyo argumento en términos generales para negar dicha expedición es el que la empresa no se encuentra a paz y salvo por cuanto revisadas las bases de datos se evidencia que adeuda aportes de tres (3), cinco (5) o más años por este concepto.

Esta situación permite evidenciar a este organismo de control y vigilancia que las cajas de compensación familiar no están ejerciendo un adecuado y juicioso control sobre el pago de aportes de los empleadores al sistema del subsidio familiar, como tampoco están dando cumplimiento a los ordenamientos legales que regulan la suspensión y expulsión de las empresas, los cuales determinan en forma expresa que la calidad de miembro o afiliado de la respectiva caja se suspende por mora en el pago de los aportes y se pierde en virtud de la resolución dictada por el consejo directivo de la misma, por causa grave, se entiende como tal, entre otras, el suministro de datos falsos por parte del empleador a la respectiva caja, la violación de las normas sobre salarios mínimos, y la reincidencia en la mora del pago de los aportes.

Situaciones que solamente viene a evidenciar la caja de compensación familiar, cuando el empleador toma la decisión de desafiliarse y en consecuencia le solicita la expedición del respectivo paz y salvo, el cual no le es expedido bajo el argumento de la mora en el pago de aportes de vigencias anteriores, lo cual es cuestionable y reprochable desde todo punto de vista, pues no se concibe que la verificación del pago de aportes de años anteriores se efectúe solo en el momento de la solicitud de retiro, como en la práctica está ocurriendo, sino que dicha verificación debe ser oportuna y no tomar por sorpresa a las empresas cuando precisamente han tomado la decisión del cambio de caja de compensación familiar, haciendo uso de la facultad legal que les asiste de escoger libremente la corporación a la cual desean afiliar a sus trabajadores, para efectos del reconocimiento y pago de la prestación social subsidio familiar.

Por lo anterior, esta entidad de control y vigilancia, les reitera a las cajas de compensación familiar dar estricto cumplimiento a los ordenamientos legales que regulan la afiliación y desafiliación de los empleadores al sistema del subsidio familiar y específicamente lo relacionado con el cumplimiento de los términos legales para la expedición del certificado de paz y salvo válido para afiliación a otra caja de compensación familiar.

Igualmente y frente al pago de aportes, les asiste el deber de hacer las verificaciones mensuales, pues como quiera que el pago del aporte se causa mes a mes, pueden oportunamente verificar los pagos correspondientes, además de dar cumplimiento a las normas que regulan los procesos de suspensión y expulsión de empresas por mora en el pago de aportes, evitando cobros de vigencias anteriores solamente al momento del retiro del afiliado, demorando su traslado injustificadamente.

Este despacho estará atento al cumplimiento de esta circular externa y recibidas las denuncias que sean puestas en su conocimiento, no dudará en adelantar las investigaciones administrativas y la imposición de sanciones drásticas, dado lo reiterativo de estas situaciones y la reiterada violación de los ordenamientos legales y en especial el régimen de transparencia, si se comprueba que las cajas de compensación familiar continúan utilizando esta práctica para no expedir oportunamente los certificados de paz y salvo válidos para afiliación de los empleadores a otras corporaciones.

N. del D.: La presente circular externa va dirigida a consejos directivos, directores administrativos y revisores fiscales de las cajas de compensación familiar.