CIRCULAR EXTERNA 98 DE 2000 

(Enero 27)

Ref.: Prácticas ilegales en la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al sistema general de seguridad social en salud.

1. Objeto y alcance.

Sin perjuicio de las instrucciones dadas por este despacho en la Circular Externa 87 de mayo 26 de 1999, la presente circular está orientada a garantizar el ingreso al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud a todas las personas que así lo requieran, en especial a los trabajadores del servicio doméstico, población respecto de la cual, como lo revelaron recientes estudios realizados por este órgano de control y la Defensoría del Pueblo, vienen siendo objeto por parte de algunas entidades promotoras de salud, de conductas calificadas como de selección adversa, de discriminación o restrictivas al derecho de libre escogencia.

2. Marco legal.

De conformidad con los objetivos, funciones, facultades y atribuciones legales de la Superintendencia Nacional de Salud, en especial las relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud, la Superintendente Nacional de Salud expide la presente circular externa con base en el siguiente marco legal:

2.1. Constitución Política de Colombia.

“ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

“ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley. (...)”.

“ART. 49.—La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. (...)”.

2.2. Ley 100 de 1993.

“ART. 2º—Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación (...).

b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil (...)”.

“ART. 153.—Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:

1. Equidad. El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

2. Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago (...).

4. Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley. (...)”.

“ART. 177.—Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (…)”.

“ART. 178.—Funciones de las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones: (...).

2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la seguridad social.

3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las empresas promotoras de salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley (...)”.

“ART. 183.—Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (...).

PAR. 2º—Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del sistema general de seguridad social en salud”.

“ART. 230.—Régimen sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se les otorgue a las empresas promotoras de salud podrá ser revocado o suspendido por la superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: (...).

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa. (...).

PAR. 2º—La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica”.

“ART. 233.—De la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Adiciónase el artículo 7º del Decreto 2165 de 1992, que establece las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, con los siguientes numerales: (...).

3. Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento. (...).

9. Inspeccionar y vigilar las entidades promotoras de salud en los términos previstos en la presente ley y en las demás normas que regulan la estructura y funciones de la superintendencia. (...)”.

2.3. Decreto 1485 de 1994

“ART. 14.—Régimen general de la libre escogencia. El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas: (…)

3. Garantía de atención. Las entidades promotoras de salud están obligadas a garantizar la prestación del plan obligatorio de salud a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización u obtenga el subsidio correspondiente de acuerdo con lo previsto en la ley y sus normas reglamentarias.

Las entidades promotoras de salud únicamente podrán rechazar una afiliación cuando carezcan de los recursos técnicos que les permitan organizar el servicio en la residencia del afiliado o en el evento en que su capacidad de afiliación registrada ante la Superintendencia Nacional de Salud se encuentre agotada. Cada que se aumente la capacidad de afiliación se informará a la Superintendencia Nacional de Salud, para efectos de la respectiva autorización.

4. Libre escogencia de entidades promotoras de salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes entidades promotoras de salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del plan obligatorio (...).

7. Prácticas no autorizadas. Las entidades promotoras de salud, de conformidad con lo que para el efecto señale el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, deberán abstenerse de introducir prácticas que afecten la libre escogencia del afiliado, tales como las que a continuación se enumeran” (...).

(2) Utilizar mecanismos de afiliación que discriminen a cualquier persona por causa de su estado previo, actual o potencial de salud y utilización de servicios;

(3) Terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotización o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el sistema general de seguridad social en salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario, entre otras, las siguientes:

a) Solicitar u obtener para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios;

b) Solicitar u obtener la prestación de servicios del sistema general de seguridad social en salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos;

c) Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa o engañosa;

d) Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles, y

(4) Cualesquiera otros medios, sistemas o prácticas que tengan por objeto o como efecto afectar la libre escogencia del usuario. (...)".

2.4. Ley 11 de 1988

“ART. 1º—A partir de la vigencia de la presente ley, el trabajador del servicio doméstico que devengue una remuneración en dinero inferior al salario mínimo legal vigente, cotizará para el seguro social sobre la base de dicha remuneración.

PAR.—En ningún caso el porcentaje de cotización podrá ser inferior al 50% del salario mínimo legal vigente."

2.5. Decreto 824 de 1988

“ART. 1º—Entiéndese por trabajador del servicio doméstico, la persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma directa de manera habitual, bajo continua subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al hogar.

Para efectos del presente reglamento se denominarán “internos” los trabajadores que residan en el lugar o sitio de trabajo. Los demás se denominarán “por días”.”.

"ART. 6º—La afiliación de los trabajadores del servicio doméstico es obligatoria y se efectuará por solicitud expresa y personal del patrono o de la entidad agrupadora, según el caso, conforme formatos que para el efecto suministre el instituto.

Cuando se trate de un trabajador bien interno o bien “por días” al servicio de un solo patrono, la afiliación será individual a través de dicho patrono. Cuando el trabajador sea “por días” al servicio de varios patronos, la afiliación se efectuará a través de una entidad agrupadora. (...)”.

2.6. Decreto 806 de 1998

“ART. 42.—Formas de afiliación. La afiliación a cualquiera de las entidades promotoras de salud podrá ser individual o colectiva.

1. La afiliación individual es la forma de afiliación que cubre a un solo grupo familiar o a una sola persona cuando esta carezca de cónyuge o compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho a ser inscritos.

2. La afiliación colectiva es aquella que se realiza a través de agremiaciones o asociaciones que agrupen diferentes afiliados con nexos comunes o por asentamientos geográficos. En todo caso el afiliado será responsable por el pago de sus cotizaciones, y podrá cambiar de entidad promotora de salud, de manera individual, aunque la selección inicial se haya efectuado a través de una asociación”.

“ART. 43.—Entidades autorizadas para efectuar la afiliación colectiva. Las cooperativas o mutuales podrán vincular masivamente a sus asociados a una entidad promotora de salud, EPS siempre y cuando obtenga autorización de la Superintendencia Nacional de Salud y se sujeten a las siguientes reglas:

Deberán tener personería jurídica.

Debe tratarse de entidades sin ánimo de lucro o de entidades de naturaleza cooperativa o mutual a las cuales se encuentre en forma efectiva afiliado o asociado el trabajador independiente. La naturaleza de trabajador independiente no se modifica por el hecho de estar afiliado al sistema a través de una de estas entidades”.

Las entidades cooperativas o mutuales no podrán ser delegatarias del derecho a la libre elección que se encuentra radicado en la persona cotizante. En este sentido, su objeto se restringe a la coordinación de los trabajadores a efecto de que puedan potencializar una elección frente a las mejores opciones que existan, para efecto de la afiliación y del pago de aportes de los trabajadores independientes cooperados o asociados.

Deberán inscribirse ante la respectiva entidad promotora de salud.

Deberán adelantar directamente todos los trámites formales de la afiliación, dejando de presente en el formulario de cada uno de los afiliados que se actúa por conducto de una cooperativa o mutual autorizada.

PAR. 1º—Será cancelada la autorización para efectuar la afiliación colectiva, cuando se determine que estas entidades están promoviendo o tolerando la evasión o elusión de aportes al sistema o cuando coarte la libertad de elección.

PAR. 2º—Las cooperativas o mutuales podrán realizar la labor de recaudo, recepción de aportes y/o el manejo de la información de sus asociados afiliados al sistema siempre y cuando se ajusten a los requerimientos de la Superintendencia Nacional de Salud y sean autorizadas para tales efectos por las entidades promotoras de salud correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 de la Ley 100 de 1993. En ningún caso podrán cobrar suma alguna al afiliado por esta labor.

En todo caso las entidades promotoras de salud responderán por el recaudo de estos recursos".

3. Del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al sistema general de seguridad social en salud.

Según las normas vigentes, la Superintendente Nacional de Salud está facultada para “instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

En consecuencia y con el objeto de garantizar a los trabajadores del servicio doméstico el servicio público a la salud, de tal manera que se beneficien efectivamente de las prestaciones contenidas en el plan obligatorio de salud, se imparten las siguientes instrucciones:

3.1. Las entidades promotoras de salud evaluarán inmediatamente sus procesos, manuales de procedimientos, manuales de funciones, sistemas de información, instructivos, políticas y estrategias para adecuar el procedimiento de afiliación de trabajadores del servicio doméstico a las normas vigentes, particularmente las enunciadas en el numeral segundo de la presente circular externa y garantizar así la afiliación efectiva al sistema de tal tipo de trabajadores.

3.2. El representante legal de cada entidad promotora de salud enviará a esta superintendencia en un plazo que vence el próximo 15 de febrero del año 2000, el resultado de tal evaluación, informando si cumplen o no las normas que rigen la afiliación al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud de los trabajadores del servicio doméstico, acompañando los documentos respectivos.

3.3. En un término que no podrá exceder de un mes, contado a partir de la fecha de publicación de la presente circular, el representante legal de cada entidad promotora de salud deberá adoptar y divulgar un instructivo interno, dando a conocer las normas, políticas institucionales y procedimientos que para la entidad promotora en particular rigen la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al régimen contributivo, que permitan garantizar su acceso y libre elección de este grupo de trabajadores al sistema general de seguridad social en salud.

3.4. Las empresas promotoras de salud deberán mantener a disposición de la Superintendencia Nacional de Salud el soporte documental del cumplimiento de las instrucciones impartidas en esta circular.

4. De la suspensión de prácticas no autorizadas relacionadas con la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al sistema general de seguridad social en salud.

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 8º del artículo 7º del Decreto-Ley 1259 de 1994, la Superintendente Nacional de Salud está facultada para “Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento”.

En consecuencia, para garantizar la observancia de las normas que rigen la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al sistema general de seguridad social en salud, las entidades promotoras de salud deberán proceder de inmediato a suspender las prácticas tendientes a impedir o restringir la afiliación de las trabajadoras del servicio doméstico al sistema en el régimen contributivo de acuerdo con las disposiciones que les son aplicables y que configuran discriminación, selección adversa o desconocimiento al derecho a la libre elección, en especial las relacionadas a continuación:

4.1. Negar la afiliación o rechazar la solicitud de afiliación a los trabajadores del servicio doméstico al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, más grave aun cuando se trate de trabajadoras del servicio doméstico en estado de embarazo.

4.2. Condicionar la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud a la afiliación en una determinada administradora de pensiones en cualquiera de sus regímenes.

4.3. Condicionar su afiliación al sistema general de seguridad social en salud, al pago anticipado de los aportes en salud de varios períodos de cotización.

4.4. Condicionar la afiliación de tales trabajadores a la afiliación previa de los patronos a una determinada empresa promotora de salud.

4.5. Condicionar la afiliación a tener un determinado período de antigüedad en una EPS o a no retirarse de ella o del sistema por un período determinado.

4.6. Condicionar la afiliación al vínculo laboral del patrono con la empresa promotora de salud.

4.7. Negar la afiliación al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud argumentando un inexistente agotamiento o suspensión de la capacidad de afiliación autorizada.

4.8. Negar la afiliación o rechazar la solicitud de afiliación argumentando la falta de formularios de afiliación.

4.9. Condicionar su afiliación a la presentación del registro mercantil del empleador.

4.10. Condicionar la afiliación de los mencionados trabajadores a la celebración de contrato laboral escrito.

4.11. Fijar un cupo máximo de trabajadores del servicio doméstico afiliados a la entidad promotora de salud y negar la afiliación o rechazar la solicitud de afiliación argumentando el agotamiento de dicho cupo.

4.12. Negar la afiliación o rechazar la solicitud de su afiliación aduciendo que tal afiliación debe hacerse a través de una administradora del régimen subsidiado.

4.13. Negar la afiliación o rechazar la solicitud de afiliación aduciendo que los citados trabajadores tradicionalmente no pagan cumplidamente o son inestables en el trabajo.

4.14. Condicionar la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico a un determinado monto de salario.

4.15. Rechazar o impedir la afiliación que realicen los trabajadores del servicio doméstico por días, a través de las entidades de afiliación colectiva, conocidas como agrupadoras, debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para realizar afiliaciones colectivas.

4.16. Realizar cualquier otra práctica que afecte a los trabajadores del servicio doméstico, por configurar directa o indirectamente selección adversa, discriminación o violación de su derecho a escoger libremente la entidad promotora de salud.

5. Sanciones.

De conformidad con las competencias asignadas a esta superintendencia y previo el procedimiento a que haya lugar, se impondrán a las entidades que incurran en las prácticas ilegales a que se refiere la presente circular, multas hasta de 1.000 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de la imposición de la sanción, de conformidad con los numerales c), d) y f) del Decreto 1259 de 1994 y demás normas que lo adicionen o modifiquen; sin perjuicio de la suspensión o revocatoria de la autorización de funcionamiento a la EPS cuando a ello hubiere lugar, de conformidad con las disposiciones pertinentes.

5. Vigencia.

La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deberá ser comunicada al Ministro de Salud y a la Defensoría del Pueblo para su conocimiento.

N. del D.: Esta circular va dirigida a representantes legales, revisores fiscales, miembros de juntas directivas y responsables de la afiliación de las entidades promotoras de salud.

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