Códigos de conducta y cooperativas de vivienda: la buena gestión cooperativa

Revista Nº 48 Jul.-Sep. 2015

por Mª Sagrario Navarro Lérida 

1. Introducción

El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar el modelo de gestión de las cooperativas de vivienda en España. En particular, el contrato de gestión que une a la cooperativa con la empresa gestora desde la perspectiva de la competencia intraorgánica para celebrar tal contrato y de la importancia que el principio asambleario tenga en ese análisis.

Dada la importancia que en los últimos años ha ido adquiriendo los códigos de conducta en la actividad de las gestoras de cooperativas, el enfoque que pretende darse a este trabajo es el de enlazar el debate señalado sobre el órgano competente de la sociedad cooperativa de vivienda para celebrar un contrato con la empresa gestora con el debate más general de los códigos de conducta.

Tomando como objeto de estudio algunos de los “códigos sobre buenas prácticas de las empresas gestoras de cooperativas de viviendas” que se han hecho públicos en los últimos años en España, y en los que se “recomienda” que el contrato de gestión entre cooperativa y empresa gestora, sea ratificado por la asamblea(1), se intentará responder a la pregunta de si la exigencia de que sea la asamblea la que deba ratificar el contrato celebrado con la gestora es legal —derivada del sistema de reparto competencial diseñado en las diferentes leyes de cooperativas—, estatutaria, o se trata de una competencia implícita que deba inferirse del principio cooperativo asambleario, o por último, si tal principio puede implementarse en un código de conducta que recomiende tal ratificación.

Pues bien, para poder llegar a este último análisis de las relaciones entre el llamado principio asambleario y los códigos de conducta es necesario estudiar en un primer apartado el modelo competencial de las cooperativas, en particular de las cooperativas de vivienda, para después analizar la naturaleza del propio contrato que une a la cooperativa con la gestora, enmarcando el objeto del mismo, bien en el ámbito de la delegación de facultades de administración o en el apoderamiento.

Es importante, como paso inicial explicar brevemente cuál es el sistema de reparto competencial entre los órganos de la cooperativa.

2. El reparto intraorgánico de competencias. El principio de especialidad orgánica

Como se señaló en otra ocasión, en un anterior trabajo(2), uno de los rasgos definidores de la sociedad cooperativa es su estructura corporativa, es decir, formados con una pluralidad de órganos, cuyas funciones y competencias se determinan por ley, con independencia de quienes son sus miembros(3) y que deciden por mayoría.

El legislador de cooperativas ha instaurado así una estructura orgánica mínima compuesta por un conjunto de órganos necesarios: uno deliberante (asamblea general), uno de administración (consejo rector) y uno de fiscalización (interventores).

Como ha señalado la doctrina, en relación con la Ley General de Cooperativas de 1987 (en adelante LGC), la Ley de Cooperativas 27, de 16 de julio de 1999 (en adelante LCoop), supone un avance significativo en la delimitación de las respectivas esferas. Esta norma, en su artículo 21, ha tratado de limitar la excesiva soberanía asamblearia que latía en la anterior ley(4) y que ya era objeto de críticas doctrinales(5).

El sacrificio que durante mucho tiempo se ha hecho en las sociedades cooperativas del principio de la protección de terceros y del tráfico, e incluso el de una gestión técnica y ágil, en aras del principio cooperativo democrático o, mejor asambleario(6), parece quedar mitigado en la LCoop, acercándose en este punto la regulación de los órganos de la sociedad cooperativa al principio de especialidad orgánica que la doctrina mercantilista propugna.

Por ello no es extraño que contribuciones recientes remitan, al analizar el régimen de la asamblea, a lo regulado para la junta general de las sociedades de capital(7).

Ahora bien, sin perjuicio de este acercamiento a las sociedades capitalistas el análisis de la estructura organizativa debe tomar en consideración las especificidades de la cooperativa. En esta los órganos sociales deciden por mayoría con observancia del principio democrático en la toma de decisiones. La cooperativa es una organización informada por los principios cooperativos en la que hay que situar principalmente su singularidad como tipo societario(8).

Comenzando por la asamblea y señalado lo anterior, puede decirse que las competencias del órgano de los socios se mueven en tres ámbitos: competencias legales exclusivas, competencias estatutarias —bien sean estas de administración extraordinaria o de concreción vía estatutos de una competencia legal— y por último autorizaciones e instrucciones en asuntos de gestión, definiendo las líneas estratégicas de la cooperativa.

En cuanto a las competencias legales el artículo 21.2 LCoop contiene una enumeración de alguna de ellas(9). Esta lista, que no es irrefutable(10), es heterogénea, y contiene desde las facultades que constituyen el contenido típico o principal de las sesiones ordinarias(11), a las grandes decisiones de índole financiera(12), pasando por la designación y control de los miembros de los restantes órganos(13) o las competencias en cuanto a la aprobación o modificación de las reglas de funcionamiento interno de la cooperativa(14).

Mención especial, dada su interrelación con el tema que nos ocupa, tienen las competencias relativas a modificaciones estatutarias o estructurales, y aquellas mutaciones sustanciales de la estructura económica, organizativa o funcional de la cooperativa así como por último, la constitución de (o incorporación a) cooperativas de segundo grado o grupos cooperativos, y la participación en otras formas de colaboración económicas o la adhesión (y separación) a entidades de carácter representativo(15).

Junto a estas competencias legales, el legislador cooperativo ha previsto la posibilidad de reserva estatutaria de competencias para la asamblea de carácter exclusivo(16).

Sin perjuicio de que se vuelva sobre el tema en líneas posteriores, la interpretación que la doctrina de cooperativas ha hecho de esta posibilidad entroncaba con lo defendido en sede de sociedades de capital, en especial de la SRL. En este sentido parece que la reserva estatutaria a la asamblea deberá recaer sobre ciertos actos o decisiones de “administración extraordinaria”(17), (18). Cuestión distinta, como veremos, es delimitar claramente qué debe entenderse por “administración extraordinaria”. Delimitación que en última instancia hará necesario analizar la atribución, a favor del órgano de los socios o del órgano gestor, de las competencias no atribuidas por la ley a otros órganos. Al margen de entender que no puede defenderse que por vía de reserva estatutaria quede en manos de la asamblea una genérica competencia de gestión que se atribuye de manera general al consejo rector. No puede en definitiva darse una injerencia del órgano de los socios en asuntos de gestión que por su frecuencia o intensidad anule la posición de los administradores con un mínimo de competencia gestora autónoma(19).

Hay que señalar, por último, que la posibilidad de ampliación vía estatutos de las competencias asamblearias debe ponerse en relación, en el caso que nos ocupa, con la remisión que a los estatutos la propia ley hace al determinar alguna de las competencias del artículo 21.2. En particular, y sin perjuicio de lo que se diga en las líneas posteriores, con la remisión contenida en la letra g) de este artículo para que estatutariamente se deslinde cuándo una decisión debe entenderse, supone una modificación sustancial de la estructura económica, social, organizativa o funcional de la cooperativa. Si esta determinación estatutaria de un parámetro objetivo significa de alguna manera establecer, en virtud de la remisión legal a los estatutos, el límite entre gestión ordinaria y extraordinaria, se hace necesario analizar de nuevo cuál es entonces, el sentido o posibilidades de la eventual ampliación de competencias contenida en la letra j) del artículo 21.2. Esos determinados actos que se describirán según parámetros objetivos en virtud de lo señalado en la letra g) del mencionado artículo, serán sin duda administración extraordinaria, ahora bien, no es, en cualquier caso una competencia estatutaria, sino una competencia legal, delimitada en su parámetro objetivo por los estatutos, con las eventuales consecuencias que esta diferenciación tenga en cuanto a la eficacia del acto llevado a cabo por el órgano de administración sin la pertinente aprobación de la asamblea.

En relación con la posibilidad de impartir instrucciones o someter a autorización acuerdos del consejo rector sobre asuntos de gestión sin previa reserva estatutaria(20), contenida en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 21 LCoop, debe señalarse, más allá de entender la justificación de tal posibilidad en la propia naturaleza de la sociedad cooperativa, que a diferencia de la reserva estatutaria de competencias, en este caso la inmixtión en los asuntos de gestión se produce en virtud de la autonomía de la asamblea. Salvada esta diferencia el problema principal radicará, como en el caso anterior, en el margen de autonomía de la asamblea para intervenir en asuntos de gestión limitando las facultades de los administradores.

Por último, no puede olvidarse que esta posibilidad de ampliación competencial de la asamblea se movería en la esfera interna. En definitiva, que la asamblea, a través de los estatutos o por propia iniciativa, podría así ampliar su competencia gestora estableciendo o desarrollando en la práctica “modelos participativos o de control” en mayor o menor grado(21), pero en todo caso se trataría de limitaciones de gestión de carácter interno que dejan a salvo lo dispuesto sobre el poder de representación(22) y sobre la responsabilidad de los miembros del consejo rector(23). Ahora bien, algunas de las últimas reformas legales en las leyes autonómicas, en particular, la Ley de Cooperativas de Castilla la Mancha, no dudan en sancionar legalmente limitaciones al poder de representación de los miembros del órgano de administración cuando se trate de actos de gestión extraordinaria en los que legalmente se ha establecido la competencia de la asamblea, sobre lo que volveremos.

Analizadas las competencias de la asamblea, en segundo lugar, por lo que respecta al consejo rector, lo primero que debe destacarse es la propia definición de lo que es y de sus competencias. Se ha dicho por parte de la doctrina que se trata de una definición moderna(24), basada en los informes sobre el gobierno de las sociedades(25) que realza el papel del consejo, atribuyéndole, al menos, la alta gestión, la supervisión de los directivos y la representación de la sociedad cooperativa, con sujeción a la ley, a los estatutos y a la política general fijada por la asamblea general.

Se diseña así un órgano de administración en la cooperativa al que compete, de manera general, tanto la gestión como la representación, al margen de que, en atención de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 32.1, se consagra la vis expansiva, competencial del consejo rector, sobre cuántas facultades no estén reservadas por ley o por los estatutos a otros órganos sociales.

Siendo este, por tanto, el modelo de reparto competencial que rige en las cooperativas(26), el problema, en el análisis del supuesto de hecho que se estudia en estas líneas, esto es el de celebración del contrato de la sociedad cooperativa de viviendas con la gestora, tiene que ver con el delicado equilibrio entre, de una parte, la facultad de “injerencia” en la gestión de la asamblea general, en sentido amplio, a través de ampliación de competencias vía estatutos o sometimiento a autorizaciones, o incluso, como veremos, forzando la interpretación de los supuestos enumerados en el artículo 21.2 y si el mismo encuentra su límite precisamente en esta vis expansiva atribuida al consejo rector y de otra, la interpretación que deba darse a la expresión “con sujeción a la política general fijada por la asamblea general” que se introduce en la propia delimitación competencial del consejo. Aderezando todo este análisis con las propias peculiaridades de una forma jurídica sometida a unos específicos “principios cooperativos”.

3. El contrato empresa gestora-cooperativa de vivienda: ¿Acto de gestión?

En el ámbito de las sociedades cooperativas, se establece expresamente, la posibilidad de otorgar poderes relativos a la gestión a personas físicas o jurídicas diferentes del órgano de administración [ex art. 91.1. c) LCoop]. Esta es la norma que ha servido de base para que proliferasen los contratos de gestión de las sociedades cooperativas, toda vez que, era aceptado por los propios operadores y por la doctrina, la necesidad de profesionalizar, de algún modo, una actividad tan compleja como la que tiene por objeto la sociedad cooperativa de vivienda.

Ahora bien, siendo esto pacífico, y más allá de si el negocio jurídico que se cierra con la gestora es o debe ser entendido en su caso más como arrendamiento de obra que como arrendamiento de servicios(27), lo que importa a estas líneas es encuadrar ese contrato que une a la cooperativa con la sociedad gestora en el ámbito de la competencia de gestión del órgano de administración.

Queremos dejar claro que no se están analizando aquí, por más que los argumentos se entrelacen con nuestro discurso, las implicaciones que la celebración del contrato de gestión tenga en el ámbito del poder de representación de la propia cooperativa. Esto es, no entramos a analizar las consecuencias ad extra del virtual apoderamiento que puede darse a la gestora, ni de la catalogación jurídica —apoderado, gerente...— que en su caso pudiera reservarse a la misma sociedad, lo cual no deja de plantear problemas recurrentes en el análisis de nuestra doctrina(28). Hablamos de la necesidad de entender si celebrar el contrato compete o no al órgano de administración de la sociedad cooperativa.

A la cuestión de si contratar a la gestora es un acto de gestión, podríamos responder que sí. De esta forma, entonces, tal contrato debería concluirse con la participación del órgano que en la sociedad cooperativa tiene la competencia de gestión, esto es, el consejo rector.

Ahora bien, según hemos señalado en líneas anteriores, parece que en la base de la recomendación que hacen las asociaciones de gestoras de cooperativas de vivienda, late la idea de que, siendo un acto de competencia del órgano de administración, es de tal calado que debería ratificarlo la asamblea. Dejando al margen qué debe entenderse por ratificar y las eventuales implicaciones que en el ámbito de la responsabilidad del órgano de administración esta ratificación del acto por el órgano de socios pueda tener, lo que ahora importa es llamar la atención sobre el concepto “gestión extraordinaria” que entendemos puede encajar en este debate.

En efecto, insistimos, que lo que se recomienda, si bien, como norma de conducta, es que de alguna manera participe la asamblea de socios de la cooperativa en la celebración del contrato de gestión. Sin embargo, en la medida en que, como hemos visto, la actual configuración orgánica se asimila a la de las sociedades de capital, se debe ser muy cauteloso a la hora de realizar cualquier transvase de competencias, toda vez que no se puede olvidar el principio de especialidad orgánica(29) que también en las cooperativas, y a pesar de su especial idiosincrasia, debe respetarse.

Por ello debe recordarse que la injerencia de la asamblea en asuntos de gestión puede verse en dos niveles: el de dictado de instrucciones o fijación de la política general, que no trastoca, al menos en el marco de nuestro análisis, el propio reparto competencial intraorgánico, o el de injerencia directa en la gestión, bien porque, como hemos analizado, se reserva ex lege competencias de gestión al órgano de los socios, bien porque los estatutos delimitan esas reservas legales o porque en virtud de la propia autonomía de la voluntad, se establecen verdaderas competencias de gestión estatutarias.

La clave por tanto para entender si la participación de la asamblea en la contratación de la gestora no debe entenderse tanto como una mera recomendación, sino como algo obligado por la propia configuración orgánica derivada de las leyes de cooperativas pasa por buscar el encaje de este negocio en cuestión dentro del catálogo de supuestos en que puede defenderse la competencia del órgano de los socios.

Resumiendo y clarificando de nuevo lo señalado en el segundo epígrafe de este trabajo, y tras un análisis no solo de la LCoop, sino de las más recientes leyes autonómicas de cooperativas, podemos afirmar que la injerencia directa de la asamblea solo puede darse en asuntos de gestión extraordinaria. La dificultad radica en determinar el límite de lo extraordinario, en este sentido parece que las posibilidades son:

— Delimitación legal o estatutaria cuantificada de lo que se considera acto de gestión extraordinaria, fijando, por ejemplo, un porcentaje máximo de activos que pueden afectarse en el concreto negocio realizado(30).

— Referencia a la afectación a la solvencia, estructura o imposibilidad de realizar el objeto social.

Así, y pudiendo defender que la contratación de los servicios de una gestora, no puede enmarcarse en el ámbito de las modificaciones estructurales, supuesto adicional no señalado hasta ahora en el que podría hablarse de competencia de la asamblea, la participación de esta en la celebración del contrato de gestión no sería recomendable, sino obligada, si se pudiese concluir que tal acto es “gestión extraordinaria”, si bien concretada estatutariamente, o porque afecta a la estructura, solvencia o implica la imposibilidad de realizar el objeto social; o porque utiliza un porcentaje importante de recursos de la cooperativa.

Ahora bien, si no estamos en estos casos, ¿podemos seguir defendiendo la injerencia de la asamblea en el negocio que lleva a contratar con la gestora sin violar el principio de especialidad orgánico señalado? Es en este punto donde entra en juego el debate sobre las competencias implícitas del órgano de los socios.

4. La necesidad de autorización del contrato de gestión por la asamblea general: de la regulación legal a las competencias implícitas. La aproximación de los modelos cooperativos y de sociedades de capital tras la Ley 31 de 2014, sobre mejora de gobierno corporativo

En el marco de las sociedades de capital se venía afirmando que el deber de diligencia de los administradores, más allá del reparto competencial, podría llevar a afirmar la obligación de convocar y consultar a la junta cuando se pretenda tomar una medida que pueda afectar de forma importante a los derechos e intereses de los socios, en la línea propuesta por la doctrina alemana tras la resolución judicial sobre el caso Holzmüller (Holzmüller Urteil - BGH de 25.02.82). Se acuñaba así el concepto de “decisión estructural”(31), creando una suerte de competencia implícita de la junta en determinados asuntos, que sin ser propiamente modificaciones estatutarias, ni estructurales, afectan de manera importante a la sociedad.

Se señalaba por la doctrina, si bien de lege ferenda que sería oportuno establecer una competencia expresa de la junta general en este sentido(32). Hasta que se ha producido la reforma reseñada en la ley de sociedades de capital por la Ley 31 del 2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, lo único que cabía plantear era una revisión del deber de diligencia de los administradores. Dicho en otras palabras, hacer responder a los administradores por no convocar una junta que decida esas determinadas medidas gravosas y muy importantes en el entendimiento de que lo diligente es consultar a los socios(33).

En esta pretendida modulación del régimen competencial de la junta general de las sociedades de capital y que se esconde bajo el concepto de “competencias no escritas o implícitas”, hoy como se ha visto, alguna de ellas implícitas es virtud de la reforma del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, si bien ciertamente desfasada a la luz de todo lo que se ha predicado sobre la especialidad orgánica y delimitación competencial, de que debe ser el órgano de los socios el que, en definitiva, decida las grandes cuestiones societarias, ya sean estas de pura gestión empresarial. Se atisba así, de alguna manera, la concepción del órgano de los socios como órgano supremo y soberano de la sociedad.

Pues bien, sin perjuicio de que sea conveniente, o incluso necesaria, una reforma encaminada a sistematizar los supuestos que deban encuadrarse en la categoría de modificación estructural cuya competencia debe residir en la junta(34), no debe olvidarse que la tendencia de los ordenamientos modernos es la de que cada órgano tenga su propia esfera de actividad. Es más, el poder residual se desplaza cada vez más a los órganos de administración, de tal forma que estos ostentan el poder de decisión en todas aquellas materias que no sean competencia de la junta(35).

Llevado esto a la cuestión que tratamos, podríamos preguntarnos si puede hablarse de competencias no escritas de la asamblea y de la necesidad, desde el punto de vista de la diligencia con la que los administradores deben actuar, de convocar y consultar al órgano de los socios ante la toma de una decisión que puede ser importante. No estaríamos hablando de código de conducta de los administradores, sino del verdadero cambio en su régimen de responsabilidad legal, toda vez que se vería modulado el deber de diligencia, parámetro para la exigencia de responsabilidad.

Pues bien, aunque es cierto que según el régimen de responsabilidad de los miembros del consejo rector cabría hablar de un estándar de diligencia semejante al exigido en sede de sociedades de capital y afirmar por tanto la posible responsabilidad por no consultar diligentemente a la asamblea en asuntos de trascendencia, no puede afirmarse hoy que la teoría de las competencias implícitas puede defenderse como cajón de sastre para violentar el principio de especialidad orgánica.

Por más que fuese necesario también en el ámbito de las sociedades cooperativas realizar un esfuerzo para sistematizar los supuestos de modificación sustancial y sancionar normativamente la competencia “no escrita” de la asamblea en asuntos relacionados con cambios importantes en la cooperativa, por más que en efecto el propio consejo rector está sometido en su actuación a la política general fijada por la asamblea, tal afirmación no puede ser una carta en blanco para establecer competencias no escritas de la asamblea, máxime cuando la tendencia de la que se ha hablado en líneas anteriores, hacia un desplazamiento del poder residual al órgano de administración, se consagra expresamente en el párrafo tercero del artículo 32.1 LCoop.

Cuestión diferente es si la especialidad de la forma societaria que analizamos, la cooperativa, obliga a tomar en consideración en este punto la existencia de determinados principios cooperativos, en especial, el principio democrático o asambleario(36).

Pues bien, adelantando lo que se dirá en las líneas que siguen, tal principio no puede contener sin más una acrítica exaltación utópica democrática basada en un patente olvido de los límites funcionales del mecanismo asambleario(37). El principio democrático latirá en determinadas especificidades del modo en que las cooperativas actúan(38), pero no puede convertirse en justificación para realizar una interpretación del reparto competencial que lleve a la cooperativa, a pesar de la moderna definición del órgano de administración y el deseo de alejarse de los dictados de soberanía asamblearia existentes en anteriores regulaciones, a una situación de desventaja competitiva en el mercado.

Hasta ahora, por tanto, podríamos defender que no se encuentra fácilmente razón legal para defender la necesidad de que la asamblea participe en la contratación de la sociedad gestora, desde la premisa de que tal acto se enmarca en la propia competencia de gestión del órgano de administración de la cooperativa. Solo cabría tal participación del órgano de los socios si se puede encajar en un acto de “gestión extraordinaria” señalado en la ley como competencia de la asamblea, pero que necesita poder cuantificarse estatutariamente. El mero hecho de parecer un acto de trascendencia para la sociedad cooperativa y sus socios no basta para modular o eliminar el principio de especialidad orgánica, ni siquiera aludiendo a una suerte de competencia implícita, que como hemos visto, amén de ser una realidad no legal, sino jurisprudencial, puede poner en peligro el camino recorrido en cuanto al diseño orgánico moderno de la sociedad cooperativa.

Solo queda, por tanto, apelar al principio democrático y perfilar las relaciones entre los principios cooperativos y la necesidad de dotar de códigos de conducta a los operadores.

5. “Supremacía” orgánica de la junta general y principio democrático cooperativo. Su interacción en el marco de los códigos de conducta

Como hemos visto, entendemos que el negocio jurídico que se analiza, contratación con la sociedad gestora, no es necesariamente uno de los supuestos de competencia exclusiva de la asamblea ni legal ni estatutaria.

Entendemos que no puede calificarse fácilmente de decisión que suponga una modificación sustancial de la estructura económica, social, organizativa o funcional de la cooperativa.

Ahora bien, como hemos señalado, también entendemos que no basta con afirmar la no competencia de la asamblea para concluir la competencia del consejo rector. Había que analizar si la celebración del contrato de gestión entra dentro de las competencias del órgano de administración y de no ser así, resolverse cómo juega, en el marco de las sociedades cooperativas, el reparto de las competencias no atribuidas.

En el sentido, en efecto, la legitimidad de contratar por parte el consejo rector, con la gestora tiene que ver, al margen de la no calificación del negocio dentro de alguno de los supuestos del artículo 21.2 LCoop, con su inclusión dentro del propio desarrollo del objeto social por parte del órgano que tiene atribuido ex lege la gestión.

Como hemos visto, una solución previa a introducirnos en el siempre complicado tema de principios y códigos de conducta, pasaría porque los socios zanjasen el tema, si bien como se ha dicho ad intra, optando por establecer una cláusula estatutaria, en virtud de lo contenido en la letra j) del artículo 21.2 LCoop, entendiendo que tal medida es de “extraordinaria gestión”, o en última instancia haber optado la propia asamblea por hacer uso de la posibilidad que le ofrece el segundo párrafo del artículo 21.1, y siempre que estatutariamente no se hubiese eliminado tal posibilidad, impartiendo instrucciones o sometiendo a autorización tal decisión.

Sin la existencia de reserva estatutaria ni uso de la opción de autorización previa, entendemos es difícil calificar la decisión sobre la contratación de los servicios de la gestora como decisión que deba ser competencia, por su esencialidad, de la asamblea.

La competencia residual se sitúa en el ámbito del consejo rector, por ello, a pesar de que la fijación de la política general de la cooperativa sea competencia de la asamblea, ello no legitima a esta para atraerse la vis atractiva que el legislador ha querido conceder al órgano de gestión. Lo máximo que podrá suceder es que la asamblea se anticipe a la actuación del consejo sobre alguna o algunas de las materias no reservadas a otro órgano, pues en defecto de tal iniciativa funcionaría la competencia residual del consejo.

En definitiva, no encontramos fácil justificación jurídica alguna para, en el caso concreto que nos ocupa, mantener la competencia asamblearia. No puede entenderse erróneamente el principio democrático y confundirlo con una omnipresencia de la asamblea so pena de condenar a la forma jurídica “sociedad cooperativa” al fracaso en un mercado cada vez más competitivo. Siguiendo las propias palabras del legislador, en la exposición de motivos de la LCoop debe conseguirse que los valores que encarna la figura histórica del cooperativismo sean compatibles y guarden un adecuado equilibrio con el fin último del conjunto de socios, que es la rentabilidad económica y el éxito de su proyecto empresarial.

Ahora bien, lo que se proponía al principio de este trabajo era analizar si podría llegarse a propugnar la participación de la asamblea como deseable desde la perspectiva de códigos de conducta.

Una primera aclaración es necesaria: los textos que han sido objeto de estudio y excusa para tratar el tema que aquí se presenta, son códigos de buenas prácticas de las empresas gestoras de cooperativas de vivienda. Esto es, normas de conducta que se recomiendan a las empresas que son contratadas para llevar la gestión de este tipo de cooperativas. En puridad por tanto, nada tendría que ver con el discurso que hemos desgranado en este trabajo: queríamos llegar a la posibilidad de hacer efectivo el principio asambleario, y por lo tanto, a que el órgano de los socios participase de algún modo en la contratación de los servicios de la sociedad gestora, desde la perspectiva de la propia cooperativa, no de la sociedad gestora. Es decir, lo que a nosotros importa en estas líneas no es si las gestoras recomiendan que el contrato que la sociedad cooperativa cierra con ellas sea ratificado por la asamblea. Esto, si se nos puede permitir la expresión, entra dentro de los estándares de cautela que quieren imponerse las propias sociedades gestoras, quizá para evitar problemas.

Precisamente lo que hemos querido poner de manifiesto en este trabajo, es que quizás ese miedo de las sociedades gestoras, a que pueda verse con sospechas o cierto recelo la contratación de sus servicios, por el solo hecho de no haber pasado el filtro de la autorización de la asamblea, poco o nada tiene de real, en cuanto a posibles efectos jurídicos, de legitimidad, del contrato.

En la medida en que, como hemos señalado, contratar con la sociedad gestora es un acto de administración, la competencia es del consejo rector. Y ello porque si bien puede ser un acto de gestión de “especial trascendencia”, no se puede defender la injerencia de la asamblea a menos que quede claramente establecido legal o estatutariamente qué significa esa trascendencia.

En definitiva, incluso si las sociedades gestoras prefieren que participe el órgano de los socios en la contratación de sus servicios, amén de que incluso podría discutirse si puede en puridad formar parte de su código deontológico, poco o nada tiene que ver con la relación que ese principio asambleario tiene, o puede tener, con el propio “código de conducta” de la cooperativa.

Sin querer establecer las relaciones entre los principios cooperativos, los códigos de conducta o incluso, en última instancia, la propia responsabilidad social corporativa, cuestión tratada con profusión por la doctrina(39), sí se quiere llamar la atención sobre la virtualidad de hacer cumplir de algún modo el principio asambleario, si no de la mano de una exigencia legal, sí considerándolo como exigible desde la “ética empresarial”.

Que se llame responsabilidad social corporativa o que pueda así defenderse que el “código de conducta de las cooperativas” debería llevar a maximizar el principio asambleario, exigiendo por tanto participación de la asamblea en la contratación de los servicios de la gestora, poco importa. Desde nuestra perspectiva, esa ética empresarial tiene importancia en la medida en que cuente con instrumentos de protección adecuados a los intereses que tales normas de conducta pretenden preservar.

Creo que lo relevante, en efecto, es señalar con nitidez cuáles son las consecuencias legales de que participe o no la asamblea. En definitiva, la relación entre lo ético y lo obligado por la norma en el tema de la contratación de servicios de la sociedad gestora queda hoy circunscrito a varias cautelas que creo son las claves para entender cómo se implementaría ese principio asambleario con la ética empresarial de la cooperativa: eliminar de alguna manera la tentación de contratar como gestora a quienes puedan tener lazos con los miembros del órgano de administración o a personas sin la suficiente cualificación y clarificar bien las esferas de poder de representación de la cooperativa, con el correcto entendimiento del apoderamiento que en el ámbito del contrato de gestión puede haber. Y ello, entendemos, queda perfilado en las leyes de cooperativas. No en vano, son las propias leyes, en particular algunas emanadas en los últimos años, las que regulan con cierto detalle las prohibiciones para contratar los servicios de gestores, personas físicas, o gestoras, personas jurídicas, con vínculos con los miembros del consejo rector(40). Así como cierran, en los casos extremos en que los propios estatutos estableciesen la necesidad de participación de la asamblea para contratar los servicios de la gestora, por considerar que se trata de acto extraordinario de gestión, el propio ámbito de representación del consejo rector. Esto es, podría defenderse la ineficacia del contrato celebrado con la gestora por el consejo rector que se ha saltado la norma que obligaría a consultar a la asamblea(41). Amén de establecer con nitidez la falta de poder de representación de la sociedad cooperativa, por la propia sociedad gestora, que en todo caso, gestionará, pero no representará.

No consideramos que lo deseable por un “cooperativista estándar”, en el seno de una cooperativa de vivienda sea que se le consulte o se le convoque para que ratifique un determinado contrato de gestión, sino que pueda tener la certeza de que no hay lazo familiar, posibles situaciones de conflicto de intereses, o esferas de actuación de la gestora que puedan comprometer, en el ámbito de la representación, a la propia sociedad cooperativa y a sus socios. Esa es la implementación del principio asambleario.

En definitiva, lo deseable por tanto, al margen de la exigencia ética que se autoimpongan las propias gestoras de cooperativas de vivienda es la claridad en las normas que regulan, en las cooperativas de viviendas, estos conflictos de intereses y el ámbito del poder de representación. Entendemos que todo lo demás, en este caso, la exigencia de que la asamblea participe en actos de gestión como es contratar los servicios de la sociedad gestora, es volver a la vieja y mal entendida idea de que el principio asambleario significa desconocer la existencia, también en la cooperativa, de órganos con competencias diversas acotadas por las leyes.

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RUIZ SÁNCHEZ, M. (2001) “Asamblea general”, en ALONSO ESPINOSA, F. J. (coord.) La sociedad cooperativa en la Ley 27 de 1999, de 16 de julio, de cooperativas. Granada, pp. 197 y ss.

SÁNCHEZ RUS, H. (1996) “Objeto social y poder de representación en la sociedad anónima”, en: AA. VV. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Tomo II. Madrid, pp. 2421-2457.

(1) Entre ellos el de Gecopi (Asociación de Empresas Gestoras de Cooperativas de Vivienda y Proyectos Inmobiliarios), disponible en www.gecopiasociacion.com/documentos/practicas.pdf; un estudio de este documento puede verse en Lambea Rueda, A. (2012) “Código de conducta en el sector de las cooperativas de vivienda. Normas de buenas prácticas empresariales de las empresas gestoras de cooperativas (Gecopi)”, Revesco (n.º 108) pp. 59-85. www.ucm.info.revesco.

(2) Navarro Lérida, Mª S. (2007) “Constitución de una sociedad anónima unipersonal de seguros por una cooperativa de crédito sin acuerdo de la asamblea de socios”, RdS (n.º 29) 339 y ss.

(3) Notas que consagran el llamado principio de especialidad orgánico propio de las sociedades capitalistas (Esteban Velasco, G. (1996) “Algunas reflexiones sobre la estructura orgánica de la sociedad de responsabilidad limitada en la nueva ley”, en: AA. VV. Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Tomo I. Madrid, pp. 549-585, p. 553).

(4) Tal como se ponía de manifiesto en el apartado 1 del artículo 43 LGC.

(5) Vid. por todos, Paz Canalejo, N. (1990) “Artículo 43”, en: Sánchez Calero, F. & Albaladejo, M. (Dir.) Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial. Tomo XX. Ley General de Cooperativas. Vol. 2. Madrid, pp. 321 y ss.

(6) En palabras de Rodríguez Sánchez, S. (2001) “La asamblea general en la Ley 27 de 1999, de 16 de julio, de cooperativas: algunas reflexiones”, RdS (n.º 17) 247 y ss., p. 249. En este sentido, insistía en su análisis Paz Canalejo, N., ob. cit., p. 331, el peligro que un incorrecto análisis de lo establecido en el artículo 43.1 LGC podía traer, en el sentido de quedar suplantado de hecho el sistema orgánico trialista previsto en la LGC, sin más que obtener en la asamblea un acuerdo ordinario, de asunción de competencias de los otros dos órganos infraasamblearios. Pasándose así, señala el autor, a un auténtico sistema orgánico monista, en el que realmente solo existiría la instancia asamblearia, irresponsable como tal ante terceros en relaciones jurídico-privadas. En una más reciente aportación señala, que una de las dificultades o limitaciones para el desarrollo cooperativo, a pesar de la mejora introducida en la Ley 27 de 1999, es precisamente el error de equiparar democracia cooperativa con una asamblea omnipresente o intervencionista, con el error de considerar que, en virtud de la democracia cooperativa, dicho órgano debe ostentar y ejercer, siempre con carácter expansivo y excluyente, un amplio catálogo de competencias en detrimento del órgano de administración (Paz Canalejo, N. (2002) La sociedad cooperativa ante el reto de los mercados actuales. Un análisis no solo jurídico. Madrid, p. 118).

(7) Así, Martínez Segovia, F. J. (2006) “Sociedad cooperativa”, en: Alonso Ledesma, C. (Dir.). Diccionario de derecho de sociedades. Madrid, pp. 1103-1111, esp. p. 1108, quien señala, no obstante, las peculiaridades en cuanto a la convocatoria.

(8) Martínez Segovia, F. J., ob. cit., p. 1105.

(9) Dado que a lo largo del articulado de la LCoop se atribuyen más competencias exclusivas. A modo de ejemplo, la regulación del funcionamiento del consejo rector, en defecto de régimen estatutario (LCoop, art. 36.1) o la admisibilidad de aportaciones no dinerarias (LCoop, art. 45.4).

(10) De hecho no coinciden los listados de competencias de la asamblea según las diversas leyes autonómicas. Debe recordarse al lector en este sentido, el handicap que para la competitividad de la figura “sociedad cooperativa”, supone el hecho de haberse considerado tradicionalmente a la cooperativa como entidad “no mercantil”, cuya regulación por tanto, no era competencia exclusiva del Estado, según el reparto recogido en el artículo 149 de la Constitución. Handicap que se ha cristalizado en la promulgación de casi tantas leyes como autonomías tiene el Estado.

(11) LCoop, artículo 21.2, letra a).

(12) Aportaciones, obligaciones, títulos participativos, etc. LCoop, artículo 21.2, letras d) y e).

(13) LCoop, artículo 21.2, letras b) e i).

(14) Estatutos y reglamento de régimen interno. LCoop, artículo 21.2, letra c).

(15) LCoop, artículo 21.1, letra h).

(16) LCoop, artículo 21.2, letra j).

(17) En este sentido, Sánchez Ruiz, M., ob. cit., p. 201. Entre la doctrina mercantilista vid. por todos Esteban Velasco, G., ob. cit., pp. 549-585, pp. 572-573, quien pone algunos ejemplos de actos de gestión que podrían reservarse estatutariamente a la junta general de la SRL (ciertas operaciones inmobiliarias, préstamos a una determinada cuantía, hipotecas...).

(18) Debe señalarse en este punto, no obstante, la importancia de la reforma operada en la ley de sociedades de capital, por la Ley 31 del 2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo. Se reforma con esta norma los artículos 160 y 161 de la ley de sociedades de capital, haciendo expreso lo que se consideraba competencia implícita de la junta (art. 161 f) (...) adquisición, enajenación (...) de activos esenciales, considerados tales cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

(19) Haciendo nuestras las reflexiones, sobre la SRL de Esteban Velasco, G., ob. cit., p. 576. Esta prudencia en cuanto a la utilización de la facultad de reservas estatutarias ya se pedía, por otra parte, en doctrina anterior a la actual LCoop, en un marco normativo, en el que como hemos visto, la idea de soberanía de la asamblea era sin duda más palpable. En este sentido, Paz Canalejo, N. “Artículo 43”, ob. cit., p. 338, quien señala que la posibilidad de ampliar estatutariamente las competencias de la asamblea “ha de ser utilizada cuidadosamente al redactar los pactos estatutarios al objeto de evitar un paralizante y destructivo asamblearismo”.

(20) Posibilidad que puede eliminarse estatutariamente como expresamente establece la norma.

(21) Hablando de la SRL, Esteban Velasco, G., ob. cit., p. 578.

(22) Así expresamente en el último párrafo del apartado 1 del artículo 32 LCoop.

(23) En la medida en que las reflexiones hechas por la doctrina y extraídas del tenor literal de los preceptos tanto de las antiguas LSA como de la LSRL (133.3 LSA y 6.1 LSRL que se remite a aquel), son plenamente predicables en el supuesto de las cooperativas, dada la remisión contenida en el artículo 43 LCoop a lo “dispuesto para los administradores de las sociedades anónimas”. Sobre la aplicación de este régimen de responsabilidad en bloque a las cooperativas y los problemas que puede plantear, vid. entre otros, Morillas Jarillo, M. J. & Feliú Rey, M. I. (2000) Curso de cooperativas. Madrid, esp. pp. 306 y ss.

(24) Paz Canalejo, N. (2002) La sociedad cooperativa..., ob. cit., p. 131.

(25) Exactamente en el Informe Olivencia, de febrero de 1998.

(26) Al margen, claro está, de las atribuciones que tengan otros órganos de la cooperativa, como los interventores (verdadero órgano), la asamblea general de delegados o el comité de recursos, y al margen también de las posibilidades o no de delegación de facultades por el consejo, o de la naturaleza del director general en las cooperativas de crédito como verdadero órgano delegado o simple cargo directivo.

(27) Vid. sobre el tema, entre otro, Lambea Rueda, A. (2007) Cooperativas de vivienda. 2ª Ed. Comares.

(28) En efecto, excede al objeto de este trabajo calificar desde el punto de vista representativo la relación entre la cooperativa y la gestora. Sin embargo, sí queremos indicar que tal relación debe enmarcarse en el ámbito del apoderamiento, toda vez que la cooperativa, a través de su órgano de administración —si bien con la intervención, recomendada o necesaria, según se estudia en estas líneas— cede las tareas de gestión a la sociedad en cuestión. Ahora bien, lo interesante de este tipo de apoderamiento es que, y en palabras de Juste Mencía, J. (2002) Factor de comercio, gerente de empresa, director general. Bolonia, esp., pp. 113 y ss., se trataría de un negocio jurídico, de externalización de la gestión, cuya relación interna, de verdadera cesión de poderes de decisión general, no soportaría el apoderamiento típico de un apoderado general.

(29) Esteban Velasco, G., ob. cit., p. 553.

(30) En este sentido, pueden destacarse, entre otras, las leyes de cooperativas de Castilla la Mancha o de Andalucía, que señalan el umbral del 20% del inmovilizado; o la Ley de Cooperativas de Asturias que habla de un tercio del activo total según el último balance aprobado.

(31) Término utilizado por Lutter, M. (1985) “Organisationszuständigkeit im Konzern”, en: Lutter; Mertens & Ulmer. Festschrift für Stimpel. Berlin-New York, pp. 825 y ss., p. 850, para definir aquellas medidas que no cumplen con el supuesto de hecho de la fusión, la cesión global, la transformación o la exclusión del derecho de suscripción preferente y que sin embargo se asemejan a ellas.

(32) Esteban Velasco, G., ob. cit., p. 574.

(33) Veremos, a partir de ahora, cómo encaja la reforma normativa con las relaciones junta general/órgano de administración, y la delimitación de la responsabilidad de este último.

(34) El debate sobre la existencia o no de una categoría normativa de “modificaciones estructurales”, o de qué medidas deben englobarse en la misma sigue vivo, así como la conveniencia o no de una reforma legislativa en orden a sistematizar este tema. Vid., entre otros, Vicent Chuliá F. (1971) “La fusión propia y las fusiones impropias en el Derecho español”, en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, III, Madrid, pp. 481 y ss.; Largo Gil, R. (1998) “Las modificaciones estructurales de las sociedades según la dirección general de los registros y del notariado”, en: Estudios de derecho mercantil en homenaje al profesor Justino Duque Domínguez. Vol. I. Valladolid, pp. 431 y ss.; Alonso Ledesma, C. (2004) “La constitución de la sociedad anónima Europea Holding” en: Esteban Velasco, G. &Fernández del Pozo, L. (coord.) La sociedad anónima europea. Madrid-Barcelona, pp. 385-467, pp. 401-402. En este sentido, puede recordarse además la expresa mención a esta suerte de “competencias implícitas de la junta”, en todas aquellas decisiones, que si bien no pueden catalogarse como modificaciones estructurales, puede asimilarse a ellas, contenida en el comentario a la recomendación 3ª del Código Unificado de Buen Gobierno.

(35) Rodríguez Artigas, F. (2006) “Junta general (competencia y clases)”, en: Alonso Ledesma, C. (Dir.) Diccionario de derecho de sociedades. Madrid, pp. 721-725, p. 722.

(36) Segundo principio contenido en la declaración sobre identidad cooperativa. Alianza Cooperativa Internacional. Congreso de Manchester de 23 de septiembre de 1995 y enunciado como principio de “gestión democrática por parte de los socios”.

(37) Paz Canalejo, N. (2002) La sociedad cooperativa..., ob. cit., p. 118.

(38) Viéndose así, por ejemplo, en la regulación del ejercicio del derecho de voto contenido en el artículo 26.1 LCoop, que sanciona el principio de voto por cabezas, principio que se encuentra excepcionado no solo en el ámbito de las cooperativas de segundo grado, sino también en las de primer grado. No obstante el voto plural se encuentra constreñido en estas últimas cooperativas por numerosas limitaciones.

(39) Vid., entre otros, Longinos; Arcas; Martínez & Olmedo. (2012) “Transparencia, gobierno corporativo y participación: claves para la implantación de un código de conducta en las empresas de economía social”, Revesco (n.º 108); Bel Durán & Martín López. (2008) “Criterio de eficiencia y buenas prácticas en los procesos de concentración de las organizaciones de participación”, Revesco (n.º 95); Mozas Moral, A. & Puentes Poyatos, R. (2010) “La responsabilidad social corporativa y su paralelismo con las sociedades cooperativas”, Revesco (n.º 103). Todos ellos disponibles es www.ucm.info.revesco.

(40) Así, por ejemplo, artículo 138.4 Ley de Cooperativas de Castilla la Mancha.

(41) Artículo 56.4 en relación con el artículo 43.1. i) de la Ley de Cooperativas de Castilla la Mancha. En este punto en efecto, y como se ha señalado, se limita el poder de representación del órgano de administración de la sociedad cooperativa, lo cual no deja de ser una excepción a la propia doctrina mercantilista de inoponibilidad frente a los terceros de las limitaciones estatutarias de las facultades representativas de quien ostenta la administración de la sociedad, aunque tales limitaciones estén inscritas.