Superintendencia Nacional de Salud

CIRCULAR EXTERNA 8 DE 2012 

(Julio 12)

Asunto: por medio de la cual se modifica la Circular Externa 63 de 23 de diciembre de 2010 respecto de la exención al pago del gravamen a los movimientos financieros

1. Antecedentes.

La Circular Externa 63 de diciembre 23 de 2010, dispuso en uno de sus apartes, lo siguiente:

“2. Las cotizaciones que realizan los afiliados al sistema general de seguridad social en salud pertenecen al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por ello están exentas las transacciones que realicen las entidades promotoras de salud de las cuentas de que trata el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, hasta que se realice el proceso de giro y compensación previsto para el régimen contributivo. Después de realizado este proceso están gravadas todas las transacciones financieras cuyo propósito sea diferente al cubrimiento de los servicios del plan obligatorio de salud, POS. En tal sentido, los pagos destinados a gastos administrativos están sometidos al gravamen a los movimientos financieros, GMF”.

El impuesto o gravamen a los movimientos financieros, también conocido como 4×1.000, inicialmente fue creado como un impuesto temporal que posteriormente se convirtió en un impuesto permanente, aplicado a las transacciones financieras y que se genera por el retiro de recursos de las cuentas o depósitos bancarios.

La ley ha considerado algunas exenciones, las cuales no hacen referencia a que ciertas personas estén exentas del impuesto, sino a ciertos movimientos financieros, lo que resulta contrario a lo acostumbrado en otros impuestos, en lo que por lo general, la exención recae sobre determinados sujetos pasivos; pero en el caso del GMF, la exención se tiene sobre determinados movimientos o transacciones financieras, los cuales están expresamente contenidos en el artículo 879 del estatuto tributario, lo que quiere decir, que si una transacción no está contenida en este artículo, está entonces gravada con el 4 * 1.000.

“Exenciones del GMF. Artículo adicionado por el artículo 1º de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente. Se encuentran exentos del gravamen a los movimientos financieros:

(...).

10. Aparte tachado INEXEQUIBLE. Numeral modificado por el artículo 48 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente. Las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos, del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del sistema general de riesgos profesionales, hasta el pago a las instituciones prestadoras de salud, IPS, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.

También quedarán exentas las operaciones realizadas con los recursos correspondientes a los giros que reciben las IPS (instituciones prestadoras de servicios), por concepto de pago del POS (plan obligatorio de salud), por parte de las EPS o ARS hasta en un 50 %.

(...)”.

Mediante Sentencia C-824 de 2004, M.P. doctor Rodrigo Uprimny Yepes, la Corte Constitucional precisó:

“21. Para iniciar el estudio, la Corte parte del texto normativo acusado, el cual establece que están exentas del impuesto al gravamen a los movimientos financieros las ‘operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos...’.

Como se desprende de la misma norma, esta hace alusión a las operaciones financieras realizadas con los recursos del sistema de seguridad social puesto que el encabezado de la disposición excluye de dicho gravamen las operaciones financieras de las EPS y ARS realizadas ‘con recursos del sistema general de seguridad social en salud’. En principio y acorde a su tenor literal, están exentas del impuesto las operaciones que tengan que ver con estos recursos, salvo aquellas ‘operaciones financieras realizadas con recursos del sistema (...) que financian gastos administrativos’.

Así, de la disposición normativa puesta a consideración de la Corte se desprende claramente que el legislador establece dos categorías de recursos del sistema de seguridad social en salud: i) aquella que implica gastos de administración del sistema, para aplicarle a esta categoría el impuesto, y ii) aquella que implica los demás gastos o responsabilidades del sistema; recursos estos últimos que se encuentran exentos.

22. La pregunta que se hacen algunos de los intervinientes es si el legislador válidamente puede distinguir de esta forma los recursos del sistema y establecer dos categorías separadas con un tratamiento diverso, o si estos ingresos constituyen un todo inescindible, con una vocación única al servicio del sistema, que no pueden ser subdivididos de esta forma.

23. Para esta corporación, conforme a lo dicho hasta el momento y especialmente en relación con el precedente fijado en la Sentencia C-1040 de 2003, es necesario reafirmar que todos los recursos que integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de salud forman parte del sistema general y, por consiguiente, han sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación específica. Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los servicios médicos, estos no podrían ser llevados a cabo. Este punto ya había sido señalado por esta Corte frente a una demanda que cuestionaba que una parte de la UPC fuera dedicada a gastos administrativos de las ARS, pues el actor consideraba que de esa manera se desviaban recursos de la seguridad social a otros propósitos. La Corte rechazó ese cargo y dijo al respecto:

‘En tal contexto, ¿sería razonable suponer que la financiación de esa labor administrativa es un desvío de los recursos de salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de coordinación, no sería posible la realización eficiente de los actos médicos.

(...).

En tal contexto, no es razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo su labor de administración del RS, y la legítima ganancia que esas entidades tienen derecho a obtener (ver Sentencia SU-480 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 7), representen una desviación de los recursos de seguridad social. Otra cosa sería que la ley autorizara a esas entidades a utilizar esos fondos para labores sin relación con la prestación de los servicios de salud en el RS. Pero ello no es así, ya que, como bien lo destacan varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos dineros se confundan con el presupuesto general de las ARS. Estas entidades deben diferenciar los recursos provenientes del RS de sus dineros propios, de conformidad con lo señalado, tanto en el numeral 5º del artículo 24 como en el artículo 25 del Decreto 1895 de 1994, precisamente para asegurar que los recursos de seguridad social no sean destinados a otros fines’9.

En ese orden de ideas, si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos médicos, entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos ingresos entraría a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente de los dineros de la seguridad social es destinado a otros propósitos, con clara vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior.

24. Nótese que en materia de tasas, esta corporación consideró viable destinar unos recursos del sistema, al cubrimiento de los gastos relacionados con el control mismo de la actividad realizada por las entidades que conforman el régimen de seguridad social, a través de la Superintendencia de Salud. Sin embargo, el fundamento de esta consideración fue precisamente que tales recursos contribuían a hacer más efectivo, eficiente y operante el sistema en la medida en que el control era connatural a él.

En este caso concreto, por el contrario, los recursos separados al interior del sistema que supuestamente corresponden a gastos administrativos son retirados del sistema y destinados a engrosar el presupuesto nacional, circunstancia que afecta financieramente y en cuanto a su propósito, la seguridad social.

25. En este sentido, es pertinente recordar que, conforme a las disposiciones legales y, en especial, al artículo 182 de la Ley 100 de 1993, los ingresos de las EPS surgen de los recaudos que estas hacen en cuanto a las cotizaciones que reciben de los afiliados y de la UPC que reciben por concepto de reconocimiento a los servicios prestados. En ese orden de ideas, si bien en virtud de esta norma, los recursos de la seguridad social y de los propios de las EPS deben estar separados en cuentas independientes, es importante resaltar que la expresión acusada no hace referencia a los recursos propios de las EPS o ARS, como impropiamente los consideran algunos de los intervinientes, sino que hace alusión claramente a los gastos administrativos de esas entidades financiados con dineros del sistema de seguridad social, puesto que, como ya se explicó, la disposición parcialmente acusada excluye del gravamen las operaciones financieras de las EPS y ARS realizadas ‘con recursos del sistema general de seguridad social en salud’.

26. La Corte considera que los recursos propios de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social. Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades10, en la medida en que estos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de seguridad social y, por ende, nada tienen que ver con los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.

27. El problema de la norma acusada es que no distingue con claridad los gastos administrativos de las EPS y las ARS financiados con recursos del sistema de seguridad social, que no pueden ser gravados, y los gastos y recursos de dichas entidades que son propios, que podrían eventualmente estar sujetos a impuestos, lo cual lleva necesariamente a la confusión intrínseca sobre unos y otros recursos. Como se sabe, ante la complejidad para determinar el alcance de los ingresos de las EPS, ARS e IPS, por gastos de administración, el legislador ha tendido a establecer presunciones jurídicas, como aquella que dice respecto de las ARS, que no menos del 85 % de la UPC debe ser destinado a la prestación de servicios de salud. Pero, ¿quiere ello decir entonces que se puede gravar el 15 % restante porque se supone que no son gastos específicamente destinados a la prestación de servicios de salud? Obviamente que no porque, primero, ninguna norma dice que el porcentaje de administración sea efectivamente el 15 % restante, por lo que puede ser menos, según las necesidades del servicio11. Además, estos recursos, que forman parte de la UPC, son dineros que integran el sistema y, por consiguiente, no pueden ser gravados, teniendo en cuenta que a pesar de ser aparentemente administrativos, son esenciales para garantizar la actividad propia del sistema. Y es que, como ya se explicó, la prestación de los servicios de salud requiere soportes administrativos, que implican costos, que tienen que ser financiados”.

Así entonces, la Corte Constitucional precisó que si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos médicos, entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos ingresos entrarían a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente de los dineros de la seguridad social es destinado a otros propósitos, con clara vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior.

En este orden de ideas, es evidente que los gastos administrativos del sistema forman parte de la seguridad social en salud, no siendo dable hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los servicios médicos, estos no se podrían llevar a cabo; luego, la exención prevista en el numeral 10 del artículo 879 del estatuto tributario cobija igualmente a los gastos administrativos del sistema.

2. Modificación.

Así las cosas, los gastos administrativos del sistema general de seguridad social en salud de las entidades promotoras de salud, tanto del régimen contributivo, como del régimen subsidiado, se encuentran exentos del gravamen a los movimientos financieros.

Corolario de lo anterior, se procederá a efectuar la enmienda de la Circular 63 de 2010, suprimiendo la expresión “En tal sentido, los pagos destinados a gastos administrativos están sometidos al gravamen a los movimientos financieros, GMF”.

3. Vigencia.

La presente circular rige a partir de su publicación.

N. del D.: La presente circular externa va dirigida a vigilados Superintendencia Nacional de Salud.