Colpensiones

CIRCULAR 4 DE 2013 

(Julio 26)

Asunto: Criterios jurídicos básicos de reconocimiento pensional.

(Nota: Véase Circular Interna 6 de 2013 de la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones)

En uso de las facultades legales consagradas en los artículos 4º y 6º de la Resolución 039 de 2012, el artículo 20 del Decreto 4936 de 2011 y considerando que de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto-Ley 4121 de 2011 la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como empresa industrial y comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, tiene por objeto la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida, las prestaciones especiales que las normas legales le asignen, y la administración del sistema de ahorro de beneficios económicos periódicos, es necesario establecer los criterios jurídicos básicos sobre el reconocimiento de prestaciones económicas que deberán cumplirse para el efecto, de conformidad con:

1. Las sentencias emanadas por la Corte Constitucional, que señalan los lineamientos para la aplicación por parte de la administración del precedente judicial, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

— Sentencia C-539 de 06 de julio de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

— Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

— Sentencia C-816 de 01 de noviembre de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo.

— Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo.

2. La Sentencia C-258 de 2013, a través de la cual la Corte Constitucional estableció la interpretación que debía darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al Acto Legislativo 01 de 2005 a la luz de la cláusula de igualdad en concordancia con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, concluyendo:

I. El régimen especial de los congresistas solo se aplica para edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión referido a la tasa de reemplazo, en la medida que la intención del legislador había sido la de impedir la ultractividad del ingreso base de liquidación de cada régimen.

II. El ingreso base de liquidación solo puede ser obtenido con base en dos criterios:

— El promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta si a 1º de abril de 1994 el tiempo faltante era inferior a 10 años.

— El promedio de lo cotizado en los últimos 10 años si el tiempo faltante superaba 10 años, con aplicación de lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

III. El incremento anual de las pensiones debe efectuarse con base en el índice de precios al consumidor y no de acuerdo al porcentaje en el que se incrementa el salario mínimo legal mensual vigente.

IV. Ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, puede superar a partir de 1º de julio de 2013, el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. La implementación de las nuevas reglas de negocio fueron analizadas y aprobadas por el comité de conciliación de la entidad.

1. Modificar el numeral 1.1.1 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.1.1. Aplicación del Decreto-Ley 546 de 1971.

El servidor público que:

a. Reunir a 1º de abril de 1994, los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición así como los previstos para su conservación de acuerdo a lo dispuesto por el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.

b. Llegue a la edad de 55 años si es hombre o a la de 50 años de edad si es mujer.

c. Acredite 20 años de servicios al Estado continuos o discontinuos, prestados con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 546 de 1971.

d. Acredite que de los 20 años de servicio público señalados en el literal anterior por lo menos 10 fueron prestados exclusivamente a la rama judicial, al Ministerio Público o a ambas entidades, y,

e. Acredite una vinculación a la rama judicial o al Ministerio Público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Tendrá derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio de las cotizaciones realizadas durante los últimos 10 años. En caso de no tener tiempos cotizados con anterioridad a 1994 pero si laborados en el sector público los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones económicas son los certificados por el empleador como factores salariales.

Este régimen no es aplicable a los funcionarios de las personerías distritales y municipales, toda vez que el personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en estricto sentido delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, y no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma.

Los funcionarios de las personerías municipales y distritales son funcionarios del orden municipal, aun cuando se encuentran sujetos a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, por eso, el artículo 280 de la Constitución Política se aplica exclusivamente a quienes tienen el carácter de agentes del Ministerio Público dependientes del procurador.

En este orden de ideas debe considerarse, que el artículo 99 del Decreto-Ley 1421 de 1993, dispone que los funcionarios de la Personería Distrital, que por delegación actúen como representantes del Ministerio Público, no deben acreditar la calidad de jueces, magistrados y fiscales ante los cuales ejerzan las funciones delegadas y por ende tampoco tienen derecho a la remuneración y prestaciones de estos.

2. Modificar el numeral 1.1.2 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.1.2. Aplicación del Decreto 929 de 1976.

El servidor público que:

a. Reunir a 1º de abril de 1994, los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición así como los previstos para su conservación de acuerdo a lo dispuesto por el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el arlo 2014”.

b. Llegue a la edad de 55 años si es hombres o a la de 50 años de edad si es mujer.

c. Acredite 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 929 de 1976.

d. Acredite que de los 20 años de servicio público señalados en el literal anterior por lo menos 10 fueron prestados exclusivamente a la Contraloría General de la República.

e. Acredite una vinculación a la entidad mencionada en el literal anterior antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Tendrán derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años. En caso de no tener tiempos cotizados con anterioridad a 1994 pero sí laborados en el sector público los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones económicas son los certificados por el empleador como factores salariales.

3. Modificar el numeral 1.1.3 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.1.3. Pensión a favor de magistrados de altas cortes.

Los magistrados de altas cortes que:

a. Sean beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como los previstos para su conservación de acuerdo a lo dispuesto por el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.

b. Tengan 55 años de edad.

c. Tengan 20 años de servicio continuos o discontinuos prestados a entidades públicas y/o cotizados al sector privado.

d. A 1º de abril de 1994 hayan ejercido el cargo de magistrados de altas cortes o quienes fueron elegidos para la legislatura del 20 de julio de 1994.

Tienen derecho a una pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizaron al sistema general de pensiones durante los últimos 10 años, pensión que no puede exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A la fecha de expedición de esta circular la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones revisará todas las pensiones reconocidas bajo el régimen de magistrados de altas cortes y determinará cuáles fueron reconocidas con el lleno de los 4 requisitos señalados en el presente numeral y cuales fueron reconocidas sin el lleno de los mismos, luego de lo cual aplicará las siguientes reglas:

(i) A quienes fueron pensionados bajo el régimen de magistrados de altas cortes y cumplen integralmente con los 4 requisitos de que tratan los literales del a. al d. del presente numeral, a partir del 1º de julio del año 2013 no se les pagarán pensiones superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin importar la fecha en que se haya causado la pensión, razón por la cual se deberá ajustar el valor de la prestación económica al tope mencionado. Lo anterior significa que toda mesada pensional que se pague con posterioridad al 1º de julio de 2013, incluyendo el pago de retroactivos pensionales no podrá exceder dicho monto y debe ajustarse al mismo.

(ii) Del ajuste hecho a la mesada pensional debe comunicarse al pensionado a través de un escrito contra el cual no proceden recursos por tratarse de la comunicación del cumplimiento de una orden judicial. A quienes fueron pensionados con el régimen de magistrados de altas cortes y no cumplen con el lleno de los requisitos contenidos en los literales del a. al d. del presente numeral, la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones revocará de manera directa y parcialmente el acto administrativo mediante el cual se les reconoció la pensión de vejez y estudiará, liquidará y reconocerá la prestación económica con base en el régimen legal que aplique al caso concreto, para lo cual se deberán seguir las siguientes reglas:

1. Antes del 31 de diciembre del 2013, la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones deberá emitir un acto administrativo de revocatoria directa parcial debidamente motivado, en el que, por un lado se argumente la procedencia de aplicar el régimen que legalmente procede, y por otro, se desvirtúe la legalidad del acto administrativo que se está revocando con base en los argumentos contenidos en la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional referidos al reconocimiento de prestaciones económicas con abuso del derecho y fraude a la ley.

2. El acto administrativo de revocatoria directa parcial deberá ser notificado en los términos de los artículos 66 a 69 de la Ley 1437 de 2011 y en su contenido se indicarse que contra el mismo proceden los recursos de reposición y apelación.

3. Mientras se surte el procedimiento de estudio, liquidación y reconocimiento de la pensión de vejez con base en el régimen que corresponda de acuerdo al caso, no es procedente suspender el pago de la mesada pensional en los términos dispuestos por la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013.

4. Las pensiones reconocidas por primera vez bajo el régimen de congresistas y magistrados del altas cortes con posterioridad al 8 de mayo de 2013 deberán seguir los requisitos de los literales del a. al d. de este numeral.

5. Los términos de caducidad de posibles acciones contenciosas contra estos actos de reconocimiento pensional, se reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a partir de la fecha de la comunicación de la Sentencia C-258 de 2013 emitida por la honorable Corte Constitucional.

(iii) Los derechos pensionales causados en virtud del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 de aquellos funcionarios que al 1º de abril de 1994 no acreditan requisitos previstos para este régimen especial, pero obtuvieron una liquidación o reliquidación de la pensión con clara desproporción en relación con la que le habría correspondido en una aplicación conforme a la Constitución del mencionado régimen; y aquellos derechos pensionales causados en el régimen especial de congresistas, pero que a través de decisiones administrativas o judiciales, obtuvieron el reajuste de su pensión con el único propósito de equiparar la pensión del interesado a la de otro congresista o magistrado que se pensionó con base en un ingreso superior, sin que existiese norma que ordenara tal equiparación; en otras palabras, las pensiones de quienes reclamaron principalmente, a través de procesos judiciales y alegando el derecho a la igualdad matemática que el monto de su pensión fuese exactamente igual al de otro congresista que recibió ingresos diversos al peticionario y obtuvieron una mesada con total falta de correspondencia entre lo recibido por el funcionario y lo cotizado, deberán reajustarse de acuerdo a las siguientes reglas:

1. Las pensiones que fueron reconocidas por vía administrativa deben ser revocadas siguiendo los parámetros señalados en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, lo que significa que la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones debe emitir un acto administrativo en el que revoque directamente la resolución mediante la cual se reconoció la pensión y reconozca la prestación correspondiente con arreglo a las normas aplicables a cada caso concreto, aun sin el consentimiento del particular.

2. Las pensiones reconocidas en cumplimiento a una sentencia judicial, deberán seguir lo indicado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de Colpensiones, previo el consentimiento del particular, deberá expedir un acto administrativo que revoque directamente la resolución anterior y reconozca la prestación económica con arreglo a las normas que aplican para su prestación económica.

3. Mientras se hacen los reajustes correspondientes no es procedente suspender los pagos de las mesadas pensionales.

4. Modificar el numeral 1.1.4 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.1.4. Aplicación de la Ley 33 de 1985:

Los servidores públicos que:

a. Sean beneficiarios del régimen de transición así como los previstos para su conservación de acuerdo a lo dispuesto por el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.

b. Se hayan desempeñado en las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa durante 20 años continuos o discontinuos.

c. Tengan cincuenta y cinco (55) años si es hombre o mujer.

Tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizaron durante los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normativa que venía aplicándose en cada caso particular, sólo en lo que refiere a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación de la pensión será el especialmente establecido en ese inciso, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

5. Modificar el numeral 1.1.5 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.1.5 Aplicación de la Ley 71 de 1988.

El servidor público que:

a. Reunir a 01 de abril de 1994, los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición así como los previstos para su conservación de acuerdo a lo dispuesto por el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.

b. Edad de 60 años si es hombres o 55 años si es mujer.

c. Acredite 20 años de aportes o servicios(1) en una o varias entidades públicas, entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales.

d. Los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión, son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

e. La liquidación del ingreso base de liquidación debe realizarse teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue reglamentado por el Decreto 2409 de 1994, a través del cual se dispuso en su artículo 5º que: “no se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todas los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado a través de la sentencia emitida el 28 de febrero de 2013(2) declaró nulo el artículo 5º del Decreto 2409 de 1994, al considerar que el Presidente de la República había excedido su potestad reglamentaria, toda vez que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del régimen pensional y, por lo tanto, las exclusiones o excepciones al mismo tienen reserva de ley.

Así las cosas, en la medida que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no estableció ninguna restricción frente al cómputo del tiempo de servicio, para efectos de acreditar los 20 años exigidos por la disposición legal, habrá lugar a tomar en consideración los tiempos o periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social.

6. Modificar el numeral 1.1.7 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.1.7. Actualización de los factores salariales de los servidores públicos.

La actualización de los factores salariales de los servidores públicos, procede cuando la fecha de retiro del servicio no coincide con la fecha de disfrute de la prestación, siempre que dichas fechas no pertenezcan a una misma anualidad y teniendo en cuenta para el efecto las cotizaciones o aportes realizadas al sistema.

7. Suprimir el numeral 1.1.8 de la Circular Interna 1 de Colpensiones relacionado con la convalidación de tiempos o cotizaciones por libros publicados por tratarse de una vigente hasta el 29 de enero de 2003 (L. 797/2003).

8. Modificar el numeral 1.1.18 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.1.18. Régimen de transición Decreto 2090 de 2003, servidores públicos del orden nacional.

El régimen de transición establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 será aplicable a los servidores públicos del orden nacional, incorporados al sistema general de pensiones con posterioridad a la vigencia de los decretos 1281 y 1835 de 1994, siempre y cuando acrediten la cotización especial durante el tiempo transcurrido entre el 30 de junio de 1995 y el 27 de julio de 2003.

9. Modificar el numeral 1.2.1 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.2.1. Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición que al 1º de abril de 1994, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a dicha pensión, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Para los afiliados que a esa fecha que les faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se calculará de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años o, siempre que tenga 1.250 semanas o más cotizadas, el promedio de los aportado durante toda su vida laboral si éste fuere superior.

Esta regla aplica para la liquidación de todas las prestaciones económicas que se reconozcan con base en el régimen de transición(3).

10. Modificar el numeral 1.3 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.3. Pensiones especiales de alto riesgo.

Mora en el pago de cotizaciones de alto riesgo

Siempre que el empleador no pague la cotización especial oportunamente recaerá en mora. Si aún no ha sido reconocida la prestación al beneficiario, el empleador, podrá ponerse al día en los pagos incluso si no canceló el incremento adicional cotización especial en el aporte legalmente establecido para las actividades de alto riesgo.

El empleador deberá realizar el pago de los intereses de mora corrigiendo de esta forma el IBC en forma retroactiva.

11. Modificar el numeral 1.4.1 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.4.1. Obligación de cotización.

Cesa la obligación de continuar cotizando en caso de contar con las semanas requeridas para la pensiones cuando: (i) existe la probabilidad de compartir una pensión entre un empleador y la administradora del régimen de prima media con prestación definida, (ii) el trabajador cumple con el requisito de semanas cotizadas y, (iii) el trabajador cumple la edad para adquirir el derecho a la pensión del Sistema General de Pensiones, es facultativo del empleador continuar cotizando, por cuanto la no continuidad en el pago de las cotizaciones no significa que se pierda el carácter de compartibilidad de la prestación.

12. Modificar el numeral 1.4.3 de la Circular Interna 1 de Colpensiones, el cual quedará así:

1.4.3. Giro de retroactivo en pensiones compartidas.

EI giro de retroactivo en pensiones compartidas procede cuando: (i) Existe una pensión compartida entre un empleador y la administradora del régimen de prima media con prestación definida; (ii) el trabajador cumple con los requisitos para ser pensionado por parte de la administradora de pensiones, pero dicho reconocimiento no es inmediato sino que tarda un tiempo para su inclusión en nómina y, (iii) el empleador es el que reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en la nómina de pensionados; el retroactivo que resultare del reconocimiento de la pensión, corresponde al empleador, comoquiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte del ISS(4).

El giro del retroactivo al empleador, procede cuando se presente al menos una de las siguientes circunstancias:

a. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador permita establecer que la pensión reconocida tiene el carácter de compartida.

b. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el mayor valor que se llegue a generar después de que la administradora de pensiones reconozca la prestación, estará a cargo del empleador.

c. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el giro del retroactivo que se llegare a generar por el reconocimiento de la pensión por parte de la administradora de pensiones será a favor del empleador.

d. Que exista manifestación expresa por parte del empleador en la que se establezca alguna de las tres circunstancias anteriores.

e. Que exista autorización por parte del trabajador de giro del retroactivo a favor del empleador.

13. Criterios para la aplicación en el tiempo de las reglas emanadas de la Sentencia C-258 de 2013 relacionadas con el ingreso base de liquidación.

a. Antecedentes de la aplicación de las reglas sobre ingreso base de liquidación, factores salariales y tasa de reemplazo en el régimen de transición.

Antes de la expedición de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, existían dos posturas jurisprudenciales relacionadas con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores salariales y la tasa de reemplazo que se debía aplicar a las pensiones de vejez que se liquidaban con base en el régimen de transición, una defendida por la Corte Suprema de Justicia y la otra por el Consejo de Estado y que constituyeron precedente jurisprudencial en su momento.

Corte Suprema de Justicia

(i) Concepto “monto de la pensión”. El “monto” de la pensión de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente al porcentaje (%) que se aplica al ingreso base de liquidación para obtener el valor de la mesada pensional, siendo el ingreso base de liquidación aplicable el que indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior teniendo en cuenta que el legislador no quiso mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella, de manera que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, por lo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales sino por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(ii) Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Ley 33 de 1985.

El término devengado, al que se alude en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

La Ley 33 de 1985, que es la que antecedente de la Ley 100 de 1993 en tratándose de servidores públicos, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad indica en el tercer inciso de su artículo 3º que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

De esta manera, comoquiera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, se debe acoger el criterio señalado en la norma anteriormente mencionada, es decir el que señala que el monto de las mismas debe corresponder con el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o del capital aportado para financiarlas. La liquidación se debe realizar con el promedio de los factores salariales que sirvieron para liquidar la base de cotización, percibidos por los trabajadores durante el tiempo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Consejo de Estado. Concepto “Monto de la pensión”

(i) Monto de la pensión. El monto de la pensión comprende tanto el ingreso base de liquidación como el porcentaje aplicable al mismo, de acuerdo al principio de inescindibilidad de la norma, de manera que no cabe la posibilidad de liquidar la pensión con base en la edad, tiempo de servicio y porcentaje de liquidación del régimen anterior y teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación del nuevo régimen, así que la norma anterior a la cual se encontraba afiliado el aportante debe aplicarse de manera integral.

(ii) Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación - Ley 33 de 1985. En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son todos aquellos factores devengados por el trabajador a título remunerativo.

La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, en lista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no en listados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional, posición que en virtud del principio de favorabilidad es la adoptada por esta corporación. Ingreso base de liquidación - último año.

La liquidación se debe realizar con el promedio de todos los factores salariales devengado por los empleados públicos durante el último año de prestación.

b. Criterios interpretativos sobre el régimen de transición Sentencia C-258 de 2013 Corte Constitucional.

Manifiesta la Corte en la Sentencia C-258 de 2013 que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría “en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo”(5), manifestando expresamente que “el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición”(6), como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

De otro lado, con respecto al tema de factores salariales, señala la Corte Constitucional que la regla que se viene aplicando de ingreso base de liquidación, de acuerdo a interpretaciones de la norma tales como la expuesta por el Consejo de Estado, conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados, con desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad.

De esta manera, realizando la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993:

1. Estableció dos reglas para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, a saber:

(i) Quienes a 1º de abril de 1994 les faltare menos de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo cotizado durante el tiempo transcurrido entre el 1º de abril de 1994 y el cumplimiento de los mencionados requisitos.

(ii) Quienes a 1º de abril de 1994 les faltare más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1.250 semanas cotizadas.

2. Estableció claramente que el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente a la tasa de reemplazo, comoquiera que la intención del legislador fue impedir que el ingreso base de liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos.

c. Justificación para aplicar las reglas generales de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenidas en la Sentencia C-258 de 2013 - apartamiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

La adopción de las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 emanadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 se encuentra plenamente justificado por lo normado en los artículos 114 de la Ley 1395 de 2010 y 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, así como en las sentencias de constitucionalidad C-539 de 2011, C-634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012, a través de las cuales se ha subrayado de manera enfática que las autoridades administrativas deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional.

En relación con el carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por las altas cortes, también se ha reiterado(7) como fuente vinculante de derecho y, por el contrario, no se puede interpretar el artículo 230 de la Constitución, en el sentido que la jurisprudencia elaborada por las altas cortes constituya solo un criterio auxiliar de interpretación, sin verdadera vinculatoriedad, por razones de:

1. Coherencia del sistema jurídico

2. Garantía del derecho a la igualdad

3. Garantía del principio de legalidad

4. Seguridad jurídica

5. Interpretación armónica de los principios de autonomía e independencia judicial y otros principios y derechos fundamentales como la igualdad.

Ahora bien, en cuanto a la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, esta se fundamenta en(8):

1. El respeto al principio de la seguridad jurídica, el cual implica el respeto por las normas superiores y la unidad y armonía de las demás normas con estas, de manera que al ser la Corte Constitucional el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, “sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias constitucionales establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta”.

2. La diferencia entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta, ratificando la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad como en el concreto, que son determinantes para la decisión o constituyen la ratio decidendi del fallo.

3. Las características de la ratio decidendi y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional.

En ese orden de ideas, resulta válido y necesario el apartamiento del precedente judicial emanado por el Consejo de Estado a través de sus sentencias de unificación y precedente judicial sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo por el desarrollo jurisprudencial que sobre tal punto ha hecho la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo señalado en precedencia(9), sino también por cuanto el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, al ordenar la extensión de la jurisprudencia por parte de las autoridades administrativas a los terceros, también contempla la posibilidad fáctica de que el operador administrativo se niegue a la petición que en este sentido le sea elevada, cuando:

1. Existe necesidad de un periodo probatorio para refutar la pretensión del demandante.

2. Existe falta de identidad entre la situación jurídica del solicitante y la resuelta en la sentencia.

3. Existe discrepancia interpretativa con el Consejo de Estado respecto de las normas aplicables quien podrá decidirla, con “los mismos efectos del fallo aplicado”.

Así las cosas, la interpretación que en su momento realizó el Consejo de Estado respecto a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al monto pensional y a los factores salariales se refiere, resulta total y abiertamente contradictoria con la interpretación constitucional a través de la Sentencia C-258 de 2013 y el precedente judicial consolidado de la Corte Suprema de Justicia. En este orden de ideas, habrá lugar a adoptar las reglas jurídicas generales y vinculantes impartidas por el máximo órgano de lo constitucional en cuanto al artículo 36 ibídem se refiere y aplicarlas tanto al régimen general de transición como a todos y cada uno de los regímenes especiales existentes, sin que ello signifique que estamos haciendo extensivas las órdenes propias de la providencia referida que solo tienen impacto en el régimen especial de congresistas y magistrados de altas cortes.

d. Aplicación en el tiempo de las reglas sobre ingreso base de liquidación, tasa de reemplazo y factores salariales.

El comunicado mediante el cual se dio a conocer la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional fue publicado el 7 de mayo de 2013, lo que significa que tiene efectos a partir del 8 de mayo del mismo año.

Con el propósito de determinar a qué casos aplica el criterio en comento, es necesario acudir a lo establecido por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el precedente jurisprudencial relacionado con los efectos de las sentencias de constitucionalidad.

Por regla general los fallos de la Corte Constitucional en materia de control abstracto de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro. No obstante cuando una norma jurídica ha salido del ordenamiento por cuenta de análisis de constitucionalidad adelantado por la Corte, es necesario identificar las situaciones que se impactan con los efectos de la sentencia y las que son inmodificables, a fin de respetar el debido proceso y los derechos adquiridos de situaciones amparadas por la presunción de legalidad de las normas salientes cuando se encontraban vigentes.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que los efectos de una sentencia de constitucionalidad impactan aquellas situaciones que al momento de su expedición no se habían consolidado bajo los presupuestos de la norma declarada inexequible, esto quiere decir que la sentencia puede afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad pero no han finalizado al momento de la expedición del fallo. Contrario sensu aquellas situaciones que se consumaron con arreglo a la norma que fue declarada inexequible son inmodificables por los efectos de la sentencia de constitucionalidad(10).

Igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de interpretaciones normativas por parte de las altas cortes que constituyen precedente jurisprudencial y que en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 son obligatorias para la administración, lo que quiere decir que las mismas reglas que se aplican para resolver el tránsito legislativo deben regir las situaciones afectadas por el cambio de interpretación de una regla jurídica, cuando la misma constituye precedente judicial.

De esta manera, las decisiones que se adopten con el reconocimiento de prestaciones económicas deben tener en cuenta las siguientes reglas:

1. Las reclamaciones, solicitudes de revocatoria directa parcial, derechos de petición y quejas relacionadas con prestaciones económicas que se decidieron a través de actos administrativos que quedaron ejecutoriados antes del 8 de mayo de 2013, se resolverán de acuerdo al precedente judicial y normativo aplicable en su momento y que se adoptó por Colpensiones a través de la Circular 001 de 2012 que estuvo vigente antes de la expedición de la presente circular.

2. Las reclamaciones pensionales, derechos de petición, recursos administrativos y quejas relacionadas con prestaciones económicas que se decidieron a través de actos administrativos que al 8 de mayo de 2013 no estaban resueltos, ejecutoriados o tratándose de prestaciones en suspenso, se resolverán de acuerdo con las siguientes reglas:

a. No se desmejorará en ningún caso la mesada pensional reconocida previamente por la administración en aplicación del principio constitucional de la non reformatio in pejus.

b. Para efectos de dar aplicación a lo estipulado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, se procederá a efectuar la reliquidación ordenada tomando en consideración los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución de reconocimiento y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes al sistema, de conformidad con el precedente constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las reglas previstas en esta circular, precisando que en ningún caso se desmejorará el monto de la mesada pensional reconocida.

c. Se solicitará al beneficiario la autorización escrita para revocar el acto administrativo a través del cual se reconoció y/o reliquidó el derecho particular y concreto, conforme lo estipulado en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

d. Para lo anterior, se conferirá el término previsto en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, para que el beneficiario allegue la respectiva autorización, vencido el cual, se procederá a revocar el acto administrativo de que se trate, en caso de haberse allegado el escrito o en su defecto, se dará inicio a las acciones legales pertinentes con dicho fin.

3. Las solicitudes de pensión presentadas por primera vez que se decidan con posterioridad al 8 de mayo de 2013 se regirán por el precedente judicial y constitucional que se adopta por medio de esta circular.

14. Criterios para la aplicación en el tiempo de las reglas emanadas de la Sentencia C-258 de 2013 relacionadas con el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En Sentencia C-258 de 2013 manifestó la Corte Constitucional que el espíritu del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas pensionales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Por eso en la misma sentencia, la Corte Constitucional impartió de manera expresa la siguiente orden: “... como efecto inmediato de la sentencia, a partir del 19 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, todas las mesadas deberán ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa”, de esta manera todas las mesadas pensionales reconocidas en el régimen de prima media con prestación definida, en tanto provienen de un fondo común de naturaleza pública, deben ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa.

Para el cumplimiento de la Sentencia C-258 de 2013 se deben seguir las siguientes reglas:

1. A partir del 1º de julio de 2013 no es procedente pagar una mesada pensional superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que las prestaciones económicas que ya fueron reconocidas y superaron dicho tope deben ser reajustadas al mismo a partir de la mesada que se paga en la fecha mencionada.

2. El reajuste opera para todas las mesadas pensionales que se paguen a partir del mes de julio de 2013, aun si en este se incluye el pago retroactivo de mesadas causadas con anterioridad a esa fecha.

3. No se debe aplicar el ajuste de la mesada pensional al tope señalado en la sentencia, a los regímenes exceptuados de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, al de las Fuerzas Militares y al del Presidente de la República y a aquellas que no se paguen con cargo a recursos de naturaleza pública.

4. Adicionalmente, y en términos operativos, para efectos de comunicar a cada pensionado la aplicación del ajuste de su mesada pensional al tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá expedir un acto de ejecución o cumplimiento de la sentencia, enunciando en forma resumida los apartes del fallo en los que se fundamenta su actuación, contra el cual no procede recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Comuníquese y cúmplase.

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08). C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 2013.

(4) Corte Suprema de Justicia, fallo Radicado 32010 del 8 de julio de 2008.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 2013, pág. 196.

(6) Ibídem.

(7) Sentencia C-539 de 2011.

(8) Ibídem.

(9) Sentencia C-816 de 2011.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 2011.

N. del D.: La presente circular va dirigida a vicepresidentes, directores nacionales de oficina, gerentes nacionales de oficina, gerentes regionales, funcionarios públicos.

(Nota: Véase Circular Interna 6 de 2013 de la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones)