CLÁUSULAS DE ARBITRAJE EN CONFLICTO Y LA BATALLA DE LAS FORMAS

 

Cláusulas de arbitraje en conflicto y la “batalla de las formas”

Revista Nº 20 Ene.-Jun. 2014

por Lisa B. Möll 

La “batalla de las formas” se refiere a controversias que involucran disposiciones en conflicto en la oferta y aceptación, o en las interacciones continuas de un acuerdo entre las partes. El conflicto que aborda este artículo se preocupa por las disposiciones de arbitraje en conflicto. A primera vista este escenario parece surreal. ¿Por qué las partes incorporarían cláusulas de arbitraje en conflicto en su contrato? Tal vez el motivo sea porque en los negocios diarios las partes envían sus —formas de los— contratos sin siquiera leer el texto repetitivo. Ellos pueden estar de acuerdo en el precio, la cantidad de bienes y los términos de envío, pero no verán la mayoría de los demás términos del contrato. Las variaciones en dichos términos no serán aparentes siempre y cuando cada una de las partes respete y cumpla sus deberes bajo el contrato. El problema aparece solo si una parte cree que la otra parte ha violado el contrato y busca obtener reparación bajo su forma.

Las cláusulas de arbitraje en conflicto pueden resultar en cuatro escenarios:

1. Las partes intercambian ofertas y aceptan que ambas contienen cláusulas de arbitraje que no son idénticas.

2. La oferta no contiene una cláusula de arbitraje, pero sí el consentimiento.

3. Las partes cambian la cláusula de arbitraje en los siguientes contratos.

4. Una sola forma contiene más de una cláusula de arbitraje o de resolución de controversias.

Este artículo discute cómo es que estos problemas se tratan bajo la ley de arbitraje, los principios de contrato de ley común y el artículo 2.º del Código Uniforme de Comercio —UCC, por sus siglas en inglés—.

Política de los EE. UU. que favorece el arbitraje

La Ley de Arbitraje Federal(1) —FAA— “establece un esquema legal para efectuar la política federal para fomentar el arbitraje como una alternativa menos costosa y menos complicada que un litigio”(2).

La Corte Suprema de los EE. UU. mencionó que, si una cláusula de arbitraje está sujeta a una interpretación por la corte, “se le debe prestar la debida atención a las políticas federales que favorecen el arbitraje, y las ambigüedades del alcance de la cláusula de arbitraje misma serán resueltas a favor del arbitraje”(3). La Corte también dijo que era “la meta de la convención —de Las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Foráneos— y el propósito principal bajo la adopción norteamericana y la implementación de los mismos, para fomentar el reconocimiento y cumplimiento de acuerdos de arbitraje comerciales en contratos internacionales y para unificar los estándares por medio de los cuales los acuerdos de arbitraje son seguidos y los laudos arbitrales se hacen cumplir en los países firmantes”(4).

Uno de los principios base del arbitraje enfatizado por la Corte Suprema de los EE. UU. es que el “FAA no requiere que las partes hagan un arbitraje si estas no han accedido a hacerlo”(5). El arbitraje es un asunto de contrato y como resultado no puede requerirse que una parte presente para arbitraje una controversia que no haya acordado presentar al árbitro para la toma de una decisión(6). Consecuentemente, la pregunta clave será si las partes manifiestan una intención mutua o han limado las asperezas para arbitrar su controversia.

Derecho común de contratos y el UCC

El derecho común puede entrar en juego cuando las partes no están de acuerdo sobre los términos de su contrato o afirman que hay un contrato. Bajo el derecho común de contratos de los EE. UU., cualquier desviación en el lenguaje sobre una supuesta aceptación de los términos exactos de la oferta transforma la aceptación en una contraoferta. Consecuentemente, el escenario en el cual las partes cambian formas diferentes en algún grado impide la formación de un contrato. Esto se conoce como la regla de la “imagen en el espejo”. El artículo 2.º —ventas— del UCC, específicamente UCC 2-207, deroga esta dura doctrina para la venta de bienes. Esta disposición hace una aceptación rápida y definitiva de una oferta de aceptación que forma un contrato, a pesar del hecho de que la aceptación contenga términos adicionales o diferentes de la oferta. A menos que la aceptación se realice de forma expresamente condicional en el acuerdo con relación a los términos agregados o diferentes, dichos términos son considerados “propuestas” del contrato. Estas solo se vuelven parte del contrato si la otra parte está de acuerdo con la adición.

Una regla diferente aplica si las partes son comerciantes(7). La regla dice que los términos propuestos se vuelven parte del contrato de forma automática, a menos que una de las siguientes condiciones se cumpla:

1. La oferta expresamente limita la aceptación de los términos de la oferta;

2. Los términos adicionales alteran de forma sustancial el contrato, o

3. La otra parte ya dio —o dará pronto— una notificación razonable de su objeción a los términos adicionales.

Bajo estas reglas, se le otorga reconocimiento legal a un contrato sin propuestas adicionales o términos diferentes en el caso de no comerciantes, y con términos diferentes o adicionales propuestos en el caso de comerciantes con ciertas excepciones. Esto es así a pesar del hecho de que dichos términos propuestos habrían impedido el reconocimiento legal de un contrato bajo el régimen de derecho común(8).

A continuación miraremos tres casos que aplicaron el UCC a una cláusula de arbitraje agregada como un nuevo término por el afectado. El primer caso discutido fue resuelto en 1972 por el 6.º Circuito, el segundo en 1978 por la Suprema Corte de Nueva York y el tercero en el 2007 por el 4.º Circuito.

En 1972, el 6.º Circuito concluyó en el caso Dorton et al. D/b/a The Carpet Mart v. Collins & Aikman Corp.(9), sobre si una disposición de arbitraje en el lado opuesto de los formatos de reconocimiento de ventas impresas del vendedor constituía una alteración significativa de la oferta. Esta sería una pregunta que solo podría ser resuelta por el tribunal remitido tras posteriores hallazgos de los hechos. Según el 6.º Circuito, el distrito tendría que determinar: 1) si los formatos de reconocimiento eran aceptaciones de ofertas orales o confirmaciones de dichas órdenes, y 2) si las disposiciones de arbitraje eran un término adicional o diferente. El 6.º Circuito entonces asumió que las formas de reconocimiento eran aceptaciones y que la disposición de arbitraje era una adición a los términos de las ofertas orales. La corte anunció que bajo la Ley UCC 2-207 (1), la cláusula de arbitraje se consideraría aceptada por el oferente y por lo tanto sería parte de este contrato, a menos que alterara de forma significativa los términos de la oferta. La cuestión sobre su importancia fue remitida al tribunal.

En 1976, en el caso Marlene Industries Corp. V. Carnac Textiles, Inc.(10)el Tribunal de Apelación de Nueva York argumentó que, bajo la UCC 2-207 de Nueva York, una cláusula de arbitraje únicamente en el acuse por escrito del vendedor de la orden de compra del comprador altera sensiblemente el contrato y por lo tanto no se vuelve parte del contrato si ambas partes no acceden de forma explícita a este. La corte explicó que al acceder al arbitraje, una parte renuncia a muchos de sus derechos normales bajo el derecho procesal y sustantivo del Estado, y que sería injusto inferir dicha renuncia significativa basándose en cualquier cosa menor a una indicación clara de intención. Respecto al cumplimiento de la cláusula de arbitraje adicional, la corte argumentó que, “desde hace tiempo ha sido la regla en este Estado que no se entenderá que las partes de una transacción comercial han elegido el arbitraje como la forma de resolución de sus disputas en ausencia de un acuerdo expreso e inequívoco de dicho efecto; en ausencia de un compromiso explícito ninguna parte estará obligada a un arbitraje”(11).

En el año 2007, en el caso In re Cotton Yarn Antitrust Litigation(12), el 4.º Circuito argumentó que una cláusula de arbitraje en una confirmación por escrito de una discusión oral del precio y cantidad de ciertos bienes se vuelve una parte del contrato debido al uso del comercio en la industria textil(13). La corte argumentó que un acuerdo entre dos partes no solamente se forma por los términos que han acordado de forma expresa, sino que también incluye la parte de su trato que podría encontrarse en el curso de su manejo, o uso de comercio, o el curso de su desempeño(14). La corte notó que no se requiere que el comprador tenga un conocimiento real del uso comercial antes que este sea parte del contrato. Si existe un uso comercial este debe probarse como un hecho.

Aunque el 4.º Circuito concluyó que la obligación general de la resolución de controversias en la industria textil mediante el uso del arbitraje se convirtió en parte del contrato, también encontró que los términos y condiciones bajo los cuales el arbitraje podría proceder deben ser vistos como términos adicionales sujetos a análisis bajo el UCC 2-207 (2). Y luego concluyó que dichos detalles no alterarían materialmente el contrato, por lo cual estos también se volverían parte del contrato entre los dos comerciantes.

UCC 2-207

El artículo 2-207, secciones 1 y 2 tal como es promulgado por la mayoría de los estados reza lo siguiente:

1. Una expresión definitiva y razonable de aceptación o una confirmación por escrito, la cual es enviada dentro de un tiempo razonable funcionará como una aceptación, incluso si enuncia términos adicionales o diferentes de aquellos que fueron ofrecidos o aceptados, a menos que la aceptación se haya realizado de forma expresa de forma condicional a la aceptación de los términos adicionales o diferentes.

2. Los términos adicionales deben entenderse como propuestas para la adición al contrato. Entre los comerciantes dichos términos se vuelven parte del contrato a menos que:

a. La oferta límite de forma expresa la aceptación de los términos de la oferta;

b. Lo altere de forma significativa; o

c. La notificación u objeción de estos ya se haya dado o se vaya a dar dentro de un lapso de tiempo razonable tras recibir su notificación.

3. Una conducta de ambas partes que reconozca la existencia de un contrato es suficiente para establecer un contrato para la venta, incluso si la redacción de las partes no establece de otra forma un contrato. En dicho caso, los términos del contrato en particular consisten en aquellos que están de acuerdo a las redacciones de las partes, junto con cualquier término suplementario incorporado bajo cualquier provisión de esta ley.

Comparación de enfoques para determinar una alteración sustancial

El Tribunal de Apelaciones de Nueva York aplicó una regla per seen la cual una cláusula de arbitraje agregada en la confirmación del vendedor constituía una alteración sustancial del contrato que no sería efectiva si la otra parte no estuviera de acuerdo. Este argumento excluye cualquier consideración de hechos para determinar si hay una alteración material.

El 4.º Circuito y el 6.º, por otro lado, indicaron que los hechos de cada caso son cruciales para el resultado. En el caso Dortonel6.º Circuito asumió ciertas conclusiones sobre la cláusula de arbitraje agregada, pero no decidió si esta constituyó una alteración significativa del contrato. En cambio remitió el caso a la corte del distrito con el fin de realizar una constatación fáctica sobre este tema. El 4.º Circuito asumió que una cláusula de arbitraje adicional no era una alteración significativa si el arbitraje era una práctica común de comercio en la industria.

Consecuentemente, se podría argumentar que una cláusula de arbitraje en la aceptación de una oferta no constituye automáticamente una alteración material de los términos del contrato. Uno tendría que mirar los hechos del caso para decidir sobre dicha cuestión. Si los hechos indican que las partes siempre arbitraban sus controversias o que su industria usualmente usa el arbitraje, la cláusula de arbitraje probablemente podría considerarse un término implicado de su contrato basado en un curso de conducta previo o uso de comercio. Este enfoque podría evitar la cuestión de la “alteración significativa” creada por UCC 2-207 (2) (b).

Los casos anteriormente analizados también demuestran que la emisión de una alteración significativa es asunto de la ley estatal. La forma en la que cada estado hace dicha determinación puede diferir.

Cláusulas de arbitraje no idénticas en una sola forma o en formas sucesivas

Cuando las partes usan solo una forma de contrato, no hay una batalla de las formas. Pero si la forma contiene cláusulas de arbitraje no idénticas, por ejemplo, en una cláusula de arbitraje general y en una disposición de resolución de disputas específica en otra cláusula que maneja un escenario en particular, habría un problema de ambigüedad. También, podría haber una batalla de las formas si las partes firman acuerdos consecutivos que contienen cláusulas de arbitraje no idénticas.

El caso Pan-American Life Insurance Co. V. Sympson & Associates, Inc.(15), involucró el escenario anterior. En dicho caso, una sección del contrato enunció que “cualquier disputa o diferencia de opinión con el mismo producida con respecto a este acuerdo (...) será sometida a arbitraje”, mientras que otra sección del contrato disponía que ambas partes serían responsables de forma proporcional por cualquier pérdida que se sufra por culpa de ambas partes. La última sección adicionalmente dispuso que “si las partes no pueden estar de acuerdo sobre cómo distribuir —la pérdida—... el tema deberá ser resuelto por medio de un arbitraje vinculante bajo las Reglas Comerciales de la Asociación Norteamericana de Arbitraje —AAA, por sus siglas en inglés—”.

Una corte del distrito federal en Luisiana notó que la determinación relacionada con la falta debería realizarse en el siguiente procedimiento de arbitraje, pero ya que la pérdida probablemente sería distribuida entre las partes, la disputa caería dentro de la segunda disposición de arbitraje más específica, y por lo tanto obligaría a las partes a un arbitraje ante la AAA.

En el caso Renaissance Capital Group, Ltd. V. Hedge Fund Administrators, Ltd.(16), el Acuerdo de Distribuidor Principal y Custodia del 19 de agosto de 1997, dispuso el arbitraje bajo las reglas de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres —LCIA, por sus siglas en inglés—(17). Las disposiciones de arbitraje del acuerdo principal también hacían de Londres el lugar de arbitraje.

Sin embargo, una página de un acuerdo de cuentas financieras —de una página— del 8 de octubre de 1997 contenía un acuerdo diferente para arbitrar. Este proveía el arbitraje de “cualquier controversia entre nosotros producto de sus negocios o de este acuerdo ante la Bolsa de Nueva York, o la Asociación Nacional de Agentes de Valores...”.

Una corte federal del distrito en Nueva York argumentó que la cláusula de arbitraje más específica en el acuerdo maestro se aplicaría sobre la cláusula de arbitraje en los acuerdos de cuentas financieras firmados posteriormente. La corte halló que la disputa “claramente” surgía “en conexión con” el tema del acuerdo maestro. Este observaba que la cláusula de arbitraje del acuerdo de cuentas financieras contenía lenguaje repetitivo. Y aunque esta “claramente sería ejecutable si no hubiera un acuerdo más específico entre las partes”, no habría evidencia de que las partes pensaron esta disposición para derogar el acuerdo maestro.

En el caso Lowry & Co. V. S.S. Le Moyne D’Iberville(18) hubo dos cláusulas de arbitraje, una proporcionada para los árbitros para que fueran comerciantes de Londres y la otra que proporcionabaarbitraje en París. El tribunal argumentó que no había conflicto entre ellos ya que cada cláusula contenía fragmentos del acuerdo de arbitraje de ambas partes.

En algunos casos la interpretación del contrato es innecesaria ya que una disposición explícita en el contrato proporciona una solución. En el caso Bradford Scott-Data Corp. V. Physician Computer Network(19), el 7.º Circuito aplicó la cláusula de arbitraje más ajustada en el acuerdo de licencia de software de las partes, reafirmando de ese modo el dictamen del tribunal, en vez de la cláusula de arbitraje más amplia en un acuerdo anterior entre una de las partes y el predecesor de la otra parte(20). El acuerdo de software también establecía que sus disposiciones asumían el control en evento de cualquier conflicto o inconsistencia entre los acuerdos. El 7.º Circuito concluyó que esta disposición explícita era un llamado a la aplicación de la cláusula de arbitraje en dicho acuerdo.

En el caso Matter of Arbitration Between Standard Tallow Corp. And Kil-Management A/S(21), hubo cláusulas de arbitraje en conflicto, una en la parte I del contrato que ordenaba el arbitraje en Londres, la otra en la parte II que disponía por el arbitraje en Nueva York bajo la FAA. El tribunal le dio prioridad a las disposiciones en la parte I sobre el lenguaje en la parte II, apoyándose en una disposición explícita en el preámbulo del acuerdo para resolver el conflicto(22).

Circunstancias especiales

En algunos casos, la resolución de cláusulas de arbitraje en conflicto involucra la consideración de otras políticas. En los contratos entre una entidad empresarial y un consumidor, la interpretación de los términos de contrato podría ser guiada por temas de protección al consumidor.

En el caso Rockel v. Cherry Hill Dodge(23), los consumidores iniciaron una acción contra un concesionario de automóviles, alegando que las prácticas de ventas objetables del concesionario violaban la Ley de Fraude contra el Consumidor —CFA, por sus siglas en inglés— y los indujo a comprar automóviles. La transacción involucraba dos documentos, un acuerdo de pedido y un acuerdo de venta, ambos redactados por el concesionario. El acuerdo de orden contenía una cláusula que ordenaba el arbitraje bajo las Reglas de Arbitraje Comercial de la AAA. El contrato de ventas también disponía un arbitraje bajo las reglas de AAA; pero el alcance del arbitraje era más expansivo que el encontrado en el acuerdo de orden. Por ejemplo, este extendía el acuerdo de arbitraje a personas que no eran parte del acuerdo y declaraba que el derecho de arbitraje podría ser ejercido incluso por aquellos que no fueran partes.

La corte argumentó que, dados dos documentos con cláusulas de arbitraje “separadas y en cierto modo dispares”, el acuerdo de arbitraje era ambiguo y por lo tanto los compradores no estaban obligados al arbitraje de sus reclamos CFA(24). La corte enfatizó el hecho de que el arbitraje podía obligarse en una transacción con el consumidor, incluso en los casos en los que era impuesto por una parte que poseía poder de negociación superior, pero la cláusula de arbitraje tenía que ser expresada en términos no ambiguos. Adicionalmente, el delicado equilibrio entre las políticas de la CFA y la política que favorece el arbitraje requiere que al consumidor se le otorgue una notificación razonable de que la cláusula de arbitraje contiene una renuncia clara de los derechos estatutarios. En este caso, la “presencia de dos cláusulas de arbitraje no relacionadas”(25) con términos en conflicto confundían cualquier entendimiento claro del compromiso de las partes.

Soluciones UCC 2-207

La UCC 2-207 maneja la batalla de las formas, pero deja un campo considerable para la interpretación. Efectivamente, se ha denominado a la UCC 2-207 como la sección más compleja y controversial de la UCC(26). Una razón es que la 2-207 (1) se refiere a la posibilidad de tener términos “adicionales” o “diferentes” en la aceptación pero la sección 2-207 (2), la cual discute cómo deben tratarse dichas disposiciones, solo trata los términos “adicionales” en la aceptación, sin hacer ninguna mención sobre los elementos “diferentes”. Esto crea la pregunta de cómo tratar los términos que son “diferentes” de aquellos contenidos en la oferta. Si la omisión de los elementos “diferentes” de la subdivisión (2) era deliberada es algo que es debatido por estudiosos y tribunales(27). Algunos estudiosos dicen que esta omisión es contraria al propósito de 2-207 (2). La no inclusión de “términos diferentes” permitiría que el cumplimiento de negociaciones técnicas se apartara sustancialmente de las negociaciones factuales que desean las partes(28). Algunas cortes, al reconocer la dificultad en la distinción entre términos “adicionales” y “diferentes”, han optado por considerar a los términos diferentes como incluidos en 2-207 (2), por lo cual recibirían el mismo tratamiento que los términos “adicionales”(29).

La redacción de UCC 2-207 da lugar a dos interpretaciones posibles sobre cómo manejar dos cláusulas de arbitraje no idénticas. Si los “términos diferentes” se consideran dentro del alcance de la subdivisión (2), la solución parecería obvia. Estos términos no hacen parte del contrato, incluso en un contrato entre comerciantes. Cualquier término en la aceptación que contradiga otro término en la oferta constituye una alteración significativa de la oferta acorde con la subsección (2) (b). Consecuentemente, los términos del oferente siempre prevalecerán.

Respecto a las cláusulas de arbitraje no idénticas, la cláusula del oferente sería aplicable. Este enfoque se traduce en la “regla del primer disparo”, es decir, los términos de la parte que realiza el primer disparo en las negociaciones de contratos gana la batalla de las formas.

Una interpretación de la subdivisión (2) que excluye su aplicación directa a “diferentes términos” lleva a dos resultados posibles. En primer lugar, los diferentes términos en una aceptación simplemente podrían ser excluidos del contrato y dejarse fuera(30). Este enfoque llega al mismo resultado de aquel que considera los “diferentes términos” como dentro del alcance de la subdivisión (2), los términos del oferente siempre prevalecen, llevando a la “regla del primer disparo”.

Segundo, los términos en contradicción en la oferta y en la aceptación podrían cancelarse el uno al otro. En este caso, el contrato consistiría de dichos términos en los cuales las partes estuvieron de acuerdo, mientras que todos los términos en conflicto se sacarían del acuerdo(31). Las disposiciones “sacadas del estante” dispuestas en el UCC llenarían los vacíos en el contrato. Este enfoque se traduce en la “regla de noqueo”, es decir, ninguna parte prevalece en la batalla de las formas.

En el pasado, las cortes aplicaban repetidamente la regla de noqueo(32). Estas no aplicaban casi la regla del primer disparo incluso en los casos que consideraban la subdivisión (2)(33). Los términos que ataban a las partes usualmente se consideraban aquellos que el UCC hubiera suministrado si las formas de las partes no se hubieran manifestado en el tema.

Respecto a las cláusulas de arbitraje no idénticas, la regla de noqueo se traduce en que las partes estarían obligadas a litigar su disputa. Si ambas cláusulas de arbitraje se eliminaran, la UCC no contendría elementos para “llenar la brecha” que favorecieran el arbitraje. La regla predeterminada es el litigio. Sin embargo, obligar a las partes a litigar desestimaría su negociación factual ya que ambas partes dejaron perfectamente claro que preferían el arbitraje al litigio.

Casos que aplican estas reglas

En el caso de Lea Tai Textile Co., Ltd. V. Manning Fabrics, Inc.(34), una corte federal del distrito en Nueva York que aplicaba la UCC 2-207 (2), eliminó las cláusulas de arbitraje en conflicto, una que disponía el arbitraje bajo las reglas de la AAA o las reglas del Consejo de Arbitraje General de la Industria Textil y el otro que se refería al Código de Procedimiento Civil de Hong Kong. La corte comentó la UCC 2-207 (2), la cual enuncia que “si hubieran cláusulas en conflicto en las formas de confirmación enviadas por ambas partes (...) los términos en conflicto no harían parte del contrato”.

La corte también se refirió a UCC 1-201 (42), la cual define la palabra “término” para referirse a “dicha porción de un acuerdo que se relaciona con un tema en particular”. Esta concluyó que, en el caso de unas cláusulas de arbitraje en conflicto, la palabra “término” abarcaría la cláusula completa que trata el tema del arbitraje más que el lugar del arbitraje. Como resultado, la corte concluyó que no se había llegado a ningún acuerdo de arbitraje.

Unos pocos años después, la misma corte llegó a una conclusión diferente en el caso Peters Fabrics, Inc. v. Jantzen, Inc.(35), en el cual la orden de compra del comprador proporcionada para el arbitraje en concordancia con las reglas AAA y la confirmación de venta del vendedor llamaban por un arbitraje bajo el Consejo General de Arbitraje de la Industria Textil —Gacti, por sus siglas en inglés—. La corte determinó que unos conjuntos de reglas de arbitraje diferentes no negaban la intención de las partes de presentar su disputa para un arbitraje, ya que los dos conjuntos de reglas no eran significativamente diferentes. La corte notó en dicho momento que la Gacti era la división textil de la AAA. Adicionalmente, la corte observó que el personal AAA administró ambos conjuntos de reglas y que ambos tribunales compartían un fondo común de árbitros.

Un tribunal de apelaciones del Estado de Nueva York llegó a una conclusión similar en el caso Lory Fabrics, Inc. v. Dress Rehearsal, Inc.(36), en donde la cláusula de arbitraje del vendedor disponía un arbitraje en Nueva York por parte del Gacti, mientras que la forma del comprador apelaba por un arbitraje en Los Ángeles por el Consejo de Arbitraje de la Industria Textil de West Coast. La división de apelaciones instaba a las partes a arbitrar, concluyendo que estas expresaron la intención de hacer que las disputas se resolvieran por medio del arbitraje. La corte declinó seguir el dictamen en Lea Tai Textile(37). En esta visión, la palabra “término” no abarcaba toda la cláusula de arbitraje. En cambio, el conflicto se enfocaba en los detalles de lugar y de modo, no en el arbitraje mismo.

Un resultado similar se obtuvo en el caso I.T.A.D. Associates v. Podar Brothers(38), en el cual la orden de compra del comprador y la aceptación del vendedor especificaban diferentes lugares de arbitraje —uno en la ciudad de Nueva York, el otro en Bombay, India—. El 4.º Circuito argumentó que la corte del distrito erró al rehusarse a ordenar el arbitraje, ya que las partes claramente acordaron por escrito que todas las disputas que surgieran de la relación contractual serían sujetas a un arbitraje. Respecto al lugar específico de la audiencia del arbitraje, el tribunal de apelaciones remitió el caso a la corte del distrito para su resolución sin darle ninguna instrucción a la corte del distrito.

En un caso más reciente, Línea Navira de Cabotaje, C. A. v. Mar Caribe de Navegación, C. A.(39), una corte federal en Maryland halló que las diferencias en el lugar de arbitraje, el número de árbitros y los procedimientos de selección de árbitros en los dos acuerdos de estatutos de las partes, cada uno firmado por una parte, no excluía la disposición de arbitraje, ya que la evidencia indicaba un consenso sobre el arbitraje. La corte argumentó que la variación entre las dos disposiciones de arbitraje era una “preocupación logística complementaria” que “no era integral” al acuerdo subyacente. También dijo que “la maquinaria de la selección de los árbitros era subordinada e incidental”. Al llegar a esta conclusión, la corte notó que Mar Caribe, la parte que argumentaba que no había un acuerdo de arbitraje, había demandado un arbitraje en Nueva York, nombrado a su árbitro y solicitado que la otra parte nombrara su árbitro dentro del tiempo especificado en la cláusula de arbitraje en el acuerdo que firmó.

La variación entre las cláusulas de arbitraje en este caso era mucho menos importante que la variación en Lea Tai Textile(40), la cual apelaba por reglas de arbitraje de instituciones de arbitraje en Hong Kong y Nueva York. La corte en el caso Lory Fabrics comentó que variaciones como esa “podrían afectar bastante los derechos sustantivos”(41). Sin embargo, el 4.º Circuito en el caso I.T.A.D. Associatesno consideró el conflicto entre una ubicación internacional y los EE. UU. y la posible aplicación de diferentes leyes como algo suficiente para afectar el acuerdo mutuo de las partes de presentar todas las disputas para su arbitraje(42).

La política federal que favorece el arbitraje requiere que cualquier duda que haya respecto a si las entidades comerciales han acordado arbitrar sea resuelta en favor de un arbitraje. Por lo tanto, es más consistente con esta política entender la palabra “término” como referida a cada parte de la cláusula de arbitraje —por ejemplo, la posición que designa el modo, lugar, lenguaje o reglas de arbitraje aplicables—, no la cláusula de arbitraje como un todo. En otras palabras, la FAA se inclina hacia la interpretación de la UCC que favorece el arbitraje.

Llenado de brechas

Las brechas que quedan después de que uno o más detalles de los acuerdos de arbitraje se han eliminado deben abordarse. En el caso Línea Navira, la corte sentenció que el arbitraje debía proceder bajo la cláusula de arbitraje firmada por Mar Caribe y argumentó que los árbitros podrían seleccionar otros lineamientos de procedimiento(43). Sin embargo, en este caso, la evidencia indica que Mar Caribe ya había demandado un arbitraje bajo dicha cláusula de arbitraje, por lo cual era razonable que la corte seleccionara dicho acuerdo para aplicarlo.

En el caso I.T.A.D. Associates, el 4.º Circuito no decidió qué acuerdo de arbitraje seguir. En cambio dirigió el caso al tribunal del distrito para llenar la brecha, sin dar ningún consejo sobre cómo resolver el punto.

Hay algunos otros casos que comprometen cláusulas de arbitraje que involucran el llenado de brechas, pero uno puede mirar casos en los cuales un aspecto de la cláusula de arbitraje no puede desarrollarse. Por ejemplo, en un caso en el cual la selección de árbitros se vuelve imposible debido a que el foro de arbitraje se ha disuelto, el 11.º Circuito llenó la brecha al aplicar el mecanismo de selección de árbitro en la sección 5 de la FAA(44), el cual dispone que:

Si se realiza una disposición en el acuerdo de un método para llamar o nombrar un árbitro o árbitros o un juez, dicho método deberá seguirse; pero si no se proporciona un método en este, o si el método se proporciona y cualquier parte de este falla en valerse de dicho método, o si por cualquier otra razón prescribe el nombramiento de un árbitro o árbitros o juez, o en el llenado de una vacante, en ese caso, tras la aplicación de cada parte de la controversia, la corte designará y nombrará un árbitro o árbitros o juez según lo requiera el caso, quienes actuarán bajo dicho acuerdo con la misma fuerza y efecto como si ellos hubieran sido nombrados específicamente en este; y a menos que se disponga de otro modo en el acuerdo, el arbitraje será llevado por un único árbitro.

El principio de llenado de brecha es incorporado en UCC 2-207 (3). Esta disposición hace un llamado por llenar las brechas en el acuerdo de las partes con disposiciones de la UCC. Sin embargo, esta no menciona el arbitraje.

Como lo hemos visto, la corte en el caso Lea Tai Textileaplicó la regla de noqueo a las cláusulas de arbitraje en conflicto y dejó a las partes sin otra alternativa más que litigar. Sin embargo, la corte en el caso Línea Navira, no noqueó las cláusulas de arbitraje en conflicto por completo sino únicamente los fragmentos en conflicto. La corte permitió que el árbitro llenara las brechas en el acuerdo.

Si una de dichas brechas es la incapacidad de nombrar un árbitro, sería posible que la parte que busca el arbitraje solicitara que la corte nombrara un árbitro bajo la sección 5 de la FAA. El árbitro así nombrado podrá entonces decidir todos los lineamientos de procedimiento que no correspondan en las cláusulas de arbitraje respectivas de las partes.

Conclusiones

Según la regla 7 (a) de las Reglas de Arbitraje Comercial de la AAA, “el árbitro tendrá el poder de fallar en su propia jurisdicción...”. La misma disposición se encuentra en el artículo 15 (1) de las Reglas de Arbitraje Internacional del Centro Internacional para la Resolución de Disputas, la división internacional de la AAA. Un árbitro podrá entonces enfrentarse con la cuestión de la jurisdicción arbitral si hay cláusulas de arbitraje en conflicto. Muchas cortes se mostrarán reacias a decidir sobre esta cuestión si hay evidencia “clara e inequívoca” de que las partes buscan que los árbitros decidan sobre temas de arbitraje(45). En dicha situación, la decisión del árbitro estará sujeta a una revisión judicial limitada, basada en los elementos dispuestos en la sección 10 de la FAA(46).

¿Entonces cómo deberán los árbitros resolver los problemas jurisdiccionales creados por disposiciones de arbitraje en conflicto? La respuesta depende de los hechos y circunstancias específicas. Por ejemplo, el contrato podría contener una disposición específica sobre cómo deben manejarse los conflictos entre los términos contractuales. Si no es así, las reglas de la formación y construcción de contratos podrían proporcionar una solución. Igualmente, el uso comercial en la industria o las políticas de protección al consumidor podrían proporcionar una respuesta a favor o en contra del arbitraje. En caso de dos cláusulas de arbitraje en conflicto en contratos de venta de bienes podrá aplicarse la UCC 2-207.

En cualquier caso, debe prestársele la debida atención a la política federal que favorece el arbitraje. Incluso si las dos cláusulas de arbitraje difieren en gran detalle, la intención mutua de arbitrar de las partes debe respetarse. La selección del árbitro puede proceder según la sección 5 de la FAA, el árbitro podrá determinar brechas adicionales en los procedimientos de arbitraje, y es él quien está en la mejor posición para determinar los procedimientos arbitrales.

(1) Técnicamente, esta debería llamarse la Ley de Arbitración de los Estados Unidos, pero los abogados en los EE. UU. la llaman la Ley Federal de Arbitraje o FAA.

(2) Morgan v. Smith Barney, Harris Upham & Co., 729 F.2d 1163, 1165 —8vo Cir. 1984—.

(3) Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52 en 62 —1995—.

(4) Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506 en 520 —1974—.

(5) Volt Info. Sciences, Inc. v. Board of Trustees of Leland Stanford Jr. Univ., 489 U.S. 468 en 478 —1989—.

(6) AT&T Technologies, Inc. v. Communications Workers of Am., 475 U.S. 643, 648 —1986—.

(7) El término “entre mercaderes” se define en UCC 2-104(3).

(8) 453 F.2d 1161, 1168 —6.º Cir. 1972—.

(9) Id. El comprador recibe los tapetes y le paga al vendedor por ellos sin objetar a la disposición de arbitraje en sus formas de reconocimiento. El comprador presentó una demanda contra el vendedor por supuesto fraude, engaño y falsedad alegando que los tapetes no estaban hechos del material del que se supone que eran. El vendedor buscó suspender el litigio en espera de un arbitraje. Una corte federal del distrito argumentó que no había un contrato de arbitraje vinculante entre las partes y negó la suspensión. En la apelación del fallo, el 6.º Circuito reversó y envió el caso de vuelta al tribunal para hacer varios hallazgos factuales.

(10) 45 N.Y. 2d 327 —1978—.

(11) Id. en 333.

(12) 505 F.3d 274 —4.º Cir. 2007—.

(13) El tribunal del distrito sentenció que los contratos se formaban en el teléfono cuando las partes hablaban sobre precio, cantidad y entrega, y ya que el arbitraje no se mencionaba en dichas conversaciones, este no hacía parte de los contratos orales. También se sentenció que la cláusula de arbitraje no sería parte del contrato ya que bajo la jurisprudencia de North Carolina, una cláusula de arbitración propuesta es una alteración significativa de un contrato. El vendedor apeló, arguyendo que la cláusula de arbitraje era automáticamente parte de un contrato oral debido al uso del comercio, ya que el arbitraje era común en la industria textil. Consecuentemente, no sería un “término adicional” que podría eliminarse como una alteración significativa según el UCC 2- 207 (2). El 4.º Circuito aceptó dicho argumento, notando que la UCC define un acuerdo como “la negociación de las partes en hecho tal como se encuentra en su lenguaje o como se infiere de otras circunstancias, incluyendo el curso de desempeño, curso de negociación o uso comercial, tal como se dispone en G.S. 25-1-303”. De forma acorde, la corte sostuvo que si el arbitraje es un uso comercial en la industria textil, en ese caso era parte del acuerdo oral de las partes.

(14) El vendedor se basó en las Reglas de Hilos incorporadas en su contrato de ventas y en las confirmaciones, las cuales enunciaban que las partes eran miembros de la industria textil, “la cual, por más de 50 años, ha resuelto disputas por medio de arbitraje en concordancia con los términos y condiciones de los contratos que se han vuelto el estándar y en concordancia con la justicia y las buenas conciencia y las costumbres y prácticas del oficio”. La corte consideró esto una evidencia convincente del uso en el oficio. La corte también encontró soporte en numerosos casos declarando que el arbitraje es estándar en la industria textil.

(15) 2004 WL 1794554 —E.D. La. 2004—.

(16) 2000 WL 1716353 —S.D.N.Y. 2000—.

(17) El Acuerdo Maestro enunció: “Cualquier disputa, controversia o reclamo producto de o en conexión con este acuerdo, incluyendo cualquier pregunta relacionada con su existencia, validez o terminación —cada una de las cuales es una disputa—, será referida y por último resuelta por arbitraje bajo las reglas de la Corte de Londres de Arbitraje Internacional, cuyas reglas se consideran incorporadas para su referencia en esta cláusula. El tribunal consistirá de tres árbitros, quienes serán nominados como se muestra a continuación: i) Cada parte podrá nominar un árbitro; ii) El tercer árbitro, quien actuará como el presidente, en todos los casos será nominado por los dos árbitros nominados según la subcláusula i) anterior”.

(18) 253 F. Sup. 396 —S.D.N.Y. 1966—.

(19) 136 F.3d 1156 —7th Cir. 1998—.

(20) Un acuerdo de 1988 entre Bradford Scott y un predecesor de la otra parte contenía una cláusula de arbitraje amplia. Esta cláusula de arbitraje disponía que cualquier disputa producto del acuerdo sería sometida a arbitraje.

(21) 901 F. Sup. 145 —S.D.N.Y. 1995—.

(22) La corte notó que el mismo resultado se habría logrado al aplicar las reglas de interpretación del contrato. Si bien la cláusula de Londres estaba embebida en las disposiciones mecanografiadas, la cláusula de Nueva York hacía parte de las disposiciones repetitivas, las cuales por ende eran inferiores en el caso de un conflicto.

(23) 368 N.J. Super. 577 —2004—.

(24) Id. at 581.

(25) Id.

(26) Murray, “The Definitive ‘Battle of the Forms’: Chaos Revisited”, 20 J.L. & Com. 1, 4 —2000—.

(27) Douglas Baird & Robert Weisberg, “Rules, Standards, and the Battle of the Forms: A Reassessment of § 2-207,” 68 Va. L. Rev. 1217, 1240; J.E. Murray, Jr., “The Chaos of the ‘Battle of the Forms’: Solutions,” 39 Vand. L. Rev. 1307, 1358 —en lo sucesivo “Chaos”—; White & Summers’ Uniform Commercial Code, 34-35 —West—; Steiner v. Mobil Oil Corp., 569 P.2d 751, 759 —1977—.

(28) Chaos, supra n.º 27, at 1365.

(29) Steiner, supra n.º 27; Daitom, Inc. v. Penn walt Corp., 741 F.2d 1569, 1578-79 —10mo Cir. 1984—.

(30) Opinión del profesor Summers en White & Summers, supra n.º 27, at 29.

(31) Id.

(32) Daitom, supra n.º 29; Owens-Corning Fiberglas Corp. v. Sonic Dev. Corp., 546 F. Sup. 533, 538 —D. Kan. 1982—; Southern Idaho Pipe & Steel Co. v. Cal-Cut Pipe & Supply, Inc., 98 Idaho 495, 504-505 —1977—; Challenge Mach. Co. v. Mattison Mach. Works, 138 Mich. App. 15, 25—1984—; S.C. Gray, Inc. v. Ford Motor Co., 92 Mich. App. 789, 807 —1979—.

(33) Solo la decisión en Reaction Molding Technologies, Inc. v. General Elec., 588 F. Sup. 1280 —E.D. Pa. 1984—, refleja el punto de vista del profesor Summers de que los términos de la aceptación se eliminan.

(34) 411 F. Sup. 1404 —S.D.N.Y. 1975—.

(35) 582 F. Sup. 1278 —S.D.N.Y. 1984—.

(36) 434 N.Y.S.2d 359 —App. Div. 1980—.

(37) Lea Tai Textile, supra n.º 34.

(38) 636 F.2d 75 —4.º Cir. 1981—.

(39) 169 F. Sup. 2d 1341 —M.D. Fla. 2001—.

(40) Lea Tai Textile, supra n.º 34.

(41) Lory Fabrics, supra n.º 36, 434 N.Y.S.2d at 363 and n.º 5. La corte notó que esta situación era diferente de la que se presentaba en Lea Tai Textile. “No encontramos dicha situación acá. Las distinciones entre la Ley en Nueva York y en California son mínimas, a diferencia del dilema presentado en Lea”.

(42) I.T.A.D. Assoc., supra n.º 38.

(43) Linea Navira, supra n.º 39, 169 F. Sup. 2d at 1348.

(44) Brown v. ITT Consumer Fin. Corp., 211 F.3d 1217 —11vo Cir. 2000—.

(45) Terminix Int’l Co., LP v. Palmer Ranch Ltd. P’shp, 432 F.3d 1327, 1332 —11vo Cir. 2005— —“Al incorporar las Reglas AAA, incluyendo la regla 8 —ahora regla 7—, (...) las partes de forma clara e inequívoca acuerdan que el árbitro debe decidir si la cláusula de arbitraje es válida”—.

(46) First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 943 —1995—.