Colombia y el nuevo desafío que traen los CDI

Revista Nº 149 Sep.-Oct. 2008

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

A pesar de que Colombia se lanzó hace 18 años a la era de la internacionalización económica, apenas acaba de comenzar su tránsito, según los expertos, por el camino del derecho tributario internacional bajo las reglas del modelo de tratado para evitar la doble tributación sugeridas por la OCDE / ONU, lo que en el pasado ha permitido a los países más inversionistas y receptores de inversión diseñar un conjunto de reglas de juego precisas en materia de tributación, para los inversionistas de esas naciones que buscan oportunidades de negocios más allá de sus fronteras.

En ese conjunto de instrumentos, ocupan un lugar de privilegio los convenios para evitar la doble tributación, cuyo objetivo específico es impedir que aquellas personas y empresas que operan de manera transnacional paguen doblemente impuesto sobre las ganancias derivadas de su actividad, tanto en el país donde se generan las utilidades de su inversión como en el país de domicilio, donde figuran como contribuyentes.

En lo corrido de la presente década, Colombia ha dado un gran salto en el sendero del derecho tributario internacional, pues, desde el año 2005 a la fecha, ha avanzado en la firma de cinco nuevos convenios para evitar la doble imposición: con España, Chile, Suiza, México y Canadá (1) .

“El beneficio fundamental que ha llevado a Colombia y a otros países como Chile a suscribir acuerdos para evitar la doble tributación ha sido el de atraer la inversión extranjera mediante la celebración de esos contratos que brindan estabilidad jurídica adicional a los inversionistas extranjeros”, comenta José Romero, experto en derecho tributario internacional. Y agrega: “lo que más le interesa al inversionista extranjero es que haya unas condiciones ciertas que eviten que en este momento y hacia futuro, las rentas derivadas de su actividad económica se graven tanto en el país de la residencia como de la fuente”.

Según Romero, los tratados firmados por Colombia se están viendo desde una sola perspectiva, por lo cual algunos especialistas los califican como más favorables para el país inversionista que para el país receptor de la inversión. Romero cree que se debe aceptar que la dinámica en el flujo mundial de las inversiones es diversa y cambiante. Por ejemplo, “si se firma un tratado de doble tributación con EE. UU., se esperaría que la inversión que llegue de esa nación sea mayor a la saliente de Colombia, pero si se firma con Chile, Perú o Argentina, seguramente habrá flujos de inversión en ambos sentidos, que podrían variar dependiendo de la situación económica de cada país en un año determinado. En el primer caso, el interés sería el de incentivar la inversión extranjera con las externalidades positivas que esto conlleva para una economía en desarrollo con la Colombiana, mientras que en el segundo caso el interés sería recíproco, no sólo se incentivaría la inversión hacia Colombia, sino de colombianos hacia esos países, quienes tendrán unas reglas claras y podrán ser competitivos en esos mercados; en ambos casos los tratados pueden ser positivos”.

Reconoce que en Latinoamérica existía un sector de expertos, como Francisco Neves Dornelles y Antonio Hugo Figueroa, con la tendencia a pensar que los tratados para evitar la doble tributación son desfavorables para los países en desarrollo, posiciones radicales que se han venido revaluando y matizando en el tiempo. Es posible que cuando se celebra un tratado de doble tributación entre un país en vías de desarrollo y uno industrializado, la nación en desarrollo ceda mayor tributación, dado que los mayores flujos de inversión van del país industrializado hacia esta, pero hay que tener en cuenta que la recepción de capitales es un motor fundamental para el desarrollo de una economía, apunta Romero.

Cambio de tendencia

Antes de la década de los noventa, la mayoría de los países latinoamericanos eran renuentes a perder una porción de tributos por la firma de tratados de doble tributación, mientras que los países de la CAN esgrimían como única posibilidad la aplicación de su propio modelo. Sin embargo, estos últimos países han tenido que aceptar que se celebren tratados con otras naciones que no son miembros de la CAN, con fundamento en los modelos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) o de la ONU, adaptados a la realidad económica internacional.

En Colombia, señala Romero, también predominó esa mentalidad proteccionista de los gobiernos, faltaba voluntad política para tomar riesgos y, quizás, tampoco hubo suficiente presión de los inversionistas extranjeros para promover los tratados de doble tributación. La razón, explica, es que Colombia tiene un sistema bastante neutro, que ofrece alternativas y situaciones en que las rentas pasivas no estén sujetas a tributación en Colombia, por ejemplo, no se impone tributo sobre los dividendos cuando las utilidades que los generaron hayan tributado en cabeza de la sociedad, o no se genera retención sobre los intereses cuando las actividades del deudor se consideren para el desarrollo económico y social del país. En el caso del pago de regalías y en el tema del establecimiento permanente, los tratados sí representan un avance importante, agrega.

Cuando Colombia empezó a darse cuenta, a partir de estudios de competitividad, que otras naciones latinoamericanas estaban captando la inversión internacional, se cuestionó sobre su papel como receptor de esa inversión, en un entorno que reclamaba condiciones adicionales a la seguridad, dentro de las que se encontraban los tratados para evitar la doble tributación. Entonces, surgió la voluntad política para celebrar dichos tratados, a pesar de la concepción teórica que había predominado al respecto.

Sin embargo, Romero sugiere que el Gobierno colombiano debería avanzar hacia una segunda etapa, dirigida a la constitución de una red de tratados con países latinoamericanos, de tal forma que el país pueda ofrecerse ante la comunidad internacional como el centro de inversiones para la región.

Existen ejemplos interesantes en países como España, Holanda, Luxemburgo, Irlanda y Bélgica, en los que la combinación entre una red de tratados de doble tributación, las reglas de la Comunidad Europea, y un régimen de exención de participaciones o de empresas tenedoras de acciones en el exterior, han promovido dichas jurisdicciones como centros de inversión, financieros y de compañías holding. Romero sugiere que Colombia debe seguir trabajando en la celebración de tratados de doble tributación con países de latinoamérica, trabajando en una estrategia de negociación y contando el soporte técnico adecuado, acompañada de la creación de un régimen de exención o de compañías tenedoras de acciones en el exterior, que sea efectivo y llamativo para los inversionistas extranjeros.

Establecimiento permanente

El concepto de establecimiento permanente permite a los inversionistas extranjeros no tributar en Colombia, cuando realicen actividades auxiliares o preparatorias de un negocio que se encuentra en proceso de establecimiento, por lo que no se espera que genere utilidades importantes, y que en principio podría no tener el ánimo de permanecer en el país de la fuente (Colombia), casos en los que no se justifica que el inversionista extranjero se convierta automáticamente en contribuyente del impuesto sobre la renta y que deba asumir todas las cargas y formalidades tributarias que implica tal calidad, expresa Romero.

Para que un inversionista extranjero configure el establecimiento permanente, se deben cumplir tres condiciones: la existencia de una actividad comercial en el país receptor de la inversión, que cuente con un lugar físico de negocios y el carácter fijo o de fijeza de dicho establecimiento. En principio, el concepto es igual en los tratados con España, Suiza y Chile, aunque presentan algunas diferencias importantes. Por ejemplo, en la actividad comercial, hay diferencias en cada tratado en cuanto a lo que se consideran actividades auxiliares o preparatorias de un negocio.

Según se dispone en los tratados con España y Suiza, se podrían considerar como actividades auxiliares o preparatorias que no dan lugar a establecimiento permanente, aquellas en que una sociedad extranjera mantenga mercancía en territorio colombiano (en una bodega propia o de un tercero), la cual vende a sus clientes desde el exterior, y en Colombia sólo “entrega” dicha mercancía (art. 5.4.a),b)).

El tratado con Chile es tal vez el que presenta una mayor diferencia, ya que en el protocolo se incluye una frase que limita el alcance de lo que debe entender como actividad auxiliar o preparatoria relacionada con la simple “entrega” de bienes almacenados. Allí se señala: “se entiende que los términos entregar o entregarlas en las letras a) y b) del párrafo cuarto del artículo 5º no se aplican a los casos en que los bienes se encuentren ubicados en el territorio del país donde se efectúa la entrega, con anterioridad a su enajenación”. De acuerdo con dicho protocolo, a pesar de que la redacción es la misma en los tratados con Suiza y España, en el de Chile quedaría sin efecto la norma que reconoce el carácter de actividad auxiliar o preparatoria a este tipo de actividades.

Ahora bien, en los tratados para evitar la doble tributación celebrados con España, Suiza y Chile, se incluye otra norma de acuerdo con la cual el envío de materias primas para que una empresa colombiana las procese y las entregue como bienes transformados, que es la típica maquila, no se considera un establecimiento permanente al reconocerse su carácter de actividad auxiliar (art. 5.4.c)). En principio, explica Romero, “una compañía extranjera podría enviar piezas y partes para que se ensamblaran en Colombia y, luego, se “entregaran” al cliente final los productos terminados, sin que la compañía extranjera tribute en Colombia como país de la fuente, en la medida en que la operación se estructure de tal forma que las actividades conserven el carácter auxiliar y por tanto, no generen un establecimiento permanente en el país”.

En el tratado con España, se entiende que a las personas físicas o naturales también se les aplica la norma de establecimiento permanente. Sin embargo, no se prevé este para la prestación permanente de servicios que, por alguna razón, no se realiza en un lugar fijo de negocios en Colombia, sino que el prestador del servicio cambia constantemente de lugar, adelantando actividades comerciales de modo itinerante. Ese criterio es muy propio del modelo de la OCDE, mientras que el de la ONU sí plantea una solución frente a dicha situación particular, afirma Romero.

Finalmente, según Romero, “estamos en mora, teniendo en cuenta la próxima vigencia del tratado con España, de pensar en una reglamentación para los establecimientos permanentes en Colombia, porque, de acuerdo con las normas actuales, no es claro que les sean aplicables las disposiciones para las sucursales de sociedades extranjeras. Estos aspectos deberían estar claros antes de que entren en plena vigencia los tratados de doble tributación que ha suscrito Colombia”.

Tiempo de tributar

En el caso chileno, se determina que se genera establecimiento permanente con “la prestación de servicios por parte de una empresa, incluidos los servicios de consultoría, por intermedio de empleados u otras personas naturales encomendadas por la empresa para ese fin, en el caso de que tales actividades prosigan en el país durante un periodo o periodos que en total excedan de 183 días, dentro de un lapso cualquiera de doce meses”. Por lo cual, así no se tenga un lugar fijo de negocios, el prestador de servicios debe comenzar a tributar en Colombia, por el hecho de permanecer más de ese periodo y desarrollar actividades en el país. Como se comentó, en el tratado con España y con Suiza, no hay restricciones en este sentido. En consecuencia, un ciudadano español o suizo podría llegar a Colombia a realizar esos negocios sin lugar fijo de operaciones y no tributar por esa actividad de servicios en Colombia.

Esa tendencia del tratado con Chile se complementa con el artículo 14 del mismo, que trata sobre servicios personales independientes, donde se determina que si un empleado de una empresa chilena permanece más de 183 días en Colombia, se deberá empezar a tributar en este territorio, por establecerse en él más de ese tiempo. Esta regla tampoco se incluyen en los tratados con España y Suiza.

Esa figura también se aplica a los chilenos que sean empleados por sociedades colombianas en esa nación. Entre tanto, los tratados con Suiza y España, no restringen la presencia de un ciudadano de esos países que tenga actividades comerciales en Colombia.

Cláusulas de tratado más favorable

De otra parte, en el protocolo del tratado con España y Suiza existen cláusulas unilaterales de aplicación automática del tratado más favorable, en materia de rentas pasivas (intereses, dividendos y regalías), reconocida por Colombia a dichas naciones contratantes; en el caso de Chile se retoma dicha cláusula para el caso de los cánones o regalías. “Creo que si hay una concesión de esa naturaleza, debería ser para las dos partes, no sólo para una de ellas. En el protocolo, se establece que cuando Colombia celebre cualquier tipo de tratado más favorable en materia de rentas pasivas, que lo acordado en el tratado respectivo, aquellos beneficios aplicarán automáticamente para España, Suiza o Chile”, comenta Romero.

Afirma que los tratados con España y Suiza son bastante liberales, y otorgan condiciones muy favorables para los inversionistas en ambas direcciones. Pero resalta que las cláusulas de nación más favorecida no aplican para los colombianos que inviertan en España, quizás porque para ese país era claro que muchos de sus tratados ya están firmados y no le podía ofrecer a Colombia tal beneficio en reciprocidad. “No creo que haya sido por ignorancia o falta de preparación de los negociadores colombianos”.

Romero acota que el primer trabajo de la comisión negociadora de un país, previo a la firma de un tratado, consiste en revisar los tratados impositivos que ha celebrado el otro país, a fin de determinar en qué aspectos ha cedido y en cuáles no, lo que puede llevar a que para futuras negociaciones otros países pretendan tomar este tipo de cláusulas como referencia y punto de partida.

La distribución de dividendos desde Colombia

En el tratado con Chile, en materia de dividendos, se toma una política proteccionista de la tributación en la fuente, de acuerdo con su tradición en la firma de tratados de este tipo. Es decir, que se respeta en su totalidad el esquema de tributación de la nación austral. En ese país, existen dos tipos de impuestos. El de primera categoría o impuesto de renta directo del 17%, que paga una sociedad, y otro sobre los dividendos, de segunda categoría o impuesto adicional, que aplica cuando se distribuyen los dividendos de una sociedad y el socio paga un impuesto del 35% sobre estos, pero puede acreditar (descontar) el 17% que tributó la sociedad, lo que en la práctica resulta en un impuesto adicional del 18%.

Lo anterior se refleja en el último párrafo del numeral segundo del artículo 10, donde estipula: “nada en este convenio afectará la imposición en Chile de un residente en Colombia en relación con los beneficios atribuibles a un establecimiento permanente situado en Chile, tanto bajo el impuesto de primera categoría como el impuesto adicional, siempre que el impuesto de primera categoría sea deducible contra el impuesto adicional”. Al incluir esta disposición, debe entenderse que Colombia también mantiene, en el protocolo,restricciones en materia de dividendos.

En el caso de Suiza, hubo una evolución interesante en lo pertinente a dividendos, pues se establecen unas reducciones de impuestos a 15% y a 0%, esta última aplicará cuando el inversionista tenga menos del 20% de la inversión en una sociedad. Adicionalmente, en el protocolo no se plantean restricciones a la aplicación de estas reglas sobre retención en la fuente a dividendos, por lo que en la interpretación de Romero, dichas limitaciones aplicarían, inclusive, sobre la retención en la fuente sobre el dividendo que se genere como resultado del sistema de imputación colombiano (E.T., arts. 48 y 49).

Ahora bien, en el acuerdo tributario suscrito con España las limitaciones a la retención en la fuente se entienden referidas al impuesto adicional sobre dividendos del 7%, que estaba vigente en Colombia en el momento de la firma del convenio, de lo cual se deja constancia en el protocolo respectivo. Entre tanto, en la época de negociación del tratado con Suiza, ya se había eliminado el impuesto a los dividendos, lo que podría ser la justificación para que en este acuerdo tributario, se aceptara establecer la reducción de la retención en la fuente por ese concepto.

Los pagos de cánones y regalías

Una visión integral de los tratados anota Romero, lleva a pensar que, en materia de regalías, Colombia estaría cediendo tributación, en la medida en que una tasa del impuesto del 33%, para regalías en general, o del 26,4%, en el caso de software, sería aplicable a sus contribuyentes en general, mientras que en los tratados de doble imposición se contempla una tasa impositiva del 10%. En cuanto al rubro de servicios técnicos, este se incluye en el concepto de regalías. Eso es —acota el experto— “un legado del modelo ONU”.

En cuanto a las regalías, que podría ser el aspecto en donde hay una reducción de ingresos tributarios importantes para Colombia, gran parte de los pagos concernientes a aquellas, así como los correspondientes a servicios técnicos y a asistencia técnica estaban pagando un impuesto del 10%. De modo que en los tratados de doble tributación se baja efectivamente la tasa de regalías del 33% o del 26,4%, en el caso del software, al 10%. Es decir que el tratamiento de las regalías se unifica con el tratamiento aplicable a los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría, que ya estaba sujeto a esa tasa de retención en la fuente con fundamento en la legislación tributaria vigente.

En los tratados no se aprovechó la oportunidad para definir claramente qué se debe entender por servicio técnico, asistencia técnica y consultoría, advierte Romero. En unos se vuelve a incluir la misma definición de asistencia técnica que se tiene en el ordenamiento colombiano.

La reconsideración del “tax sparing” o “impuestos fantasma”

La figura de tax sparing consiste en un mecanismo mediante el cual el país de residencia del inversionista reconoce un crédito fantasma, que le permite descontar de su tributación local aquellos beneficios tributarios (descuentos y exenciones) otorgados por otro país fuente de determinadas utilidades. Se trata de una figura que permite transferir estos beneficios del país fuente de una determinada renta al país de residencia del inversionista.

Para Romero, ya quedó revaluado el tema del tax sparing, porque los países, especialmente aquellos en vías de desarrollo, al hacer el balance entre los logros y las concesiones de un tratado de doble tributación, encontraron que para efectos de lograr la inclusión de este tipo de medida de “tax sparing”, las concesiones que debían otorgarse llevaban a que el resultado final no justificara la inclusión de dicha figura. Ahora los países en desarrollo no le dan tanta importancia a ese mecanismo, adicionalmente porque podrían, de forma indirecta, incentivar que las compañías del exterior repatríen sus utilidades.

El mecanismo conlleva a que el inversionista extranjero, cuando exista una exención, no tribute en el país fuente de esa riqueza ni en el de su residencia.

Romero señala que en el protocolo del tratado con España hay una cláusula según la cual, si las rentas exentas del impuesto de renta son reinvertidas por tres años, se aplicará la exención de impuestos en el giro de dividendos, inclusive sobre el impuesto concerniente a los artículos 48 y 49 del estatuto tributario, que aluden a los dividendos y las participaciones obtenidas por socios y accionistas de una empresa en Colombia. Se trata de un mecanismo para evitar que se giren las utilidades tan pronto se obtengan y que, por el contrario, se reinviertan en el país.

En España, afirma Romero, hay un régimen de exención para los dividendos y, por lo tanto, el esquema de tax sparing pierde importancia en el tratado de doble tributación con Colombia, ya que de cualquier forma los dividendos provenientes de Colombia no deberían estar gravados en dicho país. Es decir, no era necesario establecer esa figura, porque los dividendos en España no pagan tributos y, por consiguiente, “para qué se le va que reconocer un crédito de impuestos al inversionista español en Colombia”, si no existirían rentas gravables contra las cuales deba reconocerse dicho beneficio. Ese beneficio rige en dicho país, siempre y cuando las rentas no provengan de los países que figuran en la lista negra de los llamados paraísos fiscales, caso en que no se aplica esa disposición.

Tributación en la venta de acciones

“En ganancias de capital, también estamos cediendo tributación, en el caso del tratado con España”, sostiene el experto. Sin embargo, explica que la venta de bienes inmuebles siempre está gravada en el lugar donde se ubica el bien y esto no cambia frente a lo dispuesto en el estatuto tributario. Respecto a los bienes muebles imputables o relacionados con un establecimiento de comercio, tampoco se cambia la regla del ordenamiento interno, “quiere decir que la venta de esos bienes muebles también va a ser gravada en el país donde se encuentren”.

Afirma el experto que, en relación con la venta de las acciones, “Colombia cede tributación con el tratado de doble tributación”. Sin embargo, cuando se van a vender las acciones de una sociedad extranjera establecida en el país, si el valor de las acciones proviene, en más del 50% de bienes inmuebles, la venta será gravada en Colombia.

De otro lado, si se vende una sociedad cuyo valor no proviene de bienes inmuebles, sino de una actividad empresarial, de un establecimiento de comercio, la venta de las acciones tributa solamente en el país de residencia, es decir, en el país del inversionista. En ese caso, Colombia está cediendo tributación, pero es un gran incentivo para el inversionista extranjero saber que puede vender su inversión sin generar utilidad gravable.

Este beneficio se incluye en los tratados de España y Suiza, pero en el de Chile no, por la tendencia a proteger la soberanía tributaria del gobierno chileno. En este último tratado, se establece que si un inversionista chileno tiene más del 20% del capital de una empresa, por la venta de las acciones, se tributa en Colombia a la tasa general del 33%. Si tiene menos del 20%, tributa al 17% en Colombia, respetando plenamente la tarifa corporativa de Chile.

Tiempo de los beneficios

Frente a la vigencia del tratado de doble tributación con España, desde el punto de vista académico, existen dos interpretaciones. El artículo 28, numeral 2º, literal a), que establece: “en el caso de los impuestos de devengo periódico, respecto de los impuestos sobre la renta o sobre el patrimonio correspondientes al año fiscal que comience o termine a partir del 30 de diciembre del año de entrada en vigor del convenio” ha llevado a que se diga que entra en vigencia después de transcurridos tres meses, tras el intercambio de notas. Es decir, en el caso de España, el 23 de octubre del 2008. Esto es, que coincide con la entrada en vigor del tratado.

La otra interpretación es conservadora y en consonancia con el principio constitucional que trata sobre el periodo de la norma del periodo, que se sigue en todos los tratados de doble tributación. Es decir, que para el caso de impuestos de devengo periódico, las normas y los tratados de doble tributación se empiezan a aplicar a partir del periodo inmediatamente siguiente a su aprobación, en el caso de España, a partir del 1º de enero del 2009.

La primera interpretación se podría soportar a la luz de las sentencias de la Corte Constitucional que han establecido que cuando se aprueban normas favorables o que otorgan beneficios, tienen aplicación inmediata, lo que se habría reconocido por el tratado cuando establece que se considera vigente a partir del año “que termine” el 30 de diciembre. Podría, entonces, defenderse que el tratado con España es de aplicación inmediata.

Sin embargo, teniendo en cuenta que desde el 23 de octubre hay solamente algo más de dos meses hasta el término del año, los inversionistas podrían no tener mucho que ganar y sería más conveniente esperar a que se les reconozcan los beneficios del tratado, sin ninguna duda, en el periodo siguiente a la aprobación, o sea el 1º de enero del 2009. En los tratados con Chile y Suiza, no hay duda con respecto a la vigencia, porque la redacción se mejoró.

(1) Los textos de los tratados con México y Canadá, a la fecha de este informe especial, no eran de conocimiento público.