Cláusulas supletivas mayoritarias v. minoritarias

Revista Nº 7 Abr.-Jun. 2005

por Ian Ayres y Robert Gertner 

1. Introducción

Recientes análisis teóricos relacionados con las reglas contractuales supletivas —contract default rules— han dedicado bastante atención a la utilización de reglas sobre cláusulas sancionatorias —penalty default rules— como una forma para inducir al contratista a revelar información privada. Estas estipulaciones muestran que no se pueden crear principios eficientes simplemente con pedir lo mismo que la mayoría de las partes pudieron haber acordado al celebrar un contrato escrito completo.

Las reglas supletivas “mayoritarias” surgen de una idea implícita acerca de las razones por las que un contrato específico puede estar incompleto. Un análisis de eficiencia más profundo trata de encontrar los motivos por los cuales existen acuerdos de esta manera y cómo las diferentes disposiciones supletivas afectan la efectividad del proceso contractual, así como los propios contratos.

Es esta la razón por la que este documento tiene como propósito mostrar la manera en que un adecuado entendimiento de las causas profundas que generan los vacíos contractuales puede llevar a una elección óptima de estas reglas.

El interesante artículo de Barry Adler(1) identifica correctamente una nueva razón por la cual puede ser difícil utilizar cláusulas supletivas “sancionatorias” —penalty— o que obliguen a revelar información privilegiada —information-forcing— para que los contratistas la den a conocer respecto de sus atributos personales —lo que los teóricos denominan “type”—.

En un artículo anterior(2) se mostró que cuando una parte en un contrato dispone de información confidencial y la otra tiene poder en el mercado, aquella puede mostrarse reacia a aceptar un contrato en el que se consigne una penalty default —de manera que se le obligue a revelar su información—, si al hacerlo se le permite a la otra extraer mayores ganancias del negocio(3).

Sin embargo, Adler ha evidenciado que incluso en aquellos eventos en los que la información confidencial y el poder de mercado coinciden en el mismo lado contractual —como cuando un comprador con información confidencial compra en el mercado con vendedores competitivos—, la parte que dispone de ella puede ser renuente a contratar si se le presenta una penalty default(4). Tal como se señaló en ese primer modelo, el comprador informado era renuente a celebrar negocios en estas circunstancias, porque al hacerlo estaría sometido a un precio supracompetitivo. En el modelo de Adler, la parte que tiene la información se mostraba reacia a contratar si existía una penalty default, porque al hacerlo destruiría el precio subsidiado que podía obtener al ocultarse en el anonimato.

Se le debe dar crédito al autor por identificar la razón adicional por la cual las partes informadas pueden negarse a contratar cuando se presentan estas cláusulas. No obstante, el mostrar que puede ser difícil provocar la revelación de información cuando existe un tipo especial de penalty default no es un razonamiento válido para establecer cláusulas supletivas “hipotéticas” o “mayoritarias”. Para que los vacíos contractuales sean eficientemente solucionados se requiere una teoría sustantiva en la que se demuestre por qué los contratos particulares pueden estar incompletos.

La suspicacia de Adler fortalece efectivamente las insinuaciones de nuestros anteriores artículos: el efecto de una regla supletiva específica sobre revelación de información, por lo mismo de eficiencia, depende de numerosos factores del ambiente contractual que son independientes de las inquietudes sobre “contratación hipotética” —esto es, el análisis de cómo habrían contratado las partes ante la ausencia de información confidencial—. Otros factores, incluyendo la distribución de types, la magnitud de los costos de las transacciones y la distribución del poder de negociación, afectan la posibilidad de que una cláusula supletiva específica induzca la separación y favorezca la eficiencia.

Adler añade otro factor a esta lista: la posibilidad de que la revelación de información pueda eliminar el subsidio que puede recibir la parte informada gracias a su secreto. Incluso, estos resultados menosprecian el problema de predecirlos, por cuanto derivan de modelos de negociación contractual extremadamente simplistas e irreales, cuyo propósito es simplemente el de mostrar la posibilidad de que las penalty defaults pueden ser eficientes.

La implicación normativa del análisis de Adler no es lo que los analistas políticos reflexivamente imputarían a las cláusulas supletivas mayoritarias, sino que por el contrario el mensaje es “life is hard”. Cuando los contratos están incompletos por la información privada que tiene una parte acerca de su type, los legisladores encuentran difícil identificar la cláusula eficiente. En ocasiones, las penalty defaults pueden seguir siéndolo(5), pero Adler muestra que hay un rango más estrecho de circunstancias en el que las disposiciones que sirven para forzar el suministro de información producirán la separación eficiente, lo que dificulta que los legisladores determinen cuándo resultarán efectivas.

No obstante, su análisis solo se refiere a un tipo de regla minoritaria —una penalty default establecida para determinar información sobre el type del contratista(6)—. En este documento se desarrollará un modelo simple que identifica cuatro razonamientos para determinar las reglas minoritarias, basado en los siguientes aspectos:

a) Los diferentes costos privados de contratar.

b) Los diferentes costos privados de no contratar.

c) Los diferentes costos públicos de subsanar vacíos contractuales.

d) La ignorancia de la ley.

La elección de una cláusula supletiva eficiente obedece a una preferencia entre una regla mayoritaria —por la cual habrían contratado la mayoría de contratistas— y una penalty default diseñada, para inducir a un contratista a revelar información sobre su type(7). Por el contrario, los buenos legisladores necesitarán considerar frecuentemente los otros cuatro razonamientos para decidir si es más eficiente escoger una regla, en vez de solamente unos valores minoritarios.

2. Razonamientos respecto de las reglas minoritarias

En un artículo anterior se esbozó un modelo simple para la selección de cláusulas supletivas(8). En esta sección se intentará extenderlo para mostrar no solo cuándo las reglas mayoritarias son eficientes, sino también con el propósito de evidenciar una serie de razones por las cuales las minoritarias pueden ser mejores.

Imagínese que un legislador debe escoger entre dos tipos de cláusulas supletivas: “uno” y “dos” y que i equivale también a esos mismos valores:

ai = Porcentaje de la población de partes contratantes que en un entorno sin información confidencial preferirían utilizar la cláusula i.

bi = Porcentaje de partes contratantes con un type i, quienes equilibradamente podrían contratar expresamente con la regla i, si la otra fuera la cláusula supletiva.

c i = Costos privados de “contratar” expresamente la regla i.

f i = Ineficiencia generada si un contratante type i “deja” de contratar expresamente con la regla i, si la otra fuera la cláusula supletiva.

e i = Costo público “exteriorizado” esperado por llenarse el vacío de un contratista type i que deje de contratar expresamente respecto de la cláusula supletiva i.

Estas variables pueden ser usadas para medir el costo público y privado de las cláusulas específicas. Por ejemplo, los costos asociados con una cláusula supletiva particular serán:

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Existe una expresión correspondiente para los costos asociados con la cláusula supletiva dos(9). Ella captura los costos privados de la contratación (c 2b2 ) , los costos privados de dejar de contratar (f2 (a2 - b2 ) ) y los costos públicos de subsanar vacíos contractuales (e 1 (1 - b2 ) ) . Se podrían imaginar modelos más complicados en los cuales existieran también costos públicos de interpretar contratos expresos o en los cuales algunos de los contratistas type i acordaran expresamente i, incluso cuando la regla de principio fuera i. Pero estas suposiciones son suficientes para generar una variedad de razonamientos minoritarios(10).

En este modelo más simple, legisladores eficientes podrían escoger la cláusula que produjo los más bajos costos sociales esperados. Comparando la expresión en (1) con la correspondiente expresión de costos por la cláusula supletiva dos, es posible deducir que la número uno solo será eficiente si:

 

La complejidad del lado derecho de la fórmula distingue claramente este modelo de los fanáticos ingenuos de la mayoría que sugerirían que la regla uno es la cláusula supletiva eficiente si a1 > 5. Sin embargo, en un mundo sin información confidencial, incluso este modelo relativamente complejo se simplificará en algo más cercano a un análisis mayoritario. En efecto, sin esta información, la fórmula predice un equilibrio extremo en el cual todos o ninguno de los miembros del type desfavorecido podrían contratar rigiéndose por la cláusula supletiva.

Por ejemplo, si la regla uno fuera la cláusula, todos los contratistas del tipo dos acordarían expresamente a favor de la regla dos si c2 < f2 —de manera que en un equilibrio b2 = a2—. O, alternativamente, cuando c2 > f2, el modelo predeciría que ninguno de los contratistas type dos llegarían a un acuerdo, a menos que b2= 0. Los mayoritarios pueden ocupar cualquier extremo. Cuando bi = ai, simplificando la desigualdad (2) , se puede ver que la cláusula supletiva uno se vuelve eficiente si:

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En la medida en que los costos privados de contratar y los costos públicos externos de subsanar vacíos sean aproximadamente los mismos, la desigualdad se simplifica hacia un criterio mayoritario para la escogencia de los criterios. Por el contrario, en un mundo sin información confidencial en el cual los costos de contratar impiden a los actores hacerlo sin una cláusula para que bi = 0, la desigualdad (2) se simplifica a:

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Si los costos públicos externos de subsanar vacíos y los causados por dejar de contratar por la existencia de una cláusula supletiva desfavorable son aproximadamente los mismos, la desigualdad (4) también se simplifica hacia el criterio mayoritario —v.gr. escoger la cláusula supletiva uno si a1>.5—.

Sin embargo, incluso en un mundo sin información confidencial, las desigualdades anteriores pueden explicar dos razones por las cuales los legisladores pueden preferir un incumplimiento que solo una minoría de partes preferiría.

2.1. Diferentes costos públicos de subsanar vacíos

Aunque la mayoría de modelos para subsanar vacíos no se han enfocado en los costos públicos que se presentan con esta actividad, las previsiones estándares de las cláusulas supletivas normalmente serían más difíciles de implementar que las que son reglas(11). Las cortes, por ejemplo, al llenar el vacío del precio normalmente deben utilizar recursos judiciales para determinar cuál habría sido el valor razonable. Particularmente, en un mundo en el que las partes no soportan todo el costo social del litigio público, los tribunales pueden preferir por escoger un principio que evite altos costos en la labor de subsanar los vacíos.

La larga tradición de rehusarse a hacer oponibles los contratos excesivamente vagos es consistente con esta norma(12). En efecto, las cortes evitan el esfuerzo de llenar vacíos especulativos y, por oposición, suministran una cláusula supletiva a bajo costo sin que esta sea oponible. En vez de llenar el vacío de cantidad con la suma razonable, lo cual es relativamente costoso de calcular, optan por una cláusula supletiva de cantidad cero, la cual comparativamente es barata de implementar, en términos de costos judiciales(13).

Particularmente, cuando los costos de contratación sin cláusulas supletivas son más bajos que los esperados cuando se subsanan los vacíos por fuera de las cortes (c1 < e1) , los jueces pueden decidir que es preferible establecer una estipulación que solamente una minoría de las partes prefiera —v.gr. declarar la nulidad de ciertos contratos por su vaguedad, aunque las partes no tuvieran esa intención—. Las diferencias en los costos —esto es, en ei— pueden, por lo tanto, justificar el uso de cláusulas supletivas minoritarias.

2.2. Diferentes externalidades

Los costos de subsanar públicamente vacíos (ei) son externalidades negativas, derivados de haberse fallado en la contratación. En la medida en que los contratistas no paguen el costo total del litigio público, no se tendrán en cuenta estos costos para decidir si dejan de contratar respecto de la cláusula que subsana esos vacíos. Pero dejar de contratar respecto de tales cláusulas supletivas puede crear otro tipo de situaciones que pueden ser positivas —como cuando se genera un mejoramiento social— o negativo —caso del desmejoramiento social—. La variable ei del modelo anterior se puede interpretar, en términos generales, como un efecto externo de dejar de contratar por la cláusula i(14).

Las externalidades son importantes porque los costos de la contratación expresa suelen convertir las cláusulas en “dudosas” —sticky—. Más partes quedarán cubiertas por una regla si se convierte en una cláusula supletiva, que las que quedarían cubiertas por ella si otra fuera la disposición. Esta es una norma de hierro en la inercia de las cláusulas supletivas. Una implicación normativa que surge de lo anterior es que los legisladores eficientes deben preferir cláusulas supletivas que produzcan externalidades positivas, ya que al convertirlas en principios se aumentará el número de contratistas en equilibrio que son cubiertos por la regla deseada.

Ceteris paribus, el modelo sugiere el resultado sorprendente de que se deben favorecer aquellas cláusulas supletivas que producen externalidades positivas, mientras que aquellos principios que producen externalidades negativas se deben desfavorecer. Esta implicación normativa es consistente con por lo menos una tendencia de la tradición del common law que utiliza un canon de construcción de cláusulas supletivas similar para resolver ambigüedades contractuales(15). Por ejemplo, la sección 207 de la Restatement —second— of Contracts estadounidense ordena: “i) al escoger entre los significados razonables de una promesa (...) aquel que responda al interés público será preferido generalmente”(16). Así mismo, un canon público similar en materia de construcción ha sido propuesto y aplicado a la interpretación estatutaria(17).

Dejar de contratar respecto de una regla puede crear externalidades positivas o negativas para otros contratistas que igualmente fallan en la contratación. En modelos con información confidencial esta situación puede crear un “pooling equilibrium” en el cual, por ejemplo, cuando no se contrata respecto de “malos types” —bad types— se produce una externalidad negativa sobre los “good types” que tampoco contratan. La falta de realización de un acuerdo respecto de una cláusula supletiva puede producir también una externalidad positiva, dando lugar a una serie de precedentes y negociaciones respecto de ella.

De la misma manera, dejar de contratar respecto de disposiciones supletivas puede producir externalidades para terceros que no se dediquen a formas similares de contratación. Por ejemplo, Richard Epstein ha señalado que no debería existir una regla inmutable en contra de la discriminación racial en la contratación de trabajadores(18). Aun si se aceptara su tesis —aunque no se comparte—, sería más adecuado acoger un régimen de principios optativo —título VII Liability for employment discrimination unless expressly disclaimed(19)—, porque este ocasiona un efecto externo positivo al reducir las esferas en las cuales la discriminación racial es tolerada. Es así como resulta claro que menos empleadores tendrían la libertad de discriminar en un régimen optativo.

Aunque la presencia de externalidades positivas o negativas se dirige en ocasiones hacia reglas obligatorias —o inmutables— que restringen las habilidades de las partes para contratar, habrá circunstancias en las cuales las prohibiciones totales creen reacciones suficientemente dañinas por parte de los contratistas privados. Algunas veces, lo mejor que se puede esperar es la canalización de algún porcentaje de contratistas alrededor de una práctica desfavorable. Por su parte, las cláusulas supletivas favorables que promuevan externalidades positivas —o que eviten las negativas— constituyen un punto importante para que los legisladores se acomoden a la realización de esta misión intermedia.

2.3. Diferentes costos privados por subsanar vacíos

El modelo anterior también enseña que las diferencias en los costos privados de la contratación expresa —v.gr. diferencias en ci— pueden justificar el uso de cláusulas supletivas minoritarias. Ceteris paribus, el modelo sugiere favorecer esta clase de estipulaciones con mayores costos de contratación expresa. Incluso si los únicos costos de la elección de las cláusulas supletivas fueran estos, los legisladores eficientes no deberían tratar de minimizar el número de contratistas inducidos a negociar sino, por el contrario, deberían hacerlo respecto del costo total de la contratación expresa —que debe ser igual al número de partes que expresamente contrata, multiplicado por los costos por contrato de la contratación expresa—.

Una cláusula supletiva mayoritaria puede no resultar eficiente si los costos de contratar respecto de la regla mayoritaria son sistemáticamente mayores que de hacerlo frente a principios minoritarios. En términos de la desigualdad (3) , aun cuando la mayoría de los contratistas favorezcan la cláusula supletiva uno (a1 > .5) , la dos puede resultar eficiente si los costos de la contratación expresa para esta son mayores que los de aquella (c2 > c1)(20).

Al apreciar las diferencias en los costos de contratar se puede justificar la existencia de algunas cláusulas vigentes confusas, relacionadas con el deber de cuidado de los administradores respecto de sus empresas, a pesar del relativamente cristalino principio dos, en cuanto a la ausencia de responsabilidad por parte de los administradores —una alternativa que puede ser acordada afirmativamente en el Estado de Delaware (Estados Unidos) —(21). Incluso, si la mayoría de compañías prefiere abolir este deber de cuidado —lo que ocurre en una gran cantidad de empresas, dado el tratamiento que se les da en ese Estado(22)— puede resultar eficiente mantener las cláusulas confusas actuales de responsabilidad eventual, debido a las diferencias en los costos contractuales.

Tal como se ha argumentado: “... en términos simples, puede ser más barato para las compañías contratar con cristales que con barro. Si la regla de la cláusula supletiva involucra tribunales en terrenos confusos para establecer los costos de la actividad y los beneficios, aquellas empresas que prefieran reglas incondicionales —que incondicionalmente permiten o prohíben una cierta conducta de parte de los administradores— que permitan abaratar los contratos celebrados por ellas. En contraste, si la cláusula supletiva incondicionalmente permite o prohíbe la realización de dicha conducta, será más difícil para las partes contratar una regla confusa que exija a los tribunales volver las obligaciones contractuales contingentes en los futuros Estados del mundo(23).

Ceteris paribus, los legisladores eficientes podrían tender a favorecer estándares por encima de las reglas, porque las partes pueden tener costos más altos al contratar estándares efectivos de estado contingente(24).

Es importante señalar que con frecuencia existirá un equilibrio entre las cláusulas supletivas favorables que eviten costos altos de la contratación expresa y las reglas favorables que eviten los altos costos públicos por subsanar vacíos. Previamente se criticó la utilización de estándares de “razonabilidad” como cláusulas supletivas, los cuales pueden imponer costos públicos por subsanar vacíos(25) altamente excesivos. Pero como se afirma en este punto, con frecuencia los estándares tienen la ventaja de imponer costos más bajos para la contratación privada.

¿Qué debe hacer un legislador cuando se enfrenta a una elección entre una cláusula supletiva que tiene bajos costos, tanto para la implementación pública como para su contratación pública, y otra que tiene altos costos en su implementación y contratación expresa? La desigualdad (3) muestra cómo estos dos efectos se deben transferir cuando todos los types contratantes negocian cláusulas no favorables para su regla preferida —es decir, bajo la asunción de que bi = ai—.

Los estándares minoritarios —que imponen costos públicos altos para subsanar los vacíos— pueden seguir siendo cláusulas supletivas eficientes. Es importante anotar que los costos públicos por subsanar vacíos solo se causan cuando existen discrepancias. Si no se prevé la existencia de diferencias, de tal forma que se prevea que las partes pueden llegar a un acuerdo a un precio “razonable”, esta labor puede otorgar un beneficio para las partes que tratan de negociar ese valor.

2.4. Diferentes propensiones a contratar

Como se anotó anteriormente, los modelos contractuales sin información privada tienden a producir resultados inciertos en los cuales o todos los contratantes desfavorecidos acuerdan celebrar un acuerdo respecto de una cláusula o ninguno lo hace. El equilibrio contractual en el cual todas las partes desfavorecidas contratan (bi = ai) se “separa” totalmente porque los types contratantes celebran diferentes clases de negocios. Por su parte, el equilibrio contractual en el cual ninguna de las partes desfavorecidas contratan alrededor de (bi = 0) ocurre con frecuencia, porque los diferentes types contractuales utilizan cláusulas supletivas no diferenciadas.

Sin embargo, en modelos más ricos, la acumulación parcial —también referido como una terminación contractual parcial— o el equilibrio es igualmente posible. En el modelo propuesto, tal terminación parcial está designada por el equilibrio en el cual ai > bi > 0. La información privada en particular puede crear diferentes propensiones hacia la reserva o a la separación(26). Al utilizar la nomenclatura propuesta, los contratistas tipo dos tendrían una mayor propensión a contratar con base en el principio uno, si b2 estuviera cercano al nivel de a2. En contraste, los contratistas tipo dos tendrían una menor propensión a celebrar un negocio alrededor del principio uno si b2 descendiera a valores cercanos a 0.

Cuando los diferentes types contractuales tienen distintas propensiones a contratar respecto de cláusulas supletivas no preferidas, ceteris paribus este modelo sugiere que los legisladores tiendan a convertir en esta clase de estipulaciones a aquellas reglas preferidas por los contratistas que tienen una preferencia relativamente baja a contratar respecto de otros principios. En la nomenclatura de este modelo, lo anterior significa que se favorecen principios con bajos bs.

Cuando no se puede contratar respecto de una cláusula supletiva y se crean mayores costos públicos y privados en relación con la contratación expresa —v.gr. ¦i + ei > ci—, la escogencia de estipulaciones con bajos bs tiende a limitar el número de partes que dejan de contratar. Por definición, los demás contratantes que dejan de preferir la cláusula supletiva escogida tendrán una mayor propensión a contratar respecto de la misma y producir un equilibrio de mayor separación. La información privada de las partes en relación con la ley suministra una razón importante por la cual los diferentes types tienen distintas propensiones a celebrar un acuerdo que incluya cláusulas supletivas diferentes.

El conocimiento de la cláusula sobre libertad de empleo —employment-at-will default— provee un ejemplo útil. Pauline Kim publicó pruebas que demostraban que los empleados podrían estar sistemáticamente mal informados en relación con la medida de sus derechos en caso de que ellos y sus empleadores no optaran por contratar esa estipulación(27). En particular, Kim demostró que cuando el contrato de trabajo no lo dice, los empleados tienden a creer erróneamente que los empleadores solo pueden despedirlos por justa causa(28).

En efecto, es más posible que estos, como operadores repetitivos, estén adecuadamente informados acerca del “sonido del silencio” —es decir, el principio de la interpretación del silencio(29)—. Cuando una parte del contrato tiene una creencia errada de que una cláusula es más favorable de lo que realmente es, resulta muy posible que se vea una baja propensión a contratar respecto de ella.

Debido a que aparentemente los trabajadores son sistemáticamente optimistas —en su creencia de que el silencio les da derecho a la protección por justa causa, comparada con el mayor conocimiento de los empleadores— se puede esperar que la libertad de empleo producirá una baja propensión a contratar respecto a esta cláusula. A pesar de que una proporción de contratistas puede mejorar conjuntamente el cubrimiento de la justa causa, igualmente pueden dejar de contratar respecto de tal estipulación. En efecto, los empleados creen erróneamente que contratan con la protección de la justa causa, mientras que los empleadores que conocen la verdad estarán reticentes a incluir este asunto en sus convenios —por lo tanto, pueden reducir los derechos legales de los empleadores—.

En contraste, se debe esperar una alta propensión de contratistas que frente a la libertad contractual laboral acuerden cláusulas supletivas de justa causa. Esto por cuanto los empleadores, como jugadores constantes, sabrán que del tratamiento que se le dé a esta estipulación dependerá si se omite decirla en el contrato. Por ello, tenderán a contratar lo que se considera como un término de ineficiencia respecto de las relaciones laborales.

Imaginemos que algunas relaciones laborales son más eficientes que el employment-at-will —posiblemente porque las preocupaciones constantes de los empleadores en cuanto a su reputación constituyen una forma más eficiente para evitar que trabajadores sean despedidos por razones equivocadas, que someter este aspecto de la relación al albur de la revisión por un jurado—, pero que otras relaciones laborales son más eficientes si los empleadores solo pueden despedir por justa causa —posiblemente porque se trata de una industria en decaimiento con una tendencia menor a preocuparse por su reputación—. Aquí se puede aplicar álgebra simple al modelo original para evidenciar que la cláusula supletiva de la justa causa puede ser eficiente, incluso si solo una minoría de las relaciones laborales está eficientemente gobernada por aquella como un principio.

Para enfocarse en la propensión a contratar respecto de diferentes reglas, se asume que los costos de la contratación expresa (ci) , de la no contratación (fi ) y de subsanar públicamente los vacíos (ei) no varían entre ellas. Específicamente, se asume que c1 = c2 = 1; f1 = f2= 5 y e1 = e2 = 0. Para capturar la diversa propensión de los contratantes a acordar cláusulas supletivas no preferidas, se asume que todos los types (aw) contratarán respecto de una estipulación de justa causa (baw = aaw), pero que solo el 50% de los contratantes de justa causa (jc) acordarán un principio de libertad contractual (b¦c - .5a¦c).

Bajo estas circunstancias, es posible señalar que la cláusula de justa causa será eficiente, incluso si solo el 26% de los contratistas prefieren estas provisiones. Además, en la medida en que la propensión de los types de justa causa respecto de la libertad de empleo baje, la tendencia minoritaria aumentará. Por ejemplo, si solo el 10% de los contratistas de justa causa tienen éxito en la contratación, los legisladores deberán preferir esta cláusula, incluso si solo el 18% de aquellos prefieren esta clase de estipulaciones(30).

2.5. Diferentes costos por dejar de contratar

Finalmente, el modelo básico sugerido establece que cuando los diferentes tipos contractuales experimentan niveles de ineficiencia disímiles al impedir que se contrate con las estipulaciones preferidas, las cortes actuarán adecuadamente respecto de los costos que causa dejar de contratar al escoger el convenio. Tales faltas en la contratación solo serán relevantes en aquellos contextos en los cuales haya una mayor separación —es decir, cuando

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— para que, en equilibrio, existan algunos types contratantes que dejen de contratar respecto de las cláusulas supletivas no preferidas por ellos.

En tales circunstancias, los legisladores eficientes deberían, ceteris paribus, propender porque se establezcan cláusulas supletivas preferidas por los contratantes, quienes pueden experimentar mayores costos al dejar de contratar respecto de las que no prefieren. Esto es lo que debería ocurrir en aquellas situaciones en las que la información confidencial, más que los costos de la transacción, es el impedimento para contratar con ocasión de una cláusula que no se prefiere.

Debido a la inevitable inercia contractual descrita anteriormente, la elección de una cláusula preferida por las partes con altos costos (fi) reducirá los costos por haberse dejado de contratar. Incluso, si la propensión de los diferentes types a contratar respecto de las cláusulas supletivas alternativas es la misma, esto no significa que los costos por dejar de contratar sean iguales.

3. Cláusulas supletivas sancionatorias que obligan a contratistas privadamente informados a revelar su ‘type’

El propósito del análisis anterior es demostrar que existe una serie de razonamientos a favor de cláusulas supletivas minoritarias que son independientes de la utilización de penalty defaults, para inducir a los contratistas a revelar información acerca de su type.

Como se enfatizó en el artículo original, estas cláusulas pueden ser usadas para inducir tres formas de obligar a que se suministre información: (i) incitar a las partes a dar a los tribunales mayor información acerca de su intención —y así reducir el costo público de subsanar vacíos, como el principio de cantidad cero—; (ii) llevar a uno de los contratistas a corregir las creencias equívocas del otro acerca de lo que dice la ley —como en la discusión previa del principio de justa causa— y (iii) inducir a un contratista a revelar información confidencial acerca de sí mismo o de algún hecho relativo al contrato —como en la insinuación de que la regla de Hadley podría inducir a molineros con daños altos a revelar su type—.

Las penalty defaults utilizadas para inducir la entrega de información acerca de los types constituyen un caso especial de cláusula supletiva minoritaria basado en diversas propensiones a contratar. La información confidencial sobre los types también puede llevar a que se presenten diferentes propensiones a contratar expresamente, debido a que los bad types pueden más fácilmente separarse contractualmente de los buenos, según lo preceptuado por algunas cláusulas supletivas. El modelo original de Hadley es un claro ejemplo de diferentes propensiones a la contratación(31).

En nuestro ejemplo, ninguno de los buenos types optó por la cláusula de responsabilidad amplia, pero todos los malos estaban preparados a contratar respecto de la de responsabilidad limitada(32). En un sentido, esta última es realmente una forma de regla mayoritaria porque gran parte de los contratistas la prefieren. No obstante, esta sirvió en un comienzo para establecer cláusulas supletivas que minimizaran los costos de la contratación expresa. En nuestro modelo simple, la estipulación de daños limitados resultaba más eficiente que la de los daños amplios —por cuanto induce a la celebración de más contratos—. El ejemplo evidenció que los beneficios de revelar información podrían contrarrestar los costos de la contratación expresa.

El profundo análisis de Adler solo se enfoca en cláusulas sancionatorias dirigidas a revelar información del type. Su principal tesis se refiere a las formas en que los buenos types pueden subsidiar los precios pagados por los malos en cierto equilibrio. Acertadamente, Adler ve que estos últimos frecuentemente pueden recibir pagos subsidiados en el rompimiento contractual y de esta manera, a los ojos de la otra parte, volverse uno solo con los buenos. Al enfrentarse con penalty defaults, los malos pueden mostrarse reacios a utilizarlas en sus contratos, de forma tal que se distingan de los buenos types, porque al hacerlo pueden enfrentar precios más altos no subsidiados.

Este profundo análisis del subsidio descriptivo lleva a Adler a dos conclusiones normativas: (i) las penalty defaults solo son eficientes dentro de un estrecho marco de circunstancias y (ii) los legisladores tendrán una mayor dificultad en identificar si tales circunstancias existen.

Aunque se acepta el punto del subsidio, no parece que este se dirija tan fuertemente hacia estas conclusiones normativas. Para ello, se considerará el punto más estrecho. Evidenciar que los bad types serán reacios a separarse en un rango más amplio de circunstancias es diferente a señalar que las penalty defaults no pueden ser eficientes. Cuidadosamente, Adler evita hacer esa aseveración. Cuando el subsidio del efecto del poder de mercado crea renuencia, los bad types deberán escoger entre el costo de adherirse a la cláusula sancionatoria y los costos más altos si se rompe el contrato. Sanciones más extremas pueden ser suficientes para inducir a este rompimiento. Efectivamente, el modelo de Adler sugiere que las cláusulas sancionatorias pueden seguir siendo las más eficientes para algunos parámetros(33).

Adicionalmente, el análisis de Adler respecto de los perjuicios —case invariant liquidated damages— suministra una importante visión respecto de las clases de penalty defaults que facilitan la inducción al rompimiento del contrato —esto es, que permiten aumentar la propensión de bad types a contratar(34)—. Tales perjuicios constituyen un ejemplo de “cláusulas supletivas mayoritarias no creadas” —untaloired majoritarian defaults—. A diferencia de la regla hipotética que está diseñada para dar a cada parte las provisiones para el lleno de los vacíos que hubieran deseado en un contrato específico, una cláusula supletiva de esta índole se selecciona para responder los deseos de la mayoría de los contratistas(35).

Desde tiempo atrás, se ha entendido que estas reglas actúan como penalty defaults en relación con la minoría de los types, pero Adler muestra que aquellas no crean el mismo subsidio y reluctancia separables como lo hacen las reglas más elaboradas. Así, no solamente identificó un importante problema al implementar cláusulas sancionatorias —su subsidiaria renuencia—, sino que encontró una forma para que los legisladores puedan mitigar este inconveniente.

En lugar de ver su análisis como una limitación respecto a cuándo las penalty defaults son apropiadas, este se debe tomar como un argumento importante a favor de estipulaciones no diseñadas, relativas a cláusulas supletivas mayoritarias diseñadas. Es así como parece controvertir el poder constructivo de su teoría. Acertadamente, señala que las reglas no diseñadas pueden crear algunas de sus ineficiencias propias, pero pasa por alto que pueden reducir los costos ex post de subsanar judicialmente los vacíos por aquellos que no son contratados expresamente.

Se pueden preferir types mayoritarios no diseñados a los diseñados, no porque se quiera reducir los costos de subsanar ex post, sino porque las reglas no diseñadas inducen a más bad types para revelarse a sí mismos y, por lo tanto, tomar más precauciones ex ante. Los legisladores frecuentemente tendrán una sola elección posible respecto de cuán relativamente diseñada o no diseñada quieren hacer una cláusula supletiva mayoritaria.

Así, se considera que la idea de una cláusula de perjuicios cero-pérdidas-ganancias, como un recurso para incumplimiento del comprador(36) resulta atrayente. Una estipulación de cero daños ciertamente es una cláusula no diseñada, ajustada a todo. Por ejemplo, los vendedores de un automóvil nuevo que hayan negociado un precio altamente inusual pueden mostrarse reacios a contratar respecto de una penalty default, no por una renuencia al subsidio sino por el poder que tienen en el mercado.

Los consumidores informados que van a firmar un contrato de alto costo deben responder a una cláusula de cero ganancias cero pérdidas. Lo anterior, por la mera contratación de una suma fija lo suficientemente baja para no distinguir esa venta de otras con ganancias más normales. Pero aun aquí, el derecho podría progresar al tomar más seriamente las declaraciones implícitas de hecho, que son expresadas cuando las partes contratan cláusulas supletivas.

Al utilizar penalty defaults para inducir a las partes a revelar información sobre su type preferido, el derecho busca que una parte o la otra, implícitamente, la representen al momento de contratar. Desde que los contratantes pacten que su representación implícita será cierta, intentarán contratar respecto de una cláusula de cero daño con otra de indemnización de perjuicios, la cual los minimice sustancialmente en la medida en que constituyan una distorsión de los hechos.

El derecho puede requerir que estas cláusulas indemnizatorias sean impuestas para definir de manera correcta la utilidad perdida por el demandante —o puede incluso prevenir a los vendedores responsables (de romper su garantía implícita de que todas las declaraciones implícitas son ciertas) para negociar cláusulas que no tienen sanciones pecuniarias y que no son nominadas—. Bajo este sistema, los vendedores que dispongan de información confidencial acerca de que el precio contractual es exorbitante pueden mostrarse reacios a contratar expresamente respecto de cualquier suma específica correspondiente a perjuicios —pero dejar de hacerlo puede enviar adicionalmente un mensaje positivo a un potencial comprador—.

La segunda implicación normativa resulta más atractiva —es decir, que en varias oportunidades será difícil para los legisladores conocer si una penalty default resulta eficiente—. Adler está en lo correcto al afirmar que con frecuencia las cortes y los legisladores no disponen de información vital para determinar previamente si una sanción específica será efectiva para inducir al rompimiento contractual. Sin embargo, ignora que quienes deciden las políticas usualmente pueden establecer la posibilidad de que una sanción específica sea efectiva para inducir a esta situación.

Si los diversos types siguen ubicándose a la sombra de una penalty default, los legisladores podrían buscar una sanción todavía más severa no diseñada o revertir a un principio mayoritario. Por ejemplo, tanto las cláusulas supletivas de Hadley como de Empire(37) parecen haber logrado inducir al menos un rompimiento parcial.

Es una práctica usual de los transportadores comunes ofrecer un menú de diferentes precios por el pago de perjuicios por demoras. La elección de un transportador marítimo respecto de contratar un seguro le permite un rompimiento contractual significativo. La valoración ex ante muchas veces no es posible, pero el análisis ex post puede ser suficiente para garantizar que se ha experimentado con penalty defaults.

Así, los legisladores que tengan información imperfecta deben estar prestos a decidir sobre subsanar inquietudes. Mientras que Adler nunca toma una posición definitiva acerca de cómo los tribunales debieron decidir Hadley y Empire, asumimos que está a favor de las cláusulas supletivas que otorguen a los bad types un mayor incentivo de contratación respecto de las cláusulas supletivas.

De igual manera, parece que favorece la ley del error, lo que también conlleva una penalty default obligatoria. Por ejemplo, la sección 153 del Restatement —second— of Contracts estadounidense permite al contratista equivocado unilateralmente acerca de un principio básico para que anule un contrato “si la otra parte tenía forma de conocer el error”(38). La posibilidad de una cláusula supletiva de anulación es en sí misma una sanción que el contratista informado solo puede evitar al revelar su información.

De hecho, dentro de un patrón como el de Hadley, un transportador podría afirmar que una asunción básica de su promesa de cumplimiento o de pago de daños fue la creencia de que era previsible que el molinero solo sufriera daños menores. Cualquier prueba de que este tenía conocimiento de sufrir daños mayores, pero que dejó de corregir la asunción equivocada del transportador, puede ser la base para anular su obligación de pagar cualquier clase de daño(39).

Una lectura más amplia del common law en materia de error puede dar lugar a que al inducir a contratistas con conocimiento confidencial deban corregir los errores legales o de hecho de la otra parte, lo que puede ser tenido como una penalty default. Por supuesto, la reticencia de Adler puede inducir a los bad types a que permanezcan aquí también en silencio. Pero entre más severa y no diseñada sea la sanción de nulidad, puede ser suficiente para inducir a una revelación del rompimiento contractual.

4. Conclusión

La primera generación de teóricos de las cláusulas supletivas establecía un análisis simple y elegante sobre su elección. Los vacíos contractuales debían llenarse con el término hipotético que la mayoría de los contratantes hubiera querido. Este estándar mayoritario ha sido muy atractivo y resulta completamente acertado.

El único problema es que los demás factores no siempre son iguales. En este ensayo se han identificado otros cinco aforismos que igualmente resultan válidos. Es así como los legisladores deben favorecer cláusulas supletivas que:

a) Impongan costos bajos para subsanar públicamente los vacíos.

b) Produzcan externalidades altamente positivas.

c) Tengan altos costos de contratar expresamente.

d) Sean preferidos por aquellos con baja propensión a contratar respecto de principios.

e) Sean preferidos por aquellos que soporten los costos más altos por dejar de contratar respecto de otras reglas.

Se han esquematizado posibles escenarios en los cuales estos principios pueden detener el impulso mayoritario —causando que las cláusulas supletivas sean sustancialmente preferidas por solo una minoría de los contratistas, por ser más eficientes—.

El importante aporte de Adler es consistente con nuestro argumento principal en el sentido de que el enfoque “mayoritario” o “hipotético” alrededor de la elección de cláusulas supletivas es insuficiente para asegurar su eficiencia. Su demostración del efecto renuente desacredita aún más la noción simple de que los principios mayoritarios solamente inducirán a las minorías a contratar provisiones alternativas eficientemente.

Adicionalmente, es el primero en señalar que cláusulas supletivas no diseñadas pueden ser más efectivas en la inducción del rompimiento contractual que aquellas que son altamente diseñadas. Esto por cuanto no proporcionan un aumento de la reticencia al subsidio que pueda inducir a un rompimiento ineficiente cuando son utilizadas. Nuevamente, estas son consideraciones lejanas al impulso mayoritario.

Aunque se ha tratado de darle menos importancia al mayoritarismo, al identificar impulsos competitivos, también resulta importante enfatizar que este enfoque puede también ser criticado por ser conceptualmente incompleto. Una regla mayoritaria surge de determinar lo que las partes habrían contratado. Pero, ¿cómo se puede definir esto? En el ejemplo de Hadley, pueden ser los vendedores y compradores o tal vez los transportadores y estibadores. Los modelos de reglas sobre cláusulas supletivas —incluido el señalado por nosotros— ignoran esta pregunta, asumiendo unas interacciones muy definidas para su análisis(40).

Un segundo problema al definir la regla mayoritaria es identificar la estructura de información para el contrato hipotético. Easterbrook y Fischel argumentan que un tribunal debe aplicar “el término que las partes habrían elegido con toda la información y sin costos de contratación”(41). Esta regla resulta problemática cuando las partes no contratan con base en la cláusula supletiva. La información confidencial puede no revelarse dentro de un proceso contractual, para que las acciones de la otra parte no se vean afectadas por ella(42).

Finalmente, los legisladores tienen problemas al adivinar lo que la mayoría de los contratistas quieren. Así mismo, debido a la heterogeneidad, no puede existir un principio mayoritario —solo puede haber una cláusula supletiva plural—. En resumen, el escepticismo sobre las habilidades de los jueces para diseñar estas estipulaciones es tan claro como el escepticismo sobre la habilidad de los jueces para establecer sanciones eficientes.

La determinación de una cláusula supletiva eficiente exige un cuidadoso análisis del ambiente contractual, empezando con un entendimiento de las causas profundas de la falta de integridad contractual y una determinación del impacto que tienen diferentes reglas de cláusulas supletivas en el proceso. Los modelos teóricos de Adler, al igual que los nuestros y los de otros, nos ayudan a entender lo que deberían incluir los elementos de dicho análisis.

Estos modelos reacios pueden resaltar posibilidades no notadas —como la de que las cláusulas supletivas minoritarias pueden ser efectivas—. Sin embargo, no resultan útiles para probar imposibilidades.

(1) Véase Adler, B.E. The questionable ascent of Hadley v. Baxendale. En: 51 Stan. L. Rev. 1547, 1999.

(2) Véase Ayres, I. y Gertner, R. Strategic contractual inefficiency and the optimal choice of legal rules. En: 101 Yale L.J. 729, 1992.

(3) En particular, se mostró en una versión estilizada de Hadley que los compradores que podrían experimentar altos daños potenciales poco normales por parte de un vendedor, generalmente se mostrarían renuentes a revelar su información si este tenía poder en el mercado y utilizaban ese conocimiento de valor de los compradores para imputarles un precio supracompetitivo —Véase Ayres, I. y Gertner, R. Strategic..., cit., pp. 738-741. Este modelo fue un intento de formalizar algunas de las perspicacias de Scott Johnston, J. Strategic bargaining and the economic theory of contract default rules. En: 100 Yale L.J. 615, 1990—.

(4) Véase, de manera general Adler, ob. cit.

(5) Adler también lo admite. Véase Adler, ob. cit., p. 1582 —nótese que las cláusulas sancionatorias “pueden ser eficientes”—.

(6) Ibídem, p. 1549.

(7) En nuestro artículo original se intentó establecer la posibilidad de usar las cláusulas sancionatorias como un particular ejemplo vivo de por qué la ley, eficiente y maximizadora, debe divergir en ciertos casos en los que se subsanan vacíos de forma mayoritaria. Véase Ayres, I. y Gertner, R. Filling gaps in incomplete contracts: an economic theory of default rules. En: 99 Yale L.J. 87, 1989.

(8) Ibídem, pp. 113-115.

(9) El modelo también se puede generalizar para acomodar la escogencia entre múltiples cláusulas supletivas potenciales. Véase Ayres, I. y Gertner, R. Filling gaps…, cit., N° 124, p. 116.

(10) En modelos más complicados, las partes también pueden contratar equivocadamente alejados de su regla preferida.

(11) Véanse Ayres, I. Preliminary thoughts on optimal tailoring of contractual rules. En: 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 1, 1993 y Kaplow, L. Rules versus standards: an economic analysis. En: 42 Duke L.J. 557, 1992.

(12) Código de Comercio Uniforme (CCU) §2-204(3) (1977) —Establishing that a contract fails for indefiniteness if there is not “a reasonably certain basis for giving an appropriate remedy”—.

(13) La más reciente revisión propuesta del artículo 2º del CCU cambia esta cláusula supletiva, pues señala que las cortes deben subsanar los vacíos de cantidades con cifras razonables. Véase el §2-201(a) “A record is not incomplete merely because it omits a term including a quantity term” —borrador revisado del 1° de febrero de 1999—.

(14) Cuando el efecto externo es beneficiosamente mejorado, ei será negativo; cuando el efecto externo sea beneficiosamente reducido ei será un costo positivo —como lo fue el caso con los costos judiciales de subsanar vacíos—.

(15) Charny ha mostrado que las reglas de interpretación contractual son fundamentalmente cláusulas supletivas. Véase Charny, D. Hypothetical bargains: the normative structure of contract interpretation. En: 89 Mich. L. Rev. 1815, 1991.

(16) “… In choosing among the reasonable meanings of a promise (…) a meaning that serves the public interest is generally preferred” —Restatement —second— of Contracts § 207, 1999—.

(17) Véase, por ejemplo, Macey, J.R. Promoting public-regarding legislation through statutory interpretation: an interest group model. En: 86 colum, L. Rev. 223, 1986.

(18) Véase Epstein, R.A. Forbidden grounds: the case against employment discrimination laws. 17, 1992.

(19) Esto se podría traducir en español como “responsabilidad por discriminación en el empleo salvo renuncia expresa” (N. del D.) .

(20) Independientemente, David Charny ha notado este punto. Véase Charny, ob. cit., p. 1849.

(21) Véase Del. Code Ann., tit. 8, § 102(b) (7) (1991 & Supp. 1998) .

(22) Véase Bradley, M. y Schipani, C.A. The relevance of the duty of care standard in corporate governance. En: 75 Iowa L. rev. 1, 62, 1985.

(23) Ayres, I. Making a difference: the contractual contributions of Easterbrook and Fischel. En: 59 U. Chi. L. Rev. 1391, 1405, 1992.

(24) Véase Korobkin, R. The status quo bias and contract default rules. En: 83 Cornell L. Rev. 608, 1998. Como mínimo, los legisladores deben proveer un menú de opciones que tienda a incluir opiniones estándares, de manera que los precedentes sean coherentes y se puedan formar opciones particulares alrededor de ellas.

(25) Véase el texto que acompaña las notas 15-17 supra.

(26) Pueden agruparse inclinaciones intermedias, las cuales pueden ser causadas en modelos sin información privada si, por ejemplo, contratistas de un type particular se enfrentan a costos diferentes respecto de lo expresado contractualmente.

(27) Véase Kim, P.T. Bargaining with imperfect information: a study of worker perceptions of legal protection in an at-will world. 83 Cornell L. Rev. 105, 1997.

(28) Ibídem, pp. 133-143.

(29) Véase Barnett, R.E. The sound of silence: default rules and contractual consent. En: 78 Va. L. Rev. 821, 822, 1992.

(30) Si se define la proporción de los types de justa causa para contratar una cláusula supletiva laboral convenida como “prop”, sus costos serían: 1(prop) (ajc) .) + 5(ajc - (prop) .(ajc) ) , mientras el costo de una cláusula supletiva de justa causa podría ser: 1(aaw) .) + 5(0) .

Sustituyendo ajc = 1 - aaw, es posible mostrar que una cláusula supletiva laboral solo será eficiente si la proporción de los contratantes que sustancialmente prefieren estas provisiones es mayor a 8. Estos requerimientos críticos supermayoritarios equivalen a un 75%, cuando prop = .5 y 82,1% y si prop = .1. Por supuesto, si una proporción lo suficientemente grande de contratistas prefiere una laboral voluntaria, esta será una cláusula más eficiente, a pesar del efecto causado.

(31) Véase Ayres, I. y Gertner, R. Filling…, cit.

(32) Ibídem.

(33) Véase Adler, ob. cit., pp. 1570, 1582.

(34) Ibídem, pp. 1570-1572, 1582.

(35) Véanse los textos de las notas 9-14 supra, respecto de los problemas de implementar reglas mayoritarias.

(36) Véase Ayres, I. y Gertner, R. Filling…, cit., Nº 57, p. 99. Igualmente, Ayres, I. Three proposals to harness private information in contract. En: 21 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 135, 1997.

(37) Caso Empire Volkswagen v. World-Wide Volkswagen Corp., 814 F.2d90 (2d Cir. 1987) .

(38) Restament —second— of Contracts § 153, 1979.

(39) Véase también ibídem § 161(c) y § 201(2) (a) .

(40) Charny se refiere a esto como la dimensión de la generalidad. Véase Charny, D. Hypothetical…, cit., p. 1820.

(41) Easterbrook, F.H. y Fischel, D.R. The corporate contract. En: 89 Colum. L. Rev. 1410, 1433, 1989.

(42) Véase Kornhauser, L.A. The nexus of contracts approach to corporations: a comment on Easterbrook and Fischel. En: 89 Colum. L. Rev. 1449, 1460, 1989.