CIRCULAR EXTERNA 8 DE 2004 

Asunto: Contratos celebrados antes y después de la apertura del proceso de liquidación obligatoria.

(Nota: Derogada por la Circular Externa 100-000003 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades)

La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la función jurisdiccional concebida en los artículos 116 inciso 3º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 90 y 214 de la Ley 222 de 1995, ha verificado que en algunos procesos de liquidación obligatoria siguen ejecutándose o son celebrados contratos que desnaturalizan dicho proceso e impiden al liquidador llevar a cabo una liquidación rápida y progresiva del patrimonio liquidable.

En atención a ello, y en procura de la buena marcha del proceso liquidatorio, esta entidad actuando en calidad de juez concursal considera necesario impartir las instrucciones más adelante señaladas, para lo cual el liquidador debe tener en cuenta las siguientes consideraciones legales:

a) El proceso de liquidación obligatoria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo; (1)

b) De ahí que la apertura del trámite liquidatorio implique, entre otros efectos inmediatos:

• La disolución de la persona jurídica (2) , lo cual implica que la concursada no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social y únicamente conserva su capacidad jurídica para los actos necesarios a la inmediata liquidación (3) .

• La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo (4) .

• La preferencia del trámite liquidatorio (5) ;

c) Sin menoscabo de los citados efectos, debe recordarse que el auxiliar de la justicia, entre otras funciones:

(i) "deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite" (6) .

(ii) "Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a liquidar" (7) , y

(iii) "Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación,..." (8) ;

d) No obstante dichas funciones legales, estas no pueden entenderse como una facultad que tiene el liquidador para continuar ejecutando o para celebrar, una vez iniciado el proceso concursal, actos o contratos tales como de maquila (9) , arrendamiento, fiducia, prestación de servicios u otros equivalentes que no permitan la libre disposición de los bienes del deudor a partir del momento en que quede aprobado el avalúo de los mismos y, por lo tanto, no faciliten el normal desarrollo del proceso sino por el contrario dificulten la preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y progresiva (10) ;

e) En punto a la libre disposición de los activos del deudor, el liquidador debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 67 de la Ley 550 de 1999, está en la obligación de procurar la venta de los activos del deudor dentro de los tres (3) meses siguientes a la aprobación de los avalúos.

Si la negociación de los activos no es posible dentro de este lapso, el auxiliar de la justicia debe acudir para tal enajenación a la pública subasta a cargo de esta entidad, etapa esta en la cual es necesario que los activos de la compañía no estén atados a ningún contrato, pues ello imposibilitaría su venta a través de este mecanismo.

Con fundamento en las anteriores premisas legales, los liquidadores deben observar lo siguiente:

1. Contratos celebrados con anterioridad a la iniciación del proceso de liquidación obligatoria.

En relación con los contratos de duración transitoria, periódica o continuada que venían ejecutándoles con anterioridad a la iniciación del proceso liquidatorio, el liquidador debe realizar directamente, de suerte que no genere costo alguno a la liquidación, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su posesión, un estudio de las condiciones económicas y jurídicas de cada contrato en particular, con base en el cual deberá establecer si el mismo es rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la concursada.

Dicho estudio deberá demostrar, como mínimo, lo siguiente:

a) La utilidad o pérdida neta que el negocio jurídico le representa a la liquidación, de acuerdo con los ingresos, costos y gastos que genera el contrato;

b) La conveniencia para la conservación de los activos del deudor;

c) Que de continuarse con el contrato o negocio jurídico en cuestión, el proceso liquidatorio no sufrirá tropiezo alguno, pues el auxiliar de la justicia puede disponer libremente, a partir de la aprobación del avalúo, de los bienes de la concursada para efectos del pago de las obligaciones a su cargo.

De acuerdo con las conclusiones del estudio, pueden presentarse los siguientes eventos:

1.1. Contrato rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la concursada.

En el evento que del estudio económico y jurídico realizado directamente por el liquidador resulte que el respectivo contrato es rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la concursada, el auxiliar de la justicia podrá continuar con el mismo, previa autorización de su junta asesora o, en su defecto, del juez del proceso, bajo las siguientes condiciones que deberá acordar con el contratante:

a) Que cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, derivada del respectivo contrato, cuya exigibilidad fuese anterior a la fecha de iniciación del trámite de liquidación obligatoria, debe ser presentada al proceso con el fin de que sea calificada y graduada por el juez, tal como lo dispone el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, pues de no ser así, so pretexto de estar concluyendo las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite, o ejecutando un contrato anterior, el liquidador podría incurrir en el pago preferencial de obligaciones o prestaciones mutuas que legalmente no tienen privilegio alguno, lo cual violaría la prelación establecida en la ley, así como el principio conocido como la par conditio omnium creditorum o, lo que es lo mismo, la igualdad que deben tener todos los acreedores dentro del proceso;

b) En caso de ser necesario, deberá modificarse el término de duración del respectivo contrato, el que no podrá exceder la fecha en que quede aprobado el avalúo de los activos de la sociedad, en razón de lo ordenado por el artículo 67 de la Ley 550 de 1999, según quedó visto atrás;

1.2. Contratos donde la otra parte no está de acuerdo con las anteriores condiciones, o el contrato no es rentable para la liquidación ni conveniente para la conservación de los activos de la concursada.

Si la parte contratante con la concursada no estuviere de acuerdo con las anteriores condiciones, o el contrato no es rentable para la liquidación ni conveniente para la conservación de los activos de la concursada, teniendo en cuenta que, tal como quedó visto al inicio de este instructivo, entre los efectos de la iniciación de este proceso concursal están:

(i) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo.

(ii) La preferencia del trámite liquidatorio, y

(iii) Que para la entrega, por parte del juez del concurso, de los bienes objeto de remate en pública subasta, cesión de bienes o dación en pago de que tratan los artículos 67 y 68 de la Ley 550 de 1999, no son admitidas oposiciones ni es procedente alegar derecho de retención, conforme lo dispone el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, el liquidador deberá darlo por terminado, en lo posible de mutuo acuerdo, con fundamento en los preceptos legales aquí señalados.

1.3. Autorización previa de la junta asesora o del juez concursal.

En todos los casos en que el liquidador, con base en el estudio realizado, decida continuar con algún contrato hasta cuando quede ejecutoriado el auto que aprueba el avalúo de los bienes de la concursada, deberá obtener previa autorización de su junta asesora o, en su defecto, del juez del proceso cuando estén dados los presupuestos del artículo 173 de la Ley 222 de 1995.

2. Contratos celebrados con posterioridad a la iniciación del proceso de liquidación obligatoria.

En casos excepcionales, previa autorización de su junta asesora o, en su defecto, del juez del proceso, el liquidador podrá celebrar y ejecutar contratos de maquila, arrendamiento, fiducia, prestación de servicios u otros equivalentes, siempre y cuando la rentabilidad y conveniencia del mismo para la liquidación esté soportada en un estudio económico y jurídico elaborado directamente por el auxiliar de la justicia, de suerte que no genere ningún costo para la liquidación.

2.1. Requisitos mínimos que debe contener el estudio económico y jurídico elaborado por el liquidador.

El referido estudio deberá demostrar como mínimo:

a) La utilidad o pérdida neta que el negocio jurídico le representa a la liquidación, de acuerdo con los ingresos, costos y gastos que genera el contrato, procurando al máximo reducir los gastos de administración;

b) La conveniencia para la conservación de los activos que conforman la masa liquidable;

c) Que de acuerdo con los términos del contrato a celebrarse, el proceso liquidatorio no sufrirá tropiezo alguno, pues el auxiliar de la justicia puede, a partir de la aprobación del avalúo, disponer de los bienes para su enajenación o realización de cualquier otro negocio jurídico tendiente al pago de las obligaciones a cargo del deudor.

2.2. Cláusulas especiales del contrato a suscribirse.

En el contrato a celebrarse deberán incluirse necesariamente, entre otras, las siguientes cláusulas:

a) Que será causal de terminación del contrato, la dación en pago de los bienes objeto del mismo a favor de un acreedor, su venta a un tercero por parte del liquidador, su enajenación a través de pública subasta, su exclusión del inventario por ser de propiedad de terceros o cualquier otra negociación que celebre el liquidador para cumplir con los fines del proceso;

b) Que bajo ninguna circunstancia podrá pactarse derecho de retención en contra de la compañía en liquidación;

c) La referente a las pólizas que serán otorgadas con el fin de garantizar la conservación y mantenimiento de los activos de la concursada, involucrados en el negocio jurídico;

d) Tratándose de contratos de maquila, deberá determinarse con precisión los bienes objeto del proceso de transformación, elaboración, reparación o ensamblaje de mercaderías, de suerte que no pueda prestarse a discusión o a confusión la clase de bienes que son de propiedad de la concursada;

e) La prohibición de asumir gastos, por parte de la sociedad en liquidación, que le correspondan sufragar al contratista, tales como: servicios públicos, mantenimiento y reparación de maquinaria, arrendamientos, nómina o cualquier otro egreso que vaya en detrimento de los intereses de los acreedores;

f) Que los dineros producto del contrato, generados a favor de la concursada, quedan afectados por las medidas cautelares decretadas por el juez concursal en la providencia de apertura y, en consecuencia, deberán ser puestos a órdenes de esta superintendencia.

2.3. Prohibiciones especiales.

a) En los contratos que celebre el liquidador bajo las condiciones antes señaladas, no podrán incluirse cláusulas que impidan la enajenación de los activos de la concursada en bloque, o en estado de unidad económica o en forma separada de los distintos elementos, al mejor postor que resulte elegido a través de criterios de transparencia y de selección objetiva;

b) Quedan prohibidas las ventas de activos a plazos que excedan tres (3) meses contados a partir de la aprobación del avalúo de los activos de la liquidación;

c) En ningún caso, los bienes de la liquidación pueden ser entregados al comprador, hasta tanto este haya cancelado la totalidad del precio o, en su defecto, constituido pólizas suficientes que garanticen el cumplimiento del contrato de compraventa;

d) El liquidador no podrá manejar en sus cuentas personales dineros de la liquidación. Por lo tanto, está obligado a continuar con una única cuenta de las existentes o, en su defecto, deberá abrir una cuenta nacional a nombre de la sociedad en liquidación;

e) El auxiliar no puede utilizar ningún bien de la liquidación para uso personal, como es el caso, a manera enunciativa, de vehículos, teléfonos celulares e inmuebles.

Esta superintendencia confía que estas medidas contribuyan al buen suceso del proceso liquidatorio.

Esta circular rige a partir de su fecha de publicación.

Publíquese y cúmplase.

N. del D.: La presente circular va dirigida a señores liquidadores y miembros de junta asesora y sociedades en liquidación obligatoria.

(1) Artículo 95 de la Ley 222 de 1995.

(2) Artículo 151 numeral 3º de la Ley 222 de 1995.

(3) Artículo 222 del Código de Comercio.

(4) Artículo 151 numeral 2º de la Ley 222 de 1995.

(5) Artículo 151 numeral 6º de la Ley 222 de 1995.

(6) Inciso primero, artículo 166 de la Ley 222 de 1995.

(7) Artículo 166 numeral 2º de la Ley 222 de 1995.

(8) Artículo 166 numeral 4º de la Ley 222 de 1995.

(9) Para los efectos de esta circular, contrato de maquila es el acuerdo suscrito entre una empresa denominada maquiladora y una persona natural o jurídica llamada maquilante, en virtud del cual, aquella se obliga para con esta y a cambio de una remuneración, a ejecutar un proceso industrial destinado a la transformación, elaboración, reparación o ensamble de mercaderías.

(10) Artículo 166 numeral 1º de la Ley 222 de 1995.

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(Nota: Derogada por la Circular Externa 100-000003 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades)