Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

CIRCULAR INTERNA 1 DE 2012

(Octubre 1º)

Asunto: criterios jurídicos básicos reconocimiento pensional.

En uso de las facultades legales consagradas en los artículos 4º, 6º, 16, 17 y 18 de la Resolución 39 de 2012, los artículos 17 y 20 del Decreto 4936 de 2011 y considerando que de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto-Ley 4121 de 2011 la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como empresa industrial y comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, tiene por objeto la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida, las prestaciones especiales que las normas legales le asignen, y la administración del sistema de ahorro de beneficios económicos periódicos, es necesario establecer los criterios jurídicos básicos sobre el reconocimiento de prestaciones económicas que deberán ser tenidos en cuenta para el efecto:

I. Pensión de vejez

1.1. Servidores públicos.

1.1.1. Aplicación del Decreto-Ley 546 de 1971.

El servidor público que:

a. Sea beneficiario del régimen de transición.

b. Llegue a la edad de 55 años si es hombre o a la de 50 años de edad si es mujer.

c. Acredite 20 años de servicios al Estado continuos o discontinuos, prestados con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 546 de 1971.

d. Acredite que de los 20 años de servicio público señalados en el literal anterior por lo menos 10 fueron prestados exclusivamente a la rama judicial, al Ministerio Público o a ambas entidades, y,

e. Acredite una vinculación a las entidades mencionadas en el literal anterior con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Tendrá derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio y se liquidará teniendo en cuenta los criterios indicados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados de la rama jurisdiccional y el Ministerio Público, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales se refieren, de manera enunciativa, a continuación:

a) Asignación básica mensual

b) Gastos de representación

c) Prima técnica

d) Remuneración por trabajo dominical o festivo

e) Valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio

f) Horas extras

g) Auxilios de alimentación y transporte

h) Prima de Navidad

i) Prima de antigüedad

j) Prima de servicios

k) Prima de capacitación

l) Prima ascensional

m) Prima de vacaciones

n) Bonificación por servicios prestados

o) Viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios, cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio.

p) Bonificación por compensación prima especial de servicios

q) Bonificación de productividad

r) Bonificación por actividad judicial a partir del 1º de enero de 2009

Este decreto no es aplicable a los funcionarios de las personerías distritales y municipales, toda vez que el personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en estricto sentido delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, y no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma(1).

Los funcionarios de las personerías municipales y distritales son funcionarios del orden municipal, aun cuando se encuentran sujetos a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, por eso, el artículo 280 de la Constitución Política se aplica exclusivamente a quienes tienen el carácter de agentes del Ministerio Público dependientes del procurador(2).

De otro lado, el Decreto-Ley 1421 de 1993(3) en su artículo 99, dispone que los funcionarios de la personería distrital, que por delegación actúen como representantes del Ministerio Público, no deben acreditar la calidad de jueces, magistrados y fiscales ante los cuales ejerzan las funciones delegadas y por ende tampoco tienen derecho a la remuneración y prestaciones de estos.

1.1.2. Aplicación del Decreto 929 de 1976.

El servidor público que:

a. Sea beneficiario del régimen de transición.

b. Llegue a la edad de 55 años si es hombre o a la de 50 años de edad si es mujer.

c. Acredite 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 929 de 1976.

d. Acredite que de los 20 años de servicio público señalados en el literal anterior por lo menos 10 fueron prestados exclusivamente a la Contraloría General de la República.

e. Acredite una vinculación a la entidad mencionada en el literal anterior antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Tendrán derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 720 de 1978, el cual establece que además de la asignación básica mensual y del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, son factores constitutivos de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

La liquidación de pensiones de jubilación en los términos del Decreto 929 de 1976, deberá tener en cuenta todos los factores salariales que constituyan una remuneración habitual y periódica, como son los establecidos en el Decreto 720 de 1978, el Decreto 1158 de 1990 y el Decreto 1045 de 1978, aplicable por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976. A manera enunciativa se relacionan los factores salariales a tener en cuenta:

a) Asignación básica mensual

b) Gastos de representación

c) Bonificación por servicios prestados

d) Prima técnica

e) Prima de servicios

f) Prima de vacaciones

g) Prima de Navidad

h) Viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios, cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio

i) Primas de antigüedad, ascensional, o de capacitación cuando sean factor de salario

j) Horas extras

k) Remuneración por trabajo dominical o festivo

l) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna

m) Auxilio de alimentación y de transporte

n) Quinquenios (D. 929/76, art. 23)

Con respecto a la inclusión dentro de la liquidación del quinquenio, es necesario señalar que la misma se tiene en cuenta siempre y cuando el derecho a percibir el quinquenio se haya consolidado en el último semestre laborado, debe computarse la totalidad del último quinquenio dividido entre 6(4).

No es posible realizar la liquidación con más de un quinquenio.

1.1.3. Pensión a favor de magistrados de altas cortes.

Los magistrados de altas cortes que:

a. Sean beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

b. Tengan 55 años de edad.

c. Tengan 20 años de servicio continuos o discontinuos prestados a entidades públicas y/o cotizados al sector privado.

d. Tengan, dentro de los 20 años señalados en el numeral anterior, tiempo cotizado como magistrado de alta corte.

Tienen derecho a una pensión equivalente al 75% del ingreso de lo devengado y cotizado por todo concepto durante el último año.

Los funcionarios que tengan una situación jurídica consolidada a 20 de junio de 1994, es decir que antes de esa fecha acrediten 20 años de servicio entre tiempos públicos y tiempos privados incluyendo el tiempo como magistrado de alta corte, podrán pensionarse a los 50 años de edad.

1.1.4. Aplicación del Decreto 2701 de 1988.

Los servidores públicos que:

a. Sean beneficiarios del régimen de transición.

b. Se hayan desempeñado en las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa durante 20 años continuos o discontinuos.

c. Tengan cincuenta y cinco (55) años si es hombre o cincuenta (50) si es mujer.

Tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios.

El ingreso base de liquidación de estas prestaciones debe comprender los factores salariales consagrados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988:

• Asignación básica mensual.

• Gastos de representación.

• Auxilios de alimentación y transporte.

• Prima de Navidad.

• Viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio.

• Incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978.

• Prima de vacaciones.

• Primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-Ley 710 de 1978.

1.1.5. Aplicación de la Ley 71 de 1988.

El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 señala como condición para el otorgamiento de la pensión, el cumplimiento de 20 años de aportes en una o varias entidades públicas, entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales.

No se debe condicionar el otorgamiento de la pensión a que los aportes al ISS debieron haberse realizado con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni tampoco a que los periodos que no fueron cotizados al ISS debieron realizarse necesariamente a una caja o fondo de previsión social, es decir, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social(5), permitiendo así la acreditación en cualquier tiempo de la combinación de aportes públicos y privados.

Los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión, son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

La liquidación del ingreso base de liquidación debe realizarse teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

1.1.6. Aplicación del Decreto 1653 de 1977.

De conformidad con el Decreto 1653 de 1977, que establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, dichos funcionarios tienen derecho a la pensión en las siguientes condiciones:

a. Los funcionarios de la seguridad social que hayan prestado servicios durante 20 años continuos o discontinuos al Instituto de Seguros Sociales y lleguen a la edad de 55 años si es varón o a la de 50 si es mujer, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación con una tasa de reemplazo del 100%.

b. Los funcionarios de la seguridad social que hayan prestado servicios durante 20 años continuos o discontinuos al ISS y a otra entidad de derecho público y lleguen a la edad de 55 años si es varón o a la de 50 si es mujer, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación con una tasa de reemplazo del 75%.

c. Las condiciones para la pensión señaladas en el literal anterior también se aplicará a aquellos casos en los que el trabajador fue incorporado a las ESE y completó el tiempo de servicio con el mencionado empleador, salvo que al momento del traslado a la ESE contare con 20 años de servicio, pues en ese evento la prestación corresponderá al 100% del ingreso base de liquidación.

d. El ingreso base de liquidación será el establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

1.1.7. Actualización de los factores salariales de los servidores públicos beneficiarios de los regímenes especiales señalados en la Circular 54 de 2010.

La actualización de los factores salariales de los beneficiarios de los decretos 546 de 1971, 929 de 1976, Ley 33 de 1985 y régimen de magistrados, procede cuando la fecha de retiro del servicio no coincide con la fecha de disfrute de la prestación, siempre que dichas fechas no pertenezcan a una misma anualidad.

1.1.8. Convalidación de tiempos o cotizaciones por libros publicados.

La Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974, señalan que la producción de un libro de enseñanza que:

a. Tenga la aprobación de dos institutores, profesores, dos rectores de colegios o universidades o de decanos de facultades(6).

b. Esté debidamente registrado.

c. Se haya publicado por menos durante un año.

d. Esté impreso.

e. Exprese el nombre del autor, el pie de imprenta y el año de edición.

f. Se conserve en la biblioteca de la entidad que realiza el reconocimiento,

g. Frente al cual, el autor haya registrado su propiedad intelectual.

h. El autor o editor no haya recibido al efecto auxilio del tesoro público.

Será equivalente, dentro de la historia laboral del afiliado, a dos años de servicios públicos dentro de la instrucción que realice el reconocimiento correspondiente.

Por su parte, el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 indica que en ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión.

Así, la convalidación de tiempos o cotizaciones por libros publicados se regirá por las siguientes reglas:

a. El artículo 13 de la Ley 50 de 1986 se aplica ultractivamente a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición(7), en los casos en que los libros de enseñanza hayan sido publicados con anterioridad al 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

b. El artículo 13 de la Ley 50 de 1986 no es aplicable a los servidores públicos que aun siendo beneficiarios del régimen de transición, publicaron sus textos de enseñanza con posterioridad al 29 de enero de 2003.

c. No procede la convalidación de tiempos servidos o de semanas cotizadas por la producción de libros respecto de las pensiones de los servidores públicos que sean reconocidas por el sistema general de pensiones con base en los parámetros señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003.

1.1.9. Aplicación del Decreto 2527 de 2000.

El numeral 3º del Decreto 2527 de 2000(8) señala que las cajas, fondos o entidades públicas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas en los siguientes casos:

a. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional que estuviere afiliados a la caja hubieren cumplido a 1º de abril de 1994 los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

b. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja, fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

c. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

Dicha norma también señala que igual proceder podrán seguir las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Ahora bien, cuando con base en los casos anteriormente señalados Colpensiones evidencie que es una caja o fondo de naturaleza pública el que tiene la competencia para el reconocimiento de una prestación, debe tener en cuenta:

i) Que la caja o fondo subsista después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

ii) Que administre el régimen de prima media con prestación definida, pues no basta con que únicamente cumpla con la función de pago de las mesadas pensionales(9).

1.1.10. Aplicación del Decreto 4937 de 2009 - bono tipo T.

De conformidad con lo establecido en el Decreto 4937 de 2009, el bono pensional tipo T es un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del Seguro Social o de Colpensiones para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores antes del 1º de abril de 1994 y el régimen previsto para los afiliados al Seguro Social o a Colpensiones, con el fin de que la administradora de pensiones respetando el régimen de transición pueda realizar el reconocimiento de una pensión con base en el régimen anterior, a los servidores públicos que a 1º de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos:

a) Estuvieran laborando en entidades públicas y tengan la calidad de cotizantes activos al ISS.

b) Habiéndose retirado de la entidad pública fueren afiliados inactivos del ISS y no estuvieren cotizando a ninguna administradora del sistema.

c) Habiéndose retirado de la entidad pública hubieren continuado afiliados al ISS como independientes o como dependientes de una entidad privada.

d) No cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994 pero fueron servidores públicos afiliados al ISS.

Los bonos pensionales tipo T están constituidos por cuotas partes o cupones de bono y cada entidad reconoce y paga su cupón directamente a la administradora de pensiones, se expresarán en pesos redondeados al múltiplo de mil más cercano y son nominativos. Los cuotapartistas únicamente son entidades públicas u oficiales de cualquier orden y los bonos pensionales tipo T son emitidos por la última entidad pública donde la persona haya laborado sin importar el tiempo de vinculación con dicha entidad.

De acuerdo con el artículo 10 del mencionado decreto, Colpensiones tiene las siguientes responsabilidades frente a los bonos tipo T:

(i) Definir el tipo de pensión a que tenga derecho el servidor o exservidor público, es decir, establecer si tiene derecho a una pensión del régimen de transición y si la misma se financia o no con un bono pensional tipo T.

(ii) Verificar las certificaciones de historia laboral expedidas por las entidades públicas.

(iii) Reportar a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las vinculaciones que se tendrán en cuenta para la liquidación del bono pensional.

(iv) Informar a los cuotapartistas del bono pensional tipo T su participación en el mismo.

(v) Cobrar el cupón del bono pensional tipo T a los cuotapartistas del bono remitiendo la respectiva resolución por la cual otorga la pensión.

Según comunicación conjunta 47628 del 18 de febrero de 2010 de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y el entonces Ministerio de la Protección Social, con el bono pensional tipo T solo se financian pensiones legales de aquellos servidores públicos que son beneficiarios del régimen de transición, por lo tanto continuarán bajo la responsabilidad del empleador público el reconocimiento y pago de las pensiones extralegales y la pensión sanción, las cuales podrán ser compartidas con Colpensiones en los términos de los artículos 17 y 18 del Decreto 758 de 1990 que mantienen su vigencia de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

En aquellos casos en los que los empleadores públicos que le cotizan al Seguro Social o a Colpensiones hayan reconocido pensión de jubilación a favor de un afiliado, no es procedente que la administradora de pensiones, realice el estudio y reconocimiento de una pensión que incluya esos tiempos laborados en el sector público o exija su financiación con base en un bono especial tipo T de los que trata el Decreto 4937 de 2009. En dichos casos solo será viable el estudio de una prestación del régimen de IVM, (D. 3041/66, D. 758/90) o del sistema general de pensiones (L. 100/93 modificada por la L. 797/2003).

1.1.11. Ingreso base de cotización para los funcionarios públicos que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La liquidación de pensiones de los funcionarios que se han desempeñado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe ajustarse a la realidad salarial de los mismos, es decir el salario en moneda extranjera que estuviere devengando.

Las cotizaciones de dichos trabajadores deberán seguir las reglas en materia de topes de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, esto es, el límite de la base de cotización es de 25 salarios mínimos vigentes(10).

1.1.12. Tiempo de servicio prestado al consejo intendencial - comisarial de los territorios nacionales.

Los tiempos cotizados como miembros de un consejero intendencial o comisarial, pueden tenerse en cuenta para el cómputo de semanas, aplicando lo establecido en la Ley 6ª de 1945, es decir, se podrán computar como si hubiese servido los doce meses del respectivo año calendario y hubiese percibido durante cada mes idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones.

1.1.13. Tiempo de servicio prestado a la Asamblea Nacional Constituyente y a la comisión especial.

Los tiempos laborados en la Asamblea Nacional Constituyente y en la comisión especial creada por el artículo 6º transitorio de la Constitución de 1991, son válidos como tiempos públicos para el reconocimiento de pensiones de vejez o jubilación.

1.1.14. Tiempo de servicio prestado a Ecopetrol.

El tiempo de servicios prestados a Ecopetrol con anterioridad a la vigencia del artículo 7º de la Ley 1118 de 2006 es acumulable para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación del sector público. El tiempo de vinculación posterior a dicha fecha no podrá contabilizarse para este efecto, teniendo en cuenta que a partir de ese momento los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa pasaron a ser regidos por el derecho privado.

Lo anterior con excepción del presidente y del jefe de control interno, quienes conservan la calidad de empleados públicos.

1.1.15. Excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política.

Si bien, el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, dicha norma ha sido reglamentada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, estableciendo las siguientes excepciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa.

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública.

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional.

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra.

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de la salud.

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

g. Las que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

1.1.16. Incompatibilidad de la percepción simultánea de la asignación básica de un servidor público y la pensión de vejez.

De conformidad con el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 1º del Decreto 583 de 1995 un pensionado que se reincorpore al servicio público únicamente puede recibir la asignación del cargo y la diferencia en su monto con relación a la pensión de vejez, pero de ninguna manera puede percibir simultáneamente las dos asignaciones.

En ese mismo sentido la Ley 344 de 2006 diseñada para la racionalización del gasto público, en su artículo 19 indica que “el servidor público que adquiera su derecho a la pensión de vejez o de jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio”.

Lo anterior significa que la norma le otorga al funcionario público una de las dos opciones: (i) retirarse del servicio público y disfrutar de su pensión ó (ii) continuar vinculado a la administración, señalando claramente que la pensión se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Analizados los antecedentes de la Ley 344 de 2006 y en los términos de la Corte Suprema de Justicia, dicho precepto legal fue concebido como un instrumento que evita la posibilidad de la percepción simultánea de la asignación salarial y de la asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, a fin de que si se opta por continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resulta afectado con el egreso de la mesada pensional y puede utilizarlo para sus fines respectivos y si se escoge la opción de la pensión, se libera un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona sin que el estado tenga que crear un nuevo cargo para proveer el empleo, todo lo cual se adecua al objeto racionalizador de la ley(11).

1.1.17. Improcedencia de la reliquidación de la pensión de vejez por nuevo tiempo de servicio prestado.

Un afiliado que tenga una pensión de vejez o jubilación reconocida por el ISS que se reincorpore a la fuerza laboral, no debe efectuar aportes al sistema general de pensiones, por cuanto ya tiene cubierto el riesgo de vejez, lo que conlleva a la imposibilidad de reliquidar o reajustar la pensión reconocida anteriormente, excepto si se trata de un funcionario de la rama judicial o del Ministerio Público que esté disfrutando de una pensión de jubilación o de vejez, pues, en los términos del artículo 11 del Decreto 542 de 1977, dichos trabajadores tienen derecho al reajuste o reliquidación siempre y cuando hayan trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo.

1.1.18. Régimen de transición Decreto 2090 de 2003, servidores públicos del orden territorial.

El régimen de transición establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 será aplicable a los servidores públicos del orden territorial, incorporados al sistema general de pensiones con posterioridad a la vigencia de los decretos 1281 y 1835 de 1994, siempre y cuando acrediten la cotización especial durante el tiempo transcurrido entre el 30 de junio de 1995 y el 27 de julio de 2003.

1.1.19. Tiempo de servicio militar válido para cómputo de tiempo para pensiones.

El tiempo del servicio militar se debe computar como tiempo de servicio público para efectos de reunir el mínimo de tiempo exigido para el reconocimiento de pensiones.

1.1.20. Cumplimiento de la edad de retiro forzoso - obligaciones de la administradora de pensiones.

Cuando un funcionario público que fue retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso (65 años de edad) no reúne el requisito de tiempo exigido para optar por la pensión de vejez, la única obligación que le asiste al sistema general de pensiones a través de la administradora de pensiones ISS, es el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por el tiempo cotizado en la misma, siempre y cuando manifieste su imposibilidad de continuar cotizando para el sistema, según lo preceptuado por el citado Decreto 1730 de 2001.

1.2. Régimen de transición.

1.2.1. Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición que al 1º de abril de 1994, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a dicha pensión, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Para los afiliados que a esa fecha les faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se calculará de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o, siempre que tenga 1.250 semanas o más cotizadas el promedio de los aportado durante toda su vida laboral si este fuere superior.

Esta última regla no se aplica a las prestaciones reconocidas en virtud de: el Decreto-Ley 546 de 1971 la Ley 33 de 1985 Decreto 929 de 1976 y el régimen de magistrados, de conformidad con lo establecido en la Circular 54 de 2010 expedida por la Procuraduría General de la Nación.

1.2.2. Conservación del régimen de transición en caso de traslado al RAIS.

Los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señalan que no se aplican los beneficios del régimen de transición para las personas que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o que habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, excepto a quienes al 1º de abril de 1994(12) tenían 750 semanas cotizadas o 15 años de servicios prestados, quienes pueden trasladarse al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo(13) y conservar el mencionado régimen, siempre y cuando(14).

a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado el afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad(15), incluyendo lo que la persona aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima(16).

b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media con prestación definida(17). En caso que el afiliado incumpla con el requisito de la equivalencia del ahorro se debe ofrecer la posibilidad de que aporte, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media(18). Si vencido el término de dos meses, o a voluntad del asegurado, no se paga el faltante, la pensión deberá ser estudiada bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, sin perjuicio de que el interesado presente una nueva solicitud de pago.

Los 15 años de servicio o cotizaciones al 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según sea el caso, exigidos como requisito para que aquellas personas que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, al regresar al régimen de prima media con prestación definida, conserven el régimen de transición, equivalen a 750 semanas tanto para empleados públicos como para trabajadores del sector privado.

1.2.3. Régimen de transición cuando media calculo actuarial - efectos declaratoria de nulidad.

Los trabajadores que completaron el tiempo requerido para pensionarse en virtud de un cálculo actuarial pagado por su empleador cuando no existió afiliación al sistema general de pensiones pero sí hubo relación laboral, no pierden el derecho a conservar el régimen de transición, pues los empleadores pueden subsanar la situación de no afiliación y consecuente no pago de cotizaciones con el mecanismo del pago del valor de la reserva actuarial a favor de sus trabajadores, sin que dicha situación implique la pérdida del derecho a conservar el régimen de transición de estos últimos si lo tuvieren.

Lo anterior teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011 Radicado 1225-08 señaló que los beneficios que comprende el régimen de transición se pierden cuando se ha presentado un traslado al RAIS o cuando el trabajador se vincula a empresas excluidas de la aplicación del régimen del sistema general de pensiones, pero no encuentra como una causal de pérdida de los beneficios del régimen de transición, el hecho de que el empleador deba recurrir al mecanismo de la reserva actuarial señalado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que considera que un concepto emitido por el Seguro Social en el que se señalaba dicha pérdida, estaba incorporando una causal de extinción de los derechos que emanan del régimen de transición no establecida por la ley, excediendo las facultades legales y constitucionales que lo amparan.

1.2.4. Requisitos para la procedencia del estudio de un cálculo actuarial y el pago de un título pensional cuando hay ausencia de afiliación.

Debido a que la entidad administradora de pensiones debe requerir y contar con los medios probatorios que permitan verificar que entre el empleador que solicita el estudio del cálculo actuarial y el trabajador a favor de quien se pagará el título pensional correspondiente, existió efectivamente una relación laboral, para que el estudio de un cálculo actuarial proceda cuando hubo ausencia de afiliación por parte del empleador, es necesario que con la solicitud de estudio, el empleador allegue los siguientes documentos:

a. Entidad pública:

• Certificación del empleador, en donde haga constar la fecha durante la cual existió relación laboral o acto administrativo de aceptación de renuncia.

b. Entidad privada en reestructuración, liquidación o concordato:

• Certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica expedido por la cámara de comercio respectiva y/o superintendencia que corresponda.

• Certificación expedida por el representante legal en la que conste la fecha durante la cual existió relación laboral.

• Liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales a favor del trabajador.

c. Entidad privada liquidada o inactiva:

• Certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica expedido por la cámara de comercio respectiva y/o superintendencia que corresponda.

• Certificación expedida por el liquidador o representante legal en la que conste la fecha durante la cual existió relación laboral.

• Liquidación definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador.

d. Persona natural - trabajador dependiente:

• Liquidación de prestaciones sociales donde conste la fecha durante la cual existió relación laboral.

En todo caso, cuando existe el pago de un cálculo actuarial previa la declaración de una relación laboral, la Administradora Colombiana de Pensiones comunicará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje, que ante esta entidad se presentó una declaración en ese sentido, con el fin que verifiquen el pago de los aportes parafiscales correspondientes o procedan a su cobro, si a ello hubiere lugar.

1.2.5. Incrementos pensionales.

Los incrementos pensionales son una prestación económica regulada por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 consistente en el aumento que sufrían las pensiones de vejez e invalidez en un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, si dependían económicamente del beneficiario, y en un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependiera económicamente de este y no disfrutara de una pensión. En los términos del artículo 22 del Decreto 758 de 1990 dicha prestación económica no hace parte de la pensión de vejez o invalidez.

Por su parte, los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 que regularon lo atinente a los montos que deben integrar las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, nada dispusieron respecto a los incrementos que consagraba la legislación anterior, es decir, los artículos mencionados generaron una nueva regla con respecto al monto de dichas prestaciones, la cual rige a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando derogada la regla anterior que consagraba una disposición diferente.

Al respecto, no puede pasarse por alto que, si bien, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 de manera expresa se refirió únicamente a la derogatoria de los artículos 2º de la Ley 4ª de 1966, 5º de la Ley 33 de 1985, al parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y a los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, también señala expresamente que deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en consecuencia si la Ley 100 de 1993 en sus artículos 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones de vejez e invalidez se abstuvo de mencionar los incrementos de las mismas y generó una regla nueva que regula dicho monto, debe entenderse que la norma anterior quedó derogada.

Ahora bien, con respecto a los usuarios que tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en tal virtud, pueden pensionarse con base en la edad, el tiempo de servicio, el número de semanas y el monto de pensión establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es necesario aclarar frente a la aplicación del Decreto 758 de 1990 que en efecto, el mismo se aplica exclusivamente respecto a los factores mencionados, sin que sea posible que dicho beneficio se extienda a factores diferentes y mucho menos a otras prestaciones, por lo que teniendo en cuenta que en los términos del artículo 22 del Decreto 758 de 1990 los incrementos son una prestación diferente a la pensión de vejez, tampoco es procedente concederla para los beneficiarios del régimen de transición.

Adicional a lo anterior, no es dable entender que los incrementos pensionales hacen parte del ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló expresamente la forma en la que debe calcularse dicho ingreso al señalar que: (i) a quienes a la entrada en vigencia de dicho régimen les hiciere falta menos de 10 años para adquirir la pensión de vejez, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, y (ii) a quienes les hiciere falta más de 10 para adquirir el derecho a la pensión desde el 1º de abril de 1994, el IBL será el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el de toda la historia laboral si fuere superior con la misma regla de actualización, por lo que, al regular la Ley 100 de 1993 integralmente el aspecto del ingreso base de liquidación de quienes se encuentran en el régimen de transición, no es de recibo frente a este aspecto, aplicar la norma que antecedió a la mencionada ley.

1.3. Pensiones especiales de alto riesgo.

Mora en el pago de cotizaciones de alto riesgo

Siempre que el empleador no pague la cotización especial oportunamente recaerá en mora. Si aún no ha sido reconocida la prestación al beneficiario, el empleador, podrá ponerse al día en los pagos incluso si no canceló el incremento legalmente reconocido para las actividades de alto riesgo.

El empleador deberá realizar el correspondiente cálculo actuarial y realizar el pago más los intereses de mora, corrigiendo de esta forma el IBC en forma retroactiva.

1.3.1. Exequibilidad del artículo 9º del Decreto 2090 de 2003 - Sentencia C-030 de 2009.

De conformidad con la Sentencia C-030 de 2009, es exequible el artículo 9º del Decreto 2090 de 2003, en el entendido de que: a) el plazo de tres (3) meses, de que trata dicho artículo, para que las personas que ejercen actividades de alto riesgo que se encuentren afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad se trasladen al régimen de prima media con prestación definida, se contará a partir de la comunicación de la sentencia y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, como se advirtió en la Sentencia C-789 de 2002.

En ese orden de ideas, los trabajadores que ejerzan actividades de alto riesgo, se hayan trasladado al régimen de ahorro individual y que no se acojan al término de 3 meses señalado en el artículo y la sentencia anteriormente mencionados para devolverse al régimen de prima media, solo podrán trasladarse después de cumplir un mínimo de permanencia de 5 años en el RAIS, con excepción de aquellos a quienes les faltare 10 años o menos para completar la edad mínima de pensión, quienes deberán ceñirse por las sentencias C-1024 de 2004 y C-789 de 2002, en materia de traslados.

1.4. Pensiones compartidas.

1.4.1. Obligación de cotización.

Cesa la obligación de continuar cotizando en caso de contar con las semanas requeridas para la pensiones cuando: (i) existe la probabilidad de compartir una pensión entre un empleador y la administradora del régimen de prima media con prestación definida, (ii) el trabajador cumple con el requisito de semanas cotizadas y, (iii) el trabajador está en espera del cumplimiento de la edad para adquirir el derecho a la pensión del sistema general de pensiones, es facultativo del empleador continuar cotizando, por cuanto la no continuidad en el pago de las cotizaciones no significa que se pierda el carácter de compartibilidad de la prestación.

1.4.2. Indemnizaciones sustitutivas en pensiones compartidas.

Cuando el empleador jubilante haya realizado cotizaciones al sistema general de pensiones con la expectativa de compartir la pensión que ha reconocido a su trabajador con la que le pudiere reconocer dicho sistema, y no logra reunir el número de semanas requeridas para tal fin, bajo ninguna circunstancia procederá el reconocimiento de una indemnización sustitutiva a favor del trabajador con las semanas cotizadas por el empleador jubilante.

1.4.3. Giro de retroactivo en pensiones compartidas.

EI giro de retroactivo en pensiones compartidas procede cuando: (i) Existe una pensión compartida entre un empleador y la administradora del régimen de prima media con prestación definida; (ii) el trabajador cumple con los requisitos para ser pensionado por parte de la administradora de pensiones, pero dicho reconocimiento no es inmediato sino que tarda un tiempo para su inclusión en nómina y, (iii) el empleador es el que reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en la nómina de pensionados; el retroactivo que resultare del reconocimiento de la pensión, corresponde al empleador, como quiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte del ISS(19).

El giro del retroactivo al empleador, procede cuando se presente al menos una de las siguientes circunstancias:

• Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que la pensión reconocida tiene el carácter de compartida.

• Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el mayor valor que se llegue a generar después de que la administradora de pensiones reconozca la prestación, estará a cargo del empleador.

• Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el giro del retroactivo que se llegare a generar por el reconocimiento de la pensión por parte de la administradora de pensiones será a favor del empleador.

• Que exista manifestación expresa por parte del empleador en la que se establezca alguna de las tres circunstancias anteriores.

• Que exista autorización por parte del trabajador de giro del retroactivo a favor del empleador.

1.5. Otras pensiones especiales.

1.5.1. Pensión especial de padres cabeza de familia - artículo 9º Ley 797 de 2003.

Para que los padres cabeza de familia puedan acceder a la pensión especial de vejez de que trata el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 deben:

• Acreditar la condición de “padre cabeza de familia”, cuyos miembros dependen económicamente de él.

• Acreditar que tiene un trabajo que le impide atender a su hijo discapacitado y que de dicho ingreso depende el sustento familiar. e (sic)

• Haber cotizado el número mínimo de semanas exigido en el RPM (L. 797/2003) para acceder a la pensión de vejez”.

Otros requisitos que se deben acreditar para acceder a la pensión especial:

• El padre o madre de hijo inválido debe estar cotizando al sistema general de pensiones al momento de la solicitud pensional, razón por la que deberá adjuntar a su solicitud la intención de retirarse de la fuerza laboral una vez reconocida la prestación, para dedicarse al cuidado de su hijo.

• El hijo —menor o mayor de edad debe padecer una invalidez superior al 50% debidamente calificada.

• El hijo afectado por la invalidez física o mental debe permanecer en esa condición.

• El hijo afectado debe depender económicamente del padre cabeza de familia —o la madre según el presupuesto original de la norma en cuestión.

• El beneficio pensional se suspende cuando el padre trabajador se incorpore a la fuerza laboral.

• Si el padre “cabeza de familia” fallece y la madre tiene la patria potestad del menor inválido, ella podrá pensionarse con los mismos requisitos enunciados en líneas precedentes.

1.5.2. Régimen del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.

De conformidad con el Acto Legislativo 1 de 2005, las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (jul. 28/2003), se reconocerán de acuerdo a lo establecido en la Ley 32 de 1986, es decir, se requerirá ostentar 20 años de servicio en dicha institución en los cargos de oficiales, suboficiales y guardianes del cuerpo de custodia y vigilancia, sin requisito de edad alguna y equivaldrán al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

1.5.3. Régimen pensional empleados para el financiamiento del sector agropecuario “Finagro”.

A partir de la vigencia del Decreto 1200 de 1993, los trabajadores de Finagro tienen la calidad de trabajadores privados, razón por la cual, para efectos del ingreso a nómina no deberá exigírseles el retiro del servicio.

1.5.4. Aplicación de los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 a funcionarios del DAS.

Para el reconocimiento de pensiones de jubilación en virtud del Decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989, no se tendrán en cuenta los tiempos laborados como oficial de migración, antes del 26 de septiembre de 1989.

El tiempo de curso de formación en la Academia Superior de Inteligencia del DAS de quienes ingresan a la academia con el fin de realizar los estudios correspondientes al curso para detective, no es acumulable para efectos de pensión.

Lo anterior es diferente a la situación de los funcionarios públicos de la entidad que a su vez son alumnos de la academia porque adelantan estudios de actualización y capacitación cuyo tiempo de formación hace parte del requisito para adquirir el status de pensionado, a quienes dicho tiempo de formación podrá tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de prestaciones económicas.

1.6. Otros aspectos de la pensión de vejez.

1.6.1. Reliquidación por reincorporación a la vida laboral en el sector privado.

Un afiliado que tenga una pensión de vejez o jubilación reconocida por el ISS y que se reincorpore a la fuerza laboral, no debe efectuar aportes al sistema general de pensiones, por cuanto ya tiene cubierto el riesgo de vejez, lo que conlleva a la imposibilidad de reliquidar o reajustar la pensión reconocida anteriormente.

1.6.2. Reconocimiento de pensiones de vejez contenidas en el Decreto 758 de 1990.

Para proceder al reconocimiento de una pensión de vejez contenida en el Acuerdo 49 aprobado por el Decreto 758 de 1990, es necesario que el asegurado haya acreditado o acredite cotizaciones al Seguro Social, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es decir, 1º de abril de 1994.

1.6.3. Compatibilidad entre la pensión de jubilación extralegal concedida antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez del sistema de pensiones.

Las pensiones de jubilación de carácter legal concedidas por un determinado empleador, por ministerio de la ley son compartidas con la pensión que reconoce el sistema de pensiones, por ende la percepción de las dos prestaciones es incompatible, ya que ambas amparan la misma contingencia.

Las pensiones de jubilación de carácter extralegal que reconocen ciertos empleadores son compartidas con las que reconoce el sistema general de pensiones solamente si la primera se causó a partir del 17 de octubre de 1985(20), para lo cual el empleador debe seguir cotizando al sistema general de pensiones hasta cuando el asegurado cumpla con los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Por lo anterior, si la pensión extralegal se concedió por parte del empleador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, dicha pensión es compatible con cualquier prestación que se reconozca con base en las normas del sistema general de pensiones, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y por ende la compartibilidad.

Es necesario aclarar que en tratándose de pensiones de carácter compartido, las semanas a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión que reconoce el sistema general de pensiones se deben contabilizar hasta el cumplimiento del último de los requisitos (edad, tiempo, fecha de disfrute de la jubilación).

En los casos en que exista simultaneidad entre la cotización del empleador jubilante y otros empleadores, se deberá tener en cuenta dicha simultaneidad hasta la fecha del cumplimiento del último requisito (edad, tiempo, fecha de disfrute de la jubilación) y a partir de dicha fecha solo se tomarán las cotizaciones de los empleadores diferentes al jubilante hasta la última de ellas.

Así mismo, en los casos en que no exista compartibilidad y el empleador continuó cotizando con posterioridad a la fecha de jubilación, las semanas a tener en cuenta solo serán las que estén soportadas por la relación laboral, es decir, solo se tendrán en cuenta hasta la fecha de jubilación.

1.6.4. Compatibilidad entre una asignación de retiro y la pensión es de los miembros de la fuerza pública con base en las normas del sistema general de pensiones.

Las asignaciones de retiro reconocidas por el régimen de las fuerzas militares exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, son compatibles con las prestaciones económicas reconocidas en virtud del sistema general de pensiones.

Debe tenerse en cuenta que no está permitido contar tiempos dobles en uno y otro régimen, es decir, los tiempos tenidos en cuenta para el reconocimiento de las asignaciones de retiro no deben considerarse dentro de los tiempos que soportan un reconocimiento pensional en el sistema general de pensiones.

1.6.5. Fecha de disfrute de las pensiones de vejez.

Para efectos de establecer la fecha de disfrute de la pensión de vejez se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

a. Si el afiliado es dependiente y se encuentra retirado del sistema general de pensiones antes de cumplir requisitos para acceder a la prestación reclamada, esta se reconocerá a partir del cumplimiento del requisito de edad.

b. Si el afiliado es dependiente y se encuentra retirado después de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la prestación se reconocerá a partir del día siguiente a la fecha de retiro.

c. En aquellos casos en que el afiliado sea dependiente, ha cumplido requisitos para adquirir el derecho a la pensión y no aparece acreditada la desvinculación laboral por parte del empleador, la prestación será reconocida a partir de la fecha de inclusión en nómina.

Para que haya lugar al pago del retroactivo pensional, solamente es necesario la acreditación del retiro con el último empleador, con excepción de aquellos casos en los cuales la última cotización efectuada por los demás empleadores que hayan omitido reportar el retiro no sea superior a 4 años contados desde el retiro del último empleador.

d. En caso de que la fecha de cumplimiento de edad sea posterior a la fecha de la última cotización del asegurado como dependiente, los 4 años se contarán a partir de la fecha del cumplimento de la edad.

e. Si el afiliado es independiente y se encuentra retirado o deja de cotizar después de cumplir los requisitos, la prestación se reconocerá a partir del día siguiente a la fecha de retiro o de la última cotización.

Sin embargo, si con anterioridad a los aportes efectuados en calidad de independiente existen cotizaciones como dependiente, se deberá verificar el retiro de ellos, solo cuando su última cotización esté dentro de los cuatro años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad o de la última cotización como independiente.

f. Si el afiliado es un servidor público y radicó dentro de sus documentos para la pensión la certificación de retiro del servicio público o en la historia laboral se encuentra registrada la novedad de retiro, la prestación se reconocerá a partir de la fecha de retiro.

Si el afiliado no radicó dentro de sus documentos el retiro del servicio público indicando que sigue vinculado, la prestación se reconocerá a partir de la nómina subsiguiente a la de expedición del acto administrativo, evento en el cual se seguirá el procedimiento señalado en la Circular Externa 1 de 2012.

g. Si la última cotización se hizo a través del régimen subsidiado en pensión la fecha de disfrute será a partir del día siguiente a la última semana efectivamente cotizada, esto es, que se refleje tanto el subsidio como el aporte del trabajador.

h. Si un empleador se encuentra en mora con el pago de los aportes y realizándolos, se completan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la fecha de adquisición de la pensión será la fecha en la que reunió los dos requisitos para la pensión y la fecha de disfrute se seguirá por las reglas señalas en los literales anteriores, según corresponda, sin importar la fecha en la que se haya realizado el pago en mora.

i. Si un empleador se encuentra en mora con el pago de los aportes, y realizándolos el pensionado tiene derecho a un mayor valor en la prestación, la fecha de disfrute del mayor valor será la misma fecha de disfrute inicial de la prestación, sin importar la fecha en la que se pagaron los aportes en mora.

j. En los casos en los que medie pago de cálculo actuarial, que debe realizarse en todo caso antes de la fecha de siniestro, el reconocimiento de la pensión de vejez, se deberá efectuar a partir de la fecha de disfrute de acuerdo a las reglas señaladas en los literales anteriores y no a la del pago del título pensional correspondiente. La regla mencionada aplica para las pensiones de invalidez y sobrevivientes siempre y cuando el pago del cálculo actuarial se haya realizado con anterioridad a la ocurrencia del siniestro.

k. La persona que ha reunido los requisitos para acceder a una pensión de vejez y que se encuentra exonerada del pago de cotizaciones en virtud del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y conserva la calidad de trabajador afiliado obligatorio, solo se entenderá retirado del sistema general de seguridad social en pensiones en el momento en que no se encuentre inmersa en alguna de las situaciones previstas en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003. Así, solo a partir del momento en que la persona no ostente la calidad de afiliado obligatorio al sistema general de seguridad social en pensiones, será posible el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, toda vez que a partir de ese momento dejará de pertenecer al sistema general en pensiones y su retiro se deberá ver reflejado en la historia laboral. En caso de que no se vea reflejado el retiro, la prestación será reconocida a partir de la fecha de inclusión en nómina.

l. En los casos en los que el afiliado se encontraba pensionado por invalidez y cumplida la edad mínima y el número de semanas requerido solicita pensión de vejez y opta por esta última por resultar más favorable, hay lugar al pago del retroactivo pensional por el mayor valor resultante entre las mesadas pensionales pagadas por invalidez y las causadas por vejez desde la fecha de desfrute de acuerdo a las reglas en los literales anteriormente señalados.

m. A los trabajadores asociados a las cooperativas y precoperativas de trabajo asociado —CTA— antes del 22 de julio de 2008, no se les exigirá novedad de retiro dada su calidad de trabajadores independientes. A partir del 22 de julio de 2008, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1233 de 2008, a los trabajadores asociados de este tipo de asociaciones, se les debe exigir la novedad de retiro del sistema, dada su calidad de trabajadores dependientes.

1.6.6. Giro del retroactivo cuando media contrato de mutuo, préstamos prepensionales o pensiones de carácter temporal.

A excepción de las prestaciones de carácter compartido, no es jurídicamente viable girar retroactivo a favor de empleador o de un tercero, así medie contrato de mutuo o préstamo prepensional o pensiones de carácter temporal.

1.6.7. Desafiliación retroactiva contrato rentas temporales.

Cuando media un contrato de rentas temporales la relación entre el asegurado y la entidad aseguradora (fondo de pensiones), no tipifica una relación laboral, razón por la cual no es procedente solicitar a la entidad aseguradora los documentos soporte para el trámite de desafiliación retroactiva. Sin embargo, dichos documentos sí son exigibles al empleador, como quiera que la celebración de un contrato civil no le exime de las demás obligaciones legales.

1.6.8. Calidad de los funcionarios de las notarías.

El notario y el personal que labora en las notarías, no son empleados o trabajadores del Estado y se encuentran sometidos a la normatividad propia de los trabajadores particulares independientemente de la entidad a donde haya efectuado sus aportes.

1.6.9. Compatibilidad pensional entre pensiones de magisterio y pensiones e indemnizaciones del sistema general de pensiones.

La compatibilidad se determina según 3 grupos de docentes clasificados según la fecha de ingreso a la actividad, así:

e) Docentes vinculados antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 inscritos en el escalafón docente de conformidad con el Decreto 2277 de 1979. Se les aplican las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, es decir, las asignaciones que a 18 de mayo de 1992 (fecha de entrada en vigencia de la L. 4ª/92) beneficiaran a los docentes pensionados.

Se concluye que existe compatibilidad entre las pensiones reconocidas por el magisterio y las prestaciones reconocidas por el sistema general de pensiones cuando se trate de docentes oficiales que hubieren adquirido el estatus de pensionado con anterioridad al 18 de mayo de 1992 (fecha de entrada en vigencia de la L. 4ª/92).

f) Docentes del sector educativo estatal vinculados a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 y a los asimilados que opten por ello, de conformidad con los artículos 2º y 65 del mismo decreto. Gozan de compatibilidad en el goce de la pensión de jubilación, al declararse la inexequibilidad del artículo 45 del mismo decreto, es decir a partir del 4 de diciembre de 2003.

De lo anterior se concluye que para este grupo existe la compatibilidad pensional, siempre y cuando se trate de docentes del sector educativo vinculados a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 y a los asimilados que opten por ello, si el cumplimiento de las exigencias legales para acceder a la pensión se verifica con posterioridad al 4 de diciembre de 2003 (fecha de la Sent. C-1157 de dic. 4/2003); ahora bien, si los requisitos para acceder a la pensión ocurren con anterioridad al 4 de diciembre de 2003, la pensión será incompatible por cuanto para ese momento el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, se encontraba vigente y disponía una incompatibilidad entre las pensiones del magisterio con las pensiones del Seguro Social.

g) Docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, que dispuso la inclusión en el régimen de prima media con prestación definida de los docentes, quienes no gozan de la compatibilidad pensional.

1.6.10. Compatibilidad entre las pensiones de Ecopetrol y las reconocidas por el sistema general de pensiones.

a) La pensión percibida por cumplir con el régimen de pensionados de Ecopetrol es compatible con las prestaciones económicas reconocidas por el sistema general de pensiones, previo el cumplimiento de los requisitos correspondientes.

b) Si una persona prestó servicios a Ecopetrol y con posterioridad al 1º de abril de 1994 se trasladó a alguno de los regímenes pensionales del sistema general de pensiones, Ecopetrol concurrirá con la prestación que corresponda, a través del bono tipo A o B según el caso.

c) Si la persona prestó servicios a Ecopetrol y al 1º de abril de 1994 se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales será Colpensiones la que reconozca la prestación que corresponda y Ecopetrol concurrirá con una cuota parte pensional.

1.6.11. Aplicación de la indexación ingreso base de liquidación.

La indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas entre el 4 de julio de 1991 (promulgación de la Constitución Política de Colombia) y el 23 de diciembre de 1993 (fecha de entrada en vigencia de la L. 100/93) será procedente a petición de parte. Respecto a la prescripción del mayor valor que resulte como consecuencia de lo anterior, deberá darse aplicación a la prescripción trienal (tres años contados a partir de la solicitud del asegurado).

II. Indemnizaciones

2.1. Liquidación indemnización sustitutiva de tiempos cotizados en otras administradoras del régimen de prima media.

Para efectos del reconocimiento de una indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta los tiempos cotizados a aquellas administradoras del régimen de prima media que hayan sido asumidas por ISS en virtud de un mandato legal. Si la administradora no manejaba separadamente las cotizaciones de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por riesgo común de las efectuadas a salud, se aplicará la proporción establecida en los artículos 20 y 204 de la Ley 100 de 1993.

2.2. Indemnización por aportes régimen subsidiado.

Para efectos de la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez respecto a los tiempos cotizados a través del Consorcio Prosperar, deberá efectuarse teniendo en cuenta únicamente el aporte efectuado por el afiliado y deberá devolverse al consorcio el valor de los subsidios otorgados.

III. Pensión de sobrevivientes

3.1. Fecha de causación de la pensión de sobrevivientes.

La fecha de causación de la pensión de sobrevivientes es la fecha de fallecimiento del afiliado o pensionado, descontando mesadas giradas con posterioridad al fallecimiento.

3.2. Incompatibilidad de pensión de sobrevivientes y pensión de vejez.

Las pensiones de sobrevivientes que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para su reconocimiento requieren haber dependido económicamente del causante, a saber, las pensiones de sobrevivientes a favor de ascendientes, hijos inválidos y a favor de los hermanos inválidos del causante, son incompatibles con la pensión de vejez que perciban los beneficiarios de las primeras, toda vez que con la percepción de la pensión de vejez se desvirtuaría uno de los requisitos para ser acreedor de la pensión de sobrevivencia, como lo es la dependencia económica.

Teniendo en cuenta que la dependencia económica no puede ser total y absoluta por disposición de la Corte Constitucional, es necesario que se lleve a cabo investigación administrativa donde se demuestre la dependencia de la pensión de sobrevivientes, así el beneficiario ostente una pensión de vejez.

3.3. Pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta.

En el caso de muerte declarada judicialmente por desaparecimiento, el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes deberá calcularse a partir de la fecha de desaparición. Sin embargo, la fecha de causación del derecho (muerte) será la declarada por el juez.

3.4. Pensión de sobrevivientes parejas homosexuales.

De acuerdo a la Sentencia C-336 de 2008 también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales, de esta manera si dichas parejas llegaren a cumplir con los requisitos para el reconocimiento de la mencionada prestación se reconocerá a partir de la fecha de causación señalada en el numeral 3.1 de pensión de sobrevivientes de esta circular.

3.5. Validez de la conciliación entre cónyuges y compañeras permanentes.

Cualquier acuerdo o conciliación que se realice entre una cónyuge y una compañera permanente de un causante respecto al porcentaje de la pensión de sobrevivientes a la cual cada una es acreedora, no tiene efectos frente al sistema de seguridad social.

IV. Pensión de invalidez

4.1. Fecha de causación de la pensión de invalidez.

La pensión de invalidez se percibe a partir de la fecha de estructuración.

Si se continuaron recibiendo pagos por subsidio de incapacidad con posterioridad a la fecha de estructuración, la fecha de disfrute será el día siguiente del pago de la última incapacidad.

4.2. Fecha de causación de la pensión de invalidez de servidor público.

Si la calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez y el servidor cumple los requisitos para acceder a ese derecho pensional, la administradora de pensiones procederá al pago de la prestación desde la fecha de estructuración del estado de invalidez, o desde la expiración del subsidio por incapacidad por parte de la EPS o administradora de pensiones. En todo caso, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento, la administradora de pensiones informará al empleador la fecha a partir de la cual hará el reconocimiento de la mencionada prestación, para lo cual seguirá el procedimiento señalado en la Circular Externa 1 de 2012.

El hecho que el empleador público continúe efectuando el pago de salarios al servidor público no es razón suficiente para concluir que el retroactivo que se genere como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez deba ser girado al empleador, por cuanto el pago de los salarios durante tal periodo de tiempo se efectuó bajo el propio riesgo del empleador.

4.3. Aplicación de la prescripción en el reconocimiento de la pensión de invalidez.

La prescripción de las mesadas de una pensión por invalidez de origen común se cuenta desde el momento en que queda ejecutoriado el dictamen médico laboral que determina el estado de invalidez del solicitante emanado de las entidades que señala el artículo 142 del Decreto-Ley 19 de 2012 y el dictamen emanado de las juntas regionales o junta nacional quede en firme de conformidad con lo establecido en el mismo artículo.

4.4. No procedencia del giro oficioso de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez.

No es procedente reconocer de oficio la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez cuando el asegurado no reúne los requisitos para acceder a la pensión por este riesgo, por cuanto la Ley 361 de 1997 permitió que las personas con limitaciones físicas o mentales ingresen a la vida laboral y continúen cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones sin que ello implique la suspensión o pérdida de la mesada pensional, en los casos de los pensionados por invalidez. Por tal razón, el reconocimiento y giro de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez solo procederá cuando medie solicitud expresa del asegurado.

V. Aspectos comunes a las pensiones de invalidez y sobrevivientes

5.1. Pago de cotizaciones en mora.

No es procedente el pago de las cotizaciones en mora efectuados con posterioridad a la estructuración de la invalidez o a la fecha de la muerte, excepto cuando se trate de una pensión de invalidez que tienen por origen una enfermedad degenerativa, toda vez que de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia constitucional se debe tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada y a partir de allí contar las semanas requeridas por la ley para pensionarse(21).

5.2. Régimen de transición.

No es procedente aplicar el régimen de transición para las pensiones de invalidez y sobrevivientes(22).

5.3. Aplicación de la condición más beneficiosa.

Para efectos del estudio de pensiones de invalidez y sobrevivientes, se dará aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en aquellos casos en donde el hecho generador de la pensión se cause entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abr. 1º/94) y la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (ene. 29/2003), y que no reúnan el requisito de semanas requeridas señaladas en estos últimos, siendo entonces pertinente estudiar la prestación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990.

Con respecto a las pensiones que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 797 y 860 de 2003 se debe reconocer las pensiones de invalidez y sobrevivientes aplicando la norma vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez o de la fecha del fallecimiento del afiliado, habida consideración que la Ley 797 de 2003 en pensión de sobrevivientes y la Ley 860 de 2003 en invalidez tienen requisitos menos restrictivos que los que tenía la Ley 100 de 1993, por lo que en virtud del principio de progresividad ya no es procedente acudir a la normatividad anterior para dirimir conflictos normativos para el reconocimiento de este tipo de pensiones.

5.4. Fidelidad en el reconocimiento de pensiones de invalidez y sobrevivencia.

Debe acogerse la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de tutela(23) de la Corte Constitucional donde se consideró que el requisito de la fidelidad siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue inaplicado, por contravenir el principio de progresividad de los derechos, y donde la ratio decidendi se constituye en precedente constitucional que debe acogerse en todo momento cuando se observen casos con hechos equivalentes, en la medida que el mismo hace parte sustancial del orden jurídico que impone su obligatorio cumplimiento para el operador jurídico.

De esta manera esta vicepresidencia considera necesario adoptar las siguientes reglas:

• Reconocimiento por vía administrativa sin exigencia de fidelidad al sistema teniendo en cuenta el acogimiento a la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional anteriores al 1º de julio o 20 agosto de 2009.

• A las personas que hayan generado su derecho pensional (pensión de invalidez o sobrevivencia) con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, mediante Sentencia C-428 de 1º de julio de 2009 y de los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, mediante Sentencia C-556 de 2009, se les debe reconocer por vía administrativa sin exigencia de fidelidad al sistema, siempre y cuando se reúnan los demás requisitos para ello.

• Ante los eventos que mediante sentencia judicial se haya negado el acceso a la pensión de sobrevivientes o invalidez por falta del requisito de fidelidad al sistema el afiliado o beneficiario podrá iniciar nuevamente el trámite administrativo ante Colpensiones teniendo como soporte jurídico de la decisión la sentencia que declaró la inexequibilidad de la norma y que por tanto dejó sin sustento jurídico tanto la negativa del ISS como la decisión judicial ejecutoriada.

VI. Afiliación, cotizaciones y tiempos de servicio

6.1. Afiliación al sistema general de pensiones cuando se ha reconocido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Una vez el asegurado haya solicitado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no puede volver al sistema general de pensiones, toda vez que manifestó bajo la gravedad de juramento la imposibilidad de continuar cotizando al sistema, manifestación que es de carácter voluntario.

6.2. Colombianos residentes en el exterior no obligados a afiliarse al sistema general de seguridad social en salud.

Los colombianos residentes en el exterior no están obligados a afiliarse al sistema general de seguridad social en salud y tienen la calidad de afiliados voluntarios al sistema de seguridad social en pensiones.

6.3. Aportes a la seguridad social en suspensión disciplinaria o licencia no remunerada.

En el evento en que durante una relación legal y reglamentaria exista una licencia no remunerada o una suspensión disciplinaria, el empleador no está obligado a hacer aportes a pensiones, lo que implica necesariamente que mientras dure la licencia o la suspensión, la obligación de cotizar también se suspende.

Lo anterior implica sí mismo que frente al tiempo durante el cual el empleador no realizó aportes por ese motivo, no es viable efectuar imputación de pagos.

6.4. Cómputo de tiempos de servicio fuerzas militares, policía y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los tiempos laborados como miembro de las Fuerzas Armadas (fuerzas militares y policía) inclusive el personal civil que labora en dichas fuerzas, así como el tiempo cotizado en el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, es válido para el reconocimiento de una pensión de vejez conforme a Ley 797 de 2003.

6.5. Nulidad del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia de tutela ha señalado que la administradora de pensiones que corresponda desconoce el derecho fundamental a la seguridad social cuando no tiene en cuenta semanas cotizadas solamente al sistema general de pensiones, sin que por los mismos periodos se hayas (sic) realizado las cotizaciones correspondientes al sistema general de seguridad social en salud, argumentando que se trata de una mala interpretación dada al texto del inciso 2º del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, toda vez que, en su concepto, allí no se señala dicha consecuencia para el trabajador o cotizante, concluyendo que la falta de cotización al sistema general de seguridad social en salud, cuando se hacen pagos para el sistema de pensiones no tiene como consecuencia directa, que las semanas cotizadas en este último, no sean válidas, por lo que las mismas deben incluirse dentro del conteo de semanas y la liquidación de la pensión de vejez(24).

Posteriormente el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia 1687-07 del 6 de abril de 2011 declaró la nulidad del inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, indicando que dicho inciso, al señalar que en caso de resultar diferente la base de cotización entre un sistema y otro, los aportes que excedan los realizados al sistema de seguridad social en salud no deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, está señalando una restricción no prevista en la ley que dice reglamentar, excediendo sus facultades constitucionales y legales. Señala la alta corporación que si bien, por mandato legal las cotizaciones al sistema de salud deben hacerse sobre la misma base que las realizadas al sistema de pensiones, la ley no prevé la posibilidad de no tener en cuenta para la liquidación de la pensión, los aportes que excedan a los realizados para el sistema de seguridad social en salud, ni la posibilidad de que en esos eventos, los aportes excedidos sean devueltos al afiliado, por tanto:

• La solicitud pensional se decide sin importar la fecha de la causación del derecho, se deben tener en cuenta los efectos de la sentencia del Consejo de Estado.

• Si se solicita el reconocimiento de las prestaciones económicas negadas por no tener en cuenta las cotizaciones mencionadas o se solicita una reliquidación se debe decidir de acuerdo a lo establecido por la sentencia del Consejo de Estado.

6.6. Tope máximo de cotización.

El límite de cotización al sistema general de pensiones es de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

Este tope no es aplicable a los senadores y representantes a la Cámara, a los magistrados de las altas cortes y a los procuradores delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, cuyo ingreso base de cotización corresponde al 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen.

VII. Aspectos comunes a las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones de vejez, invalidez y muerte

7.1. Imprescriptibilidad.

De conformidad con lo planteado por el precedente judicial de la Corte Constitucional(25), teniendo en cuenta que la indemnización sustitutiva de las pensiones de vejez, invalidez y muerte son una garantía establecida por el legislador que busca sustituir las pensiones correspondientes cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, dicha prestación económica se puede equiparar a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de la imprescriptibilidad para este tipo de derechos debe aplicarse a este ámbito.

Lo anterior significa que las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones de vejez, invalidez y muerte pueden solicitarse en cualquier tiempo, sin que opere el fenómeno de la prescripción para su exigencia.

Cosa distinta sucede cuando la administradora de pensiones ha reconocido ya el derecho a la indemnización, pues en ese caso el término de prescripción para hacer efectivo el pago empieza a contarse una vez ejecutoriado el acto administrativo a través del cual se ha reconocido el derecho a la misma.

VIII. Auxilios funerarios

8.1. El auxilio funerario.

Se reconocen a:

a) La persona natural o jurídica que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado.

b) Los herederos cuando el causante haya suscrito un contrato de servicios preexequiales (no requiere proceso de sucesión).

c) Cuando el reclamante sea el suscriptor del contrato preexequial (en este caso no tiene derecho: ni la funeraria o compañía que prestó el servicio, ni sus beneficiarios).

Se causa:

a) Al fallecer el pensionado (vejez o invalidez, no opera para sustituciones o sobrevivientes).

b) Cuando el afiliado, al momento de su fallecimiento, se encontraba al día en el pago de aportes. Los pagos efectuados después de la fecha de fallecimiento tanto para trabajadores dependientes como para independientes, así se realicen con intereses de mora, no genera derecho a auxilio funerario (D. 1406/99, art. 53).

Prescribe después de transcurrido un (1) año a partir de la fecha de fallecimiento (D. 758/90, art. 50).

El término para resolver la solicitud de auxilio funerario es de dos (2) meses, contados a partir de la radicación de la solicitud por el peticionario.

El auxilio funerario equivale al último salario base de cotización o la última mesada pensional recibida (no inferior a 5 ni superior a 10 SMLMV).

Cuando por disposición legal los gastos funerarios estén cubiertos por una póliza de seguros, la administradora de pensiones podrá repetir contra la entidad aseguradora que lo haya amparado, por las sumas que se paguen por este concepto.

Afiliado y pensionado: son las personas en favor de quienes se hicieron las cotizaciones que originaron el derecho a la pensión (D. 1889/94, art. 18).

8.2. Prueba del pago para el reconocimiento de auxilios funerarios.

Para acceder al auxilio funerario se considera como prueba de su pago la factura de venta de los servicio funerarios y por tanto, la persona sufragante de dicho gastos debe presentar la factura, la cual sirve de prueba ante la administradora; para los casos en que se haya tomado contrato preexequial, el documento prueba será la certificación de gastos expedida por la entidad que presto el servicio de exequias, suscrita por la persona delegada para el efecto.

Comuníquese y cúmplase.

N. del D.: la presente circular interna va dirigida a los vicepresidentes, directores nacionales de oficina, gerentes nacionales de oficina, gerentes regionales, funcionarios públicos.

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-223 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(2) Ibídem.

(3) Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Rad. 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11).

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011), Rad. 25000-23-25-000-2005-05520-01(1117-09).

(6) Quienes deben acreditar su título con las certificaciones correspondientes y rendir una declaración judicial sobre el libro.

(7) Consejo de Estado en Proveído 1082 de 22/04/98.

(8) “Por medio del cual se reglamenta 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones”.

(9) Consejo de Estado, fallo del 18 de enero de 2007, Exp. 11001-03-06-000-2006-00122-00.

(10) Consejo de Estado, Número interno: 0122-10, sentencia del 12 de marzo de 2012, C.E. Alfonso Vargas Rincón.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 23 de marzo de 2010, Exp. 37959.

(12) Ó 30 de junio de 1995 ó la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial en el caso de servidores públicos del orden territorial.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-1024 de 2004.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002.

(15) Ibídem.

(16) Artículo 7º del Decreto 3995 de 2008.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010.

(18) Corte Constitucional, Sentencia SU-062 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(19) Corte Suprema de Justicia, fallo Rad. 32010 del 8 de julio de 2008.

(20) Decreto 758 de 1990 - artículo 18.

(21) Ibídem.

(22) Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia de casación, Rad. 27231 del 25/04/2006.

(23) Cfr. T-453 de mayo 26 de 2011, M. Nilson Pinilla Pinilla “Así, alegar que no se puede dar aplicación a las sentencias C-428 y C-556 de 2009, en los eventos en que el hecho generador del derecho pensional ocurrió antes de julio 1º o agosto 20 de 2009, según el caso, no es jurídicamente válido, debido a que el requisito siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue inaplicado, pues contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad que rige todo el sistema general de seguridad social, al consagrar reformas que disminuían derechos ganados23, sin justificación para ello. Además, admitir dicha opción sería actuar en flagrante contraposición con los principios de igualdad y favorabilidad estatuidos en la preceptiva nacional e internacional.

Sintetizando, el precedente constitucional en estos casos obliga a que:

(i) En todo tiempo, deviene inadmisible exigir la “fidelidad”, tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez.

(ii) No pueden seguir excusándose las administradoras de fondos de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela se los impide sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (art. 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad”. Cfr. T-287 de marzo 28 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (art. 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad”.

Cfr. T-287 de marzo 28 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (art. 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad”. (sic)

(24) Corte Constitucional, sentencias T-480 de 2012.

(25) Ver Corte Constitucional, sentencias T-546 de 2008, Sentencia T-472/2011, Sentencia T-584/2011, T-062/2012 entre otras.