“Colombia acertó al negociar convenios de doble tributación con otros países antes de hacerlo con EE.UU.”

Revista Nº 153 Mayo-Jun. 2009

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Las autoridades colombianas han seguido el camino correcto al iniciar la firma de convenios para evitar la doble tributación con aquellas naciones con las que todavía no existe un gran intercambio económico, de manera que el país pueda ganar experiencia antes de suscribir un convenio de esa naturaleza con EE.UU., sostiene Peter Byrne, experto en derecho tributario internacional.

REVISTA IMPUESTOS: ¿Cómo se deben preparar los inversionistas colombianos para un convenio de doble tributación con otro país?

Peter Byrne: En primer lugar, tienen que asegurarse de que sus asuntos tributarios están en orden. Muchos inversionistas piensan solo en los beneficios de un convenio, pero deberían pensar primero en el intercambio de información y en el hecho de que las administraciones tributarias de ambos países tendrán acceso a mucha más información sobre sus asuntos. La empresa que ha manipulado indebidamente sus precios de transferencia o que no ha declarado toda su utilidad o una cuenta bancaria debe rectificar su situación. Luego, pueden pensar en la estructura de sus inversiones, con la idea de reducir la carga tributaria.

R. I.: De los convenios de doble tributación firmados por Colombia, ¿cuál tiene las mejores condiciones para las empresas extranjeras que quieran invertir en el país?

P. B.: He aprendido a través de los años que términos como “mejores condiciones” son más difíciles de definir de lo que uno piensa. Un convenio es solo un componente de un rompecabezas. Hay que considerar la legislación tributaria colombiana, la gran mayoría de la cual no se modifica por los convenios. También, se debe contemplar la legislación del país del inversionista. Por ejemplo, un ahorro tributario en Colombia, ¿va a beneficiar al inversionista o va a redundar en un impuesto mayor en el país de aquel? Y más importante aún, hay que considerar la situación específica del inversionista: he visto casos en que dos inversionistas del mismo país, incluso de igual industria, tienen situaciones tributarias bastante diferentes, en la nación donde ambos realizan operaciones. Pudo ser que adquirieron sus activos de manera distinta por ejemplo, o que invirtieron en distintas zonas geográficas. En resumen, es muy difícil identificar un convenio y concluir que tiene las mejores condiciones.

R. I.: ¿Pero es posible resaltar algunos temas?

P. B.: Puedo mencionar unos aspectos de los convenios que son muy interesantes, especialmente para el inversionista. El convenio de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) establece el concepto “territorial”, que asegura, con muy pocas excepciones, que toda la renta de fuente colombiana de un inversionista peruano, por ejemplo, solo pueda ser gravada en Colombia. Si se trata de una empresa peruana que ha invertido en un sector con incentivos tributarios, el resultado tributario puede ser muy favorable, porque paga poco en Colombia y nada en Perú. Este resultado favorable se puede comparar con el caso de un inversionista de EE.UU. Este último tendría que pagar impuestos allá en el momento de distribuir las ganancias a ese país, y se pierde una gran parte del ahorro. Este resultado no varía cuando hay convenio.

La desventaja de los convenios tipo CAN es que no modifican o modifican muy poco las normas del país de fuente. Por ejemplo, las tasas de retención no se reducen; en los convenios tipo OCDE, por otro lado, se establecen límites sobre las tasas de retención, hecho que generalmente reduce tales tasas. Hay situaciones donde esta reducción de tasas importa más que cualquier otro aspecto del convenio. A un inventor que recibe regalías-cánones relacionados con una patente que ha licenciado a una sociedad colombiana, la tasa de retención le importa muchísimo. Puede que también le interese al socio colombiano, si está obligado a pagar el impuesto. Se puede, entonces, apreciar la diferencia con el convenio de la CAN, donde no se reduce la tasa de retención.

R. I.: ¿Qué destaca de algún otro convenio?

P. B.: Vale la pena mencionar un aspecto crítico del convenio con Canadá. Como es tipo OCDE, se reducen las tasas de retención, ofrece los beneficios propios de las actividades empresariales. Pero hay un término curioso denominado “exempt surplus”, un concepto que tiene un sentido específico en la legislación canadiense. Básicamente asegura que ciertas utilidades empresariales de fuente colombiana derivadas por un inversionista canadiense solo pagan impuestos en Colombia. Es decir, en contraste con la situación sin convenio, no se tienen que pagar impuestos en Canadá, cuando se distribuyen los dividendos a la casa matriz. Este aspecto podría ser muy favorable para varios inversionistas canadienses.

R. I.: ¿Cuál de los convenios suscritos por Colombia resulta más interesante para los colombianos que quieran invertir en el exterior?

P. B.: En el caso de la CAN, se pueden aprovechar de beneficios tributarios ofrecidos por otros miembros de la comunidad, y Colombia no toca el ahorro tributario. En cuanto a los nuevos convenios tipo OCDE, se pueden mencionar, especialmente, los beneficios de los artículos 5º y 7º (establecimiento permanente y actividades empresariales y de servicios). Estos artículos ilustran la importancia de los convenios como mecanismo para facilitar la actividad transnacional, hasta en situaciones donde no hay ahorro tributario de importancia.

Supongamos que una empresa colombiana de licores considera que podría vender sus productos en EE.UU., pero lo sabrá de manera definitiva después de enviar a un representante a presentar sus licores a los potenciales compradores en esa nación. Pero luego de considerar, entre otros factores, el aspecto tributario, la empresa puede decidir que no vale la pena hacer el esfuerzo o que es mejor dejarlo para el futuro. Pero en lo pertinente a Canadá, el convenio cambia todo. El representante de la empresa podría irse a Canadá, hacer sus contactos y sus ventas y no se genera impuesto canadiense hasta el momento de constituir un establecimiento permanente, concepto definido en el mismo convenio.

La situación es parecida en lo concerniente al sector de servicios. Si una empresa colombiana recibe un contrato de EE.UU. para prestar servicios de informática, tiene que lidiar con las normas de ese país sobre la fuente de los ingresos y la eventual retención del 30%. Ahora, con el convenio, la misma empresa puede prestar esos servicios a Chile, sin preocuparse de la tributación, mientras no envíe personas a ese país por un período extendido. Si no fuera por el convenio, tales servicios estarían sujetos a una retención entre el 20% y el 30%.

En ambos casos, se evidencia que la empresa colombiana tiene que pagar impuestos en Colombia sobre la renta que ha generado en Canadá o en Chile y que no habrá crédito por impuestos pagados en el exterior con el fin de reducir el impuesto colombiano. En tal sentido, el convenio ha favorecido al fisco colombiano. El beneficio para los inversionistas colombianos es que los convenios han facilitado sus actividades, al eliminar todas las obligaciones tributarias en Canadá y Chile, cuando se trata de varias operaciones temporales. La importancia de los convenios no es que reduzcan la carga tributaria, sino que facilitan el intercambio entre aquellos países y Colombia.

R. I.: ¿Qué efectos tributarios inmediatos tendrán los inversionistas colombianos con los convenios de doble tributación de Colombia con Chile y Canadá?

P. B.: Además de lo que mencioné, se puede mirar la situación cuando un inversionista colombiano tiene un establecimiento permanente en Chile o en Canadá. Estos convenios aseguran que aquel pueda reducir su renta neta en esos países por los gastos en que haya incurrido en Colombia. Los inversionistas con un establecimiento permanente o una filial pueden confiar en que si hay algún caso de discriminación o si tienen un problema con precios de transferencia o cualquier otro tipo de inconveniente en el que se manifieste que el otro país no respeta los términos del convenio, el artículo sobre acuerdo mutuo permite que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ayude a buscar una solución.

R. I.: ¿Qué efectos serán evidentes para los inversionistas colombianos en cuanto a dividendos y regalías en esos dos tratados?

P. B.: En ambos casos, el convenio reduce la tasa de retención sobre cánones-regalías a un máximo del 10%. Sin convenio, la retención sobre estos pagos es del 30%, en el caso de Chile, y del 25%, en lo atinente a Canadá, de modo que el convenio representa un gran ahorro en el país fuente de esos ingresos. El ahorro total depende de la situación específica del inversionista y de cómo Colombia grava tal pago en el mismo país. La mayoría de los países grava las regalías a base neta, así que el impuesto en el país de residencia, es decir donde se percibe la regalía, depende de los gastos relacionados con tal intangible, que serían investigación y desarrollo, costos de adquisición, entre otros. Y, por supuesto, debe recibir un crédito por impuesto pagado en el otro país. Canadá tiene una tasa de retención del 25% sobre dividendos, y el convenio reduce tal retención al 5%, en el caso de los grandes accionistas (10% o más de acciones de una empresa), y 15%, para los demás. Estas tasas (5% y 15%) son las más comunes en los convenios. La explicación para estas dos tasas es complicada, pero tiene que ver con el hecho de que los grandes accionistas, generalmente, pueden usar el crédito “indirecto” por impuestos pagados a nivel de la subsidiaria.

R. I.: ¿Qué ocurre en el caso del acuerdo con Chile?

P. B.: El convenio entre Chile y Colombia tiene tasas inusuales del 0% y del 7% que reflejan el hecho de que los países de América Latina, generalmente, no gravan los dividendos, y donde hay retención, existe una tasa muy baja. Es de notar un aspecto del sistema chileno poco común, casi único: su impuesto a la renta empresarial, del 35%, tiene dos componentes: casi la mitad se cobra en el momento de derivar la renta y la otra mitad se cobra en el momento de distribuir la ganancia a los accionistas. Ahora, normalmente una distribución a los accionistas se considera como dividendo. Pero los chilenos insisten en que el segundo componente no es un impuesto al dividendo (que jurídicamente es impuesto del accionista), sino un impuesto diferido a la renta de la empresa. Esto significa que el impuesto de renta no se reduce de acuerdo con los términos del convenio. Vale anotar que los chilenos tratan a tales distribuciones más como dividendos cuando les conviene.

R. I.: ¿Por qué cree que Colombia no ha llegado a firmar un convenio para evitar la doble tributación con EE.UU.?

P. B.: Colombia ha hecho bien en negociar con otros países antes de hacerlo con EE.UU. Es mejor avanzar primero con países de menor importancia comercial para ganar experiencia, dado que las consecuencias no suelen ser tan profundas. Los convenios tienden a durar mucho tiempo y modificarlos no es tan fácil. En los 16 años del convenio entre EE.UU. y México, por ejemplo, solo una vez se han hecho cambios importantes. Es determinante contar con experiencia, porque EE.UU. no tiene fama de ser generoso en sus convenios. El convenio de EE.UU. y México se negoció a lo largo de varios años, mientras que los eventuales convenios entre EE.UU. y Chile, y de esa nación con Brasil nunca se han concretado, a pesar de años de negociaciones. Pero sí me parece importante tener un convenio con EE.UU. Brasil y Chile tendrán sus motivos para no hacer los últimos compromisos necesarios con el fin de llegar a un acuerdo, pero para mí, la globalización aboga fuertemente a favor de los convenios.

R. I.: ¿Cuáles son las cargas impositivas de una inversión colombiana en EE.UU.?

P. B.: EE.UU. es un país de impuestos altos: las sociedades pagan el 35% de impuesto a la renta y los dividendos pagados a residentes de países sin convenio sufren una retención del 30%. Hay retención del 30%, como regla general, sobre intereses y regalías. Tan alta es la tasa de renta allá, comparada con la de otros países, que es probable que la reduzca dentro de dos o tres años. Hace 15 años, con la misma tasa, se consideraba un país con un nivel relativamente bajo, pues las tasas típicas de otros países variaban entre el 35% y el 45%. Pero en los últimos tiempos, tantos países las han reducido (al 25% o al 30%) que EE.UU. se encuentra entre las naciones con las tasas impositivas más altas. Hay que recordar que los convenios no tocan la tasa de impuesto a la renta. Dudo que EE.UU. altere las tasas de retención, de modo que aquellas probables reformas no afectarán los beneficios de los convenios. En EE.UU., hay varias opciones para reducir la carga tributaria, aun cuando no exista convenio. Pero sin lugar a dudas, el convenio sería la mejor manera de simplificar y reducir la carga tributaria para los inversionistas de Colombia.

R. I.: ¿Los convenios de doble tributación suscritos por Colombia podrían afectar el principio de no discriminación con respecto a los contribuyentes colombianos?

P. B.: Es una observación que se hace de vez en cuando. Normalmente, se responde que la no discriminación solo aplica en casos donde dos personas (físicas o jurídicas) se encuentran en la misma situación y no tienen el mismo régimen tributario. Por ejemplo, si hay un escritor residente en Colombia y otro en Canadá, y ambos reciben regalías de Colombia, el primero paga impuesto a la renta sobre sus regalías en Colombia, tal vez del 30%. Mientras bajo el convenio, el canadiense paga el 10%. Entonces, surge la inquietud: ¿existe discriminación? A primera vista, sí. Pero hay que fijarse en las diferencias: el 30% del colombiano es sobre la base neta, el 10% del canadiense es sobre la base bruta; el canadiense seguramente tiene que pagar impuesto canadiense sobre la regalía, el colombiano, no; el colombiano usa los caminos, se beneficia de la seguridad brindada por la Policía y el Ejército colombianos, el canadiense, no. Así que, cómo se puede hablar de discriminación, cuando las circunstancias de estos dos escritores son tan distintas.

Algunos cínicos llevan este argumento al extremo, y dicen que nunca hay dos personas en las mismas situaciones, siempre se presentan diferencias. Pero no soy tan negativo. En el mundo real, la discriminación contra los nacionales no es tan común. Pero la amenaza de discriminación contra extranjeros es verdadera. Sin convenio, un inversionista extranjero no tiene muchos recursos. El artículo de no discriminación es importante, pero las administraciones tributarias y los tribunales tienen que usar su juicio para distinguir entre casos de verdadera discriminación y diferencias que se deben a situaciones distintas.

R. I.: ¿Se avanza hacia el consenso internacional sobre el concepto universal de establecimiento permanente (EP) en los convenios de doble tributación?

P. B.: Sí y no. Comencemos con un concepto básico: no sería muy controvertida la definición de EP en los convenios, si no fuera por el hecho de que en la ausencia de un EP, el residente de un país puede realizar una actividad empresarial en otro y no pagar impuestos en este. Hay que comparar esta situación con la legislación interna de muchas naciones: el no tener EP afecta las condiciones del contribuyente, pero igual tiene que pagar impuestos. Generalmente, si no tiene EP, paga impuestos sobre la base bruta.

Como la actividad empresarial sin EP significa este gran beneficio (no pagar impuestos en el país de fuente) cuando se trata de un convenio, la definición de EP cobra importancia. Los países de fuente buscan ampliar la definición de EP para reducir el número de actividades empresariales que no pagan impuestos. Los países de residencia prefieren una definición más limitada. El argumento de estos no se basa en la recaudación, sino en la administración y el cumplimiento: la idea es que los países deben fomentar las actividades transnacionales y eliminar las preocupaciones tributarias. Por ser actividades limitadas, no se trata de una gran recaudación, y si alcanzan a tener operaciones sustanciales, habrá EP y pagarán impuestos. Algunos funcionarios de los países de fuente aceptan este último argumento, y se podría decir que existe consenso verdadero en estos casos. En cierto sentido se da por el simple hecho de que hay tantos países, como Colombia, que después de resistirse a los convenios tipo OCDE por tanto tiempo, generalmente terminan por aceptar los términos de este modelo, entre ellos el concepto de establecimiento permanente, a la firma de los nuevos convenios. ¿Esto representa consenso? Tal vez sí, pero no significa que la mayoría de los países de fuente estén de acuerdo con la definición de la OCDE. Solo evidencia que estos países lo aceptan como un compromiso para conformar una red de convenios con países de la OCDE.

Finalmente, es importante reconocer que internet presenta muchos retos para el sistema de tributación internacional, especialmente con el concepto de EP. Es un hecho que internet permite a las empresas realizar más actividad en otros países, sin mantener un EP en estos. Ha surgido un gran debate sobre el tema. Unos consideran que un servidor puede ser un EP, otros dicen que una página web debe ser reconocida como un EP. Son temas muy difíciles, y estamos lejos del consenso. Mientras tanto, las definiciones históricas continúan con pequeñas modificaciones de convenio a convenio.

R. I.: ¿Está bien concebido el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en los convenios de doble tributación?

P. B.: Otro tema donde no hay consenso. Tengo un gran amigo que fue jefe de asuntos internacionales en la administración tributaria de EE.UU., a quien no le gusta el concepto de arbitraje. Su argumento básico es: sin arbitraje, las administraciones tributarias sienten una fuerte obligación de llegar a un acuerdo, porque entienden que todo depende de ellas. Si lo hay como alternativa, se perderá la buena voluntad de las administraciones. En lugar de tomar decisiones difíciles, adoptarán la salida fácil del arbitraje. Y no se puede negar que este puede ser lento y costoso. Le contesto que si las administraciones no están obligadas a llegar a un acuerdo (los convenios no las obligan), no es aceptable que un convenio para evitar la doble tributación permita la posibilidad de la doble tributación. He visto países donde critican fuertemente a los funcionarios tributarios por tomar decisiones que no le gustan a algún congresista, por ejemplo. Si el funcionario teme hacer compromisos, el arbitraje puede ser necesario.