Comentarios al contrato de agencia comercial

(Proyecto de unificación Código Civil y Comercial-Argentina)

Revista Nº 40 Jul.-Sep. 2013

por Osvaldo J. Marzorati

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación(1), en la parte de contratos especiales, trató los llamados contratos de distribución o contratos de distribución comercial(2), comprendiendo al contrato de agencia, al de concesión y al de franquicia.

Dichos contratos, designados como innominados en la terminología del Código Civil, fueron ignorados por la comisión que elaboró el Proyecto de 1993, pero sí tomados en cuenta por la Comisión de 1998, que consideró a los contratos de agencia, de concesión y de franquicia en forma particular, caracterizándolos y propiciando la aplicación de las normas elaboradas para la concesión comercial para los contratos de distribución propiamente dichos, en cuanto fueran pertinentes.

La comisión se atuvo a la clasificación de 1998 y, sin perjuicio de tomar numerosas sugerencias al texto de la misma, decidió no contemplar específicamente los contratos de distribución propiamente dichos, manteniendo su dependencia del contrato de concesión. Oportunamente volveremos sobre el particular al considerar el articulado del proyecto, elevado a la consideración del Poder Ejecutivo y actualmente a estudio de la comisión bicameral, que proyecta expedirse durante este mes de abril de 2013.

El contrato de agencia sigue el modelo de 1998, actualizándolo con la legislación comparada, precisando conceptos y estableciendo claramente distingos entre los contratos de tiempo determinado y los de plazo indeterminado, como analizaremos en nuestro comentario.

Dado el carácter de Código Único en lo Civil y Comercial, se propone la derogación del Código de Comercio. Sin embargo, el proyecto, incluso con las modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo, no puede evitar referencias continuas a lo comercial. Es dable observar que más de quince nuevos contratos provienen del Derecho Comercial y algunos de ellos solo podían tener como partes a comerciantes. Cierto es que el proyecto pretende unificar los contratos, pero, a poco que se transiten sus disposiciones, es claro que a ciertos contratos están destinados a instrumentar operaciones de intercambio de bienes en las que al menos una, o muchas veces las dos partes, eran comerciantes que aunque los llamemos empresarios, lo seguirán siendo. Como dice un viejo aforismo inglés “once a trader, always a trader”.

En concreto, más allá de que el proyecto ha suprimido la figura del comerciante, la teoría de los actos de comercio, el fuero de atracción comercial y el mismo registro de comercio, este incorpora, por otra parte, la necesidad de llevar libros, de asentar actos en registros, de llevar contabilidad y de rendir cuentas, actividades típicamente mercantiles desarrolladas por el empresariado, aunque no nos define al empresario, pero lo menciona en su articulado. Como bien ha apuntado un autor nacional, la única norma que falta es la jurisdicción comercial, que deberá ser redefinida(3). No obstante, es innegable que el derecho de los comerciantes y de los actos de comercio fue trasmutando en el derecho de los empresarios y de los actos empresarios.

1. Los contratos del proyecto enviados al Congreso son en su mayoría contratos comerciales

Será interesante ver la reconversión formal y qué se decidirá sobre la competencia del hasta ahora fuero comercial y, en tal caso, hasta cuándo seguirán los juzgados comerciales con la competencia actual o se reducirá su competencia al tema concursal, o se le cambiará el nombre, o simplemente se llamará fuero en lo comercial y civil, como existe en las provincias. No obstante, la jurisprudencia del primero, desarrollada durante muchos años, no desaparecerá por el cambio de “carátula” y será fuente de interpretación valiosa del proyecto en este ámbito, ya que, a mi juicio, cuando se plantee un mutuo entre un banco y otra entidad crediticia o una empresa, ese mutuo es comercial, aunque ninguna disposición del proyecto lo identifique como tal; lo anterior, a pesar que haya contratos comerciales reconocidos, como cuando el banco debe identificar si los préstamos que otorga o mutuos son comerciales o destinados al consumidor, o si se trata muy claramente del contrato mencionado en el artículo 1512, que ha pasado el tamiz de la comisión y del Poder Ejecutivo, en materia de franquicia, el cual se conoce como franquicia comercial, como para que no quede duda alguna de su carácter.

Si bien casi todos los nuevos contratos están destinados al comercio o al intercambio, los restantes tratan igualmente temas de intercambio de bienes y servicios, o temas que hoy son comerciales, insertados en un Proyecto de Código Civil y Comercial unificado que pretende superar los distintos fundamentos sobre los cuales se distinguían actos civiles de los comerciales, los últimos estaban plenamente diferenciados en base a los artículos 5º, 7º y 8º del Código de Comercio que se deroga, mientras que los civiles, los del ciudadano no comerciante que sin embargo trafica o se ve obligado a traficar con comerciantes, caían bajo la jurisdicción comercial y, en los que el derecho del consumidor les era ajeno y materia de legislación específica, como sucede aun hoy.

Dicho esto y, desde el punto de vista de su naturaleza, no me cabe duda que el proyecto los considera como contratos comerciales en lo principal, pero el propio objetivo del proyecto le impide reconocer esto, y, en la medida que se unifiquen los fueros, lo que sería necesario a mi juicio para evitar una eventual jurisprudencia contradictoria entre los miembros de la ex-justicia comercial de la capital, frente a la jurisprudencia anterior de la justicia civil, lo que será inevitable, en cualquier caso aun manteniendo un fuero especializado para concursos o pensando que todos los juzgados tendrán sólo un código para decidir los temas provenientes de ambas fuentes , a partir de cierta fecha. En definitiva, el Código se llama Código en lo Civil y Comercial, pero pareciera que el Código de Comercio nada le hubiera aportado, por lo que los jueces no podrán evitar, cuando consideren contratos paritarios y de adhesión, verificar si se trata de contratos en los cuales se intercambian bienes y servicios, entre empresarios-comerciantes, corrientes en las práctica comercial, pues, a mi modo de ver, en este punto prácticamente no hay contratos civiles, excepto aquellos a título gratuito. Por esa razón no podemos concebir a la agencia como un contrato “civil”, y tampoco a la distribución o al franchising, mientras que el depósito o el comodato o el mutuo, por citar algunos, no requerían de la persona del comerciante, ni necesariamente caían en la órbita de la jurisdicción comercial, en tanto y cuando no fueran caracterizados como actos objetivos de comercio o sometidos a la jurisdicción comercial por imperio del artículo 7º, o fueren considerados contratos de empresa.

El Código Único propone superar el tema civil y el particularismo del Derecho Comercial. Una lectura del mismo me hace concluir que este proyecto ha tenido la valentía de considerar la clasificación contenida en el marco común europeo de los contratos, donde hay dos tipos de contratos: de negocios y de consumo. Los contratos de negocios o business agreements engloban a todos los contratos con independencia de quién los celebra, siempre que estén destinados a actividades empresarias, lo que equivale a comercializar a la sección contractual del Derecho Civil, como lo proponen los europeos, ya que la mayor parte de los contratos pertenecen al mundo de los negocios, sean hechos por empresas, sociedades con fines de lucro, empresarios individuales o artesanos que median en el comercio o en la producción, incluso por simples ciudadanos que carecen de toda organización pero que intermedian en la venta de objetos comprados a terceros. ¿O acaso la compraventa de inmuebles que se compran para revender con lucro es un acto civil? ¿O las ventas de campos sobre la base del valor presente de la producción futura es un acto civil? ¿O los modestos inmigrantes documentados o no que venden en todos los rincones del país no son pequeños empresarios? Estos tienen fines de lucro, actúan profesionalmente como todos lo que concurren a las ferias masivas del conurbano para adquirir productos para revender, sin contar que los puestos en estas ferias están regentados por personas que hacen de intermediario, sin lugar a duda, en el intercambio de bienes y servicios(4) y saben muy bien lo que venden, además tienen habitualidad.

Al incluir a los usos y costumbres en el artículo 964(3) del anteproyecto(5), que se aplica a todos los contratos con independencia de quién los celebra y sin perjuicio de las normas relacionadas con los consumidores, que no entraremos a considerar en este trabajo, la parte contractual del Derecho Civil, como la conocimos, queda sujeta o más bien es capturada por el derecho del consumidor y, en lo que a la parte contractual se refiere, con excepción de los actos a título gratuito, estas normas quedan absorbidas por los contratos entre pequeñas medianas o grandes empresas que interactúan en el campo de los negocios, dejando así al Derecho Civil como un derecho residual, básicamente centrado en el derecho de familia, las sucesiones, los alimentos, la tenencia y los delitos y cuasi delitos y conexos, y algunos contratos que los comerciantes no estilan como las donaciones o, como señalamos precedentemente, los actos jurídicos a título gratuito. En definitiva, todo contrato en el que se intermedie en la producción o comercialización de bienes o servicios tiene prosapia comercial y, por tanto, se le aplica el régimen de contratos paritarios o de cláusulas predispuestas, según sea el caso. El resto son contratos con consumidores que tiene su régimen propio, y habrá que decidir si se incorpora la ley del consumidor al Código Único.

Sin admitirlo expresamente, el proyecto ha seguido la tendencia europea de considerar para un Código Único de Contratos de la Unión Europea la distinción entre los contratos entre empresas y los de consumo, pero sin asumirla plenamente. Si bien es claro que los contratos de consumo y las relaciones de consumo están claramente establecidas, los contratos de empresa, o celebrados entre comerciantes en la vieja terminología, no aparecen en la clasificación, porque si este es un Código Civil y Comercial, según su denominación, no habría habido inconveniente de listarlos como contratos entre empresas, ya que tampoco se tomó la concepción más moderna de contratos de empresa y contratos de consumo(6), ni siquiera regulando a los empresarios hoy reconocidos como agentes activos del comercio(7).

Sin embargo, el hecho de que no estén siquiera agrupados o clasificados simplemente como contratos no puede ignorar a la realidad: los contratos de agencia solo se pueden dar entre empresarios, pues exigen la profesionalidad y la habitualidad. Es muy posible que la distinción resulte difícil en ciertos tipos de contratos, pero no hay duda que las donaciones o los contratos a título gratuito no son contratos entre empresas por definición, sin perjuicio que, ocasionalmente, una empresa haga donaciones como parte de lo que hoy se llama consciencia social empresaria, o que los simples ciudadanos, sujetos a las relaciones de consumo, actúen también con profesionalidad y a veces con habitualidad cuando invierten en inmuebles para renta o para inversión, o que los artesanos que habitan la ciudad y venden corrientemente productos de toda índole a nativos y extranjeros, sean o no residentes, hagan compraventas con carácter habitual y con profesionalidad y mercadeen bienes que ni siquiera son producto de su trabajo, sino que provienen de regiones apartadas del globo, producidas por verdaderos siervos a precios irrisorios y que múltiples intermediarios comercializan en multitud de jurisdicciones; acaso los marroquíes indocumentados y los inmigrantes de los pueblos de América y/o de África que huyen de la pobreza hacia nuestro país no están constituidos por personas que hacen del comercio su profesión habitual, como se estiló antaño. Es una forma de vida, compran por dos y venden por tres o a tres veces su valor si es posible.

En mi opinión, el proyecto, del que participé, pudo haber ensayado otra clasificación, pero optó por una clasificación contractual tripartita: a) los contratos paritarios, con la importante salvedad expresa, para remarcar que la autonomía dista de ser la de antaño, que en el proyecto los jueces de oficio pueden modificar los contratos paritarios cuando se afecta de modo manifiesto al orden público; b) los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por una de las partes, pero que pueden contener cláusulas particulares negociadas entre las partes y que, en caso de incompatibilidad, prevalecen sobre las cláusulas generales, seguidos de la alerta de cómo han de ser interpretados y de que el ejercicio abusivo de sus cláusulas no será condonado; y c) los contratos con consumidores. Nuestro contrato de agencia es un contrato con cláusulas predispuestas y cláusulas particulares que prevalecen sobre las predispuestas.

De todas maneras, el contrato de agencia diferencia a los llamados agentes de venta, que incluyen los viajantes de comercio, en que estos últimos no son independientes, sino empleados de la empresa, que si bien tienen carácter estable y actúan en forma continuada, solo toman pedidos, mientras que el agente comercial promueve las actividades confiadas por el empresario y eventualmente las concluye. En el viejo código comercial éste sería un auxiliar del comercio. Como veremos, el proyecto se esfuerza por hacer explícito que el contrato de agencia sólo se aplica a quienes realizan la actividad independiente y no están regulados por otras normas, ya que en nuestro país se ha usado el concepto de agencia en un sentido ambiguo y muy amplio, encerrando relaciones en las que básicamente alguien toma a su cargo vender algo cobrando una módica comisión, como los agentes de lotería o las agencias de apuestas, que usan el nombre agencia porque es más prestigioso que decir que es un cuentapropista a comisión.

2. Caracterización de la agencia en el Derecho Comparado

La ley española, en su artículo 1º, dispone que por el contrato de agencia, una persona natural o jurídica se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y eventualmente concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

La ley francesa lo legisló en su Código de Comercio en forma más amplia, disponiendo que el agente comercial es un agente que actúa como profesional independiente, sin estar vinculado por un contrato de arrendamiento de servicios, encargado, de modo permanente, de negociar y, eventualmente, de ultimar contratos de compraventa, de alquiler o de prestación de servicios en nombre y por cuenta de productores, empresarios, comerciantes o de otros agentes comerciales.

En cambio, la ley belga es más precisa: establece que el contrato de agencia comercial es un contrato mediante el cual una de las partes, el agente, se obliga en forma permanente y mediante una remuneración de la otra parte, el proponente, sin estar sujeto a la autoridad de este último, a la promoción y, eventualmente, a la conclusión de operaciones comerciales por cuenta y nombre del proponente. El agente comercial organiza sus actividades según lo crea conveniente y tiene libre disposición de su tiempo. Por otra parte, el pionero en su tiempo de la ley de agente fue el código italiano, que previó que el agente comercial asumiera de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra parte, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada(8). Por su parte, el Código de Comercio alemán define al agente comercial a quien, siendo comerciante independiente, se le confiere el encargo de promover negocios para otro empresario o de concluir negocios en su nombre. Un comerciante es independiente si es esencialmente libre de organizar su actividad y especificar su horario de trabajo.

Como se advierte, la legislación europea es muy similar en este tema, lo cual motivó que el único contrato a la fecha reglamentado para toda la Unión Europea, por Directiva 653/86 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, sea justamente el contrato de agencia. Dicha directiva dispuso, en su artículo 1º, que las medidas de armonización que establece se aplican a las relaciones reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las relaciones entre los agentes comerciales y sus poderdantes. En el artículo segundo se define “agente comercial a toda persona que, como intermediario cuentapropista, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada el empresario, la venta o compra de mercancías, o negociar y concluir estas operaciones por cuenta y en nombre del principal”(9).

Por su parte, Inglaterra en su common law distinguía dos tipos de agente: el que comunicaba a su cliente en nombre de quién actuaba, promoviendo y cerrando sus negocios como un mandatario, y el que no comunicaba por cuenta de quién actuaba, como nuestro comisionista, por lo que solo se establecía un vínculo entre el agente y el comprador, mas no con su proponente. Por eso le resultó fácil adaptarse a la normativa europea(10).

“ART. 1479.—Definición. En el contrato de agencia, una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones, ni representa al preponente. El contrato deberá instrumentarse por escrito”.

El artículo anterior describe la tipificación del contrato de agencia que tendrá a partir de la sanción de su carta de ciudadanía. Deja de ser un contrato innominado y, al mismo tiempo, pone de manifiesto la pujanza del comercio y de sus instituciones. Esto sucede junto la inclusión de múltiples figuras en el proyecto producto de las exigencias del comercio, de las necesidades de la época y de la constante evolución del Derecho Comercial en la creación de nuevas figuras, así como el influjo notorio del Derecho Internacional y la tendencia, por el momento irreversible, de homogenización de los contratos internacionales(11).

Así, el articulo destaca los elementos esenciales de la agencia comercial, a saber: i) la promoción de negocios, que se refiere siempre a mercancías como veremos más adelante; ii) la independencia, el agente no es un dependiente del preponente; iii) la unilateralidad, sólo actúa por cuenta del empresario, lo que lo diferencia del corredor que actúa por las dos partes; iv) la estabilidad, su actividad no es esporádica o resultante de negocios aislados como la del corredor; v) la zona geográfica o territorio. Creemos que la exclusividad, si bien es común, no es un rasgo distintivo(12).

“ART. 1480.—El agente tiene exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica o respecto del grupo de personas expresamente determinado en el contrato”.

Un tema interesante es, que a diferencia del sistema italiano o del francés, donde se contempla expresamente la promoción de los servicios, en el proyecto no se contempla un régimen para servicios. Tampoco lo hace la directiva comunitaria, pues solo se refiere al agente que tiene autoridad para negociar o concluir contratos de compra o venta sobre mercancías(13). Por tanto, es factible argüir que la palabra “negocios” contenida en el artículo en análisis no limita a las mercancías el alcance de la promoción, sin embargo, un argumento que apoya esta tesis es el hecho que el artículo 1501 excluye una cantidad de rubros que, en todos los casos, consisten en servicios —seguros, bolsa, cambios, financieros, marítimos y aéreos, y todo otro que tenga una reglamentación especial. Los servicios turísticos tienen reglamentación, por ende también están excluidos—.

De allí a sostener que los servicios no están comprendidos hay un breve trecho, y ello permitiría que tales servicios se rijan por sus reglamentaciones o eventualmente por las disposiciones de los contratos innominados que fueran compatibles a la luz de los dispuesto en el artículo 970 del Proyecto, que se rige por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y, en último término, por las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que sean compatibles y se adecuen a su finalidad. La referencia que contiene el artículo 1483 a “servicios prestados” como consecuencia de las operaciones promovidas no es concluyente, ya que toda operación sobre mercancías involucra servicios que deben ser atendidos por el agente y ese es el único sentido razonable que se puede colegir de esa referencia. Es dable observar, por otra parte, que la tendencia moderna es considerar los negocios u operaciones comerciales o, como dice la legislación paraguaya al definir a la agencia, “a la promoción, venta o colocación dentro del país de o en cualquier otra área de productos o servicios proveídos por el fabricante o firma extranjera”(14).

A mi juicio, el intercambio de ideas queda abierto y podrá ser materia de interpretación judicial. No es un dato a olvidar que la Reglamentación Europea 653/86, ya citada, regló exclusivamente las operaciones con mercancías. La consecuencia es que los agentes de servicios no podrían ampararse en las disposiciones sobre indemnización contempladas en la agencia comercial, si se interpreta que los negocios a los que ésta se refiere tratan de mercaderías, mientras que las normas de un contrato sobre servicios se regirían por el artículo 970, es decir, la voluntad de las partes en primer término, o usos y costumbres del lugar de celebración, dependiendo de sus circunstancias. La cantidad de servicios que pueden quedar involucrados son infinitos y muchos de ellos califican como simples locaciones de servicios, por ejemplo, el servicio de motos o de mensajería por motos podría ser una agencia, pero se ofrece como una simple locación de servicios, más allá del pomposo nombre de agencia de mensajes. Al respecto, entiendo que se trata de una locación de servicios que presta un cuentapropista, generalmente bajo nombres de fantasía por la entrega de correspondencia o de cualquier otro recado o paquete pequeño a clientes, cientos de ellos, que contratan a proveedores diversos y que a veces se quedan con dos o tres para entregar documentación, cuya confidencialidad no se quiere confiar a internet, donde, salvo casos muy sofisticados de encriptación, existe poca confidencialidad.

Otro tema interesante es el de la exclusividad. La letra de la ley parece clara al permitir la exclusividad respecto de una zona geográfica. En principio, esto puede interpretarse como que esa exclusividad es absoluta. Así, en apoyo de esa interpretación, nos remitimos al tercer inciso del artículo 1487. Sin embargo, debemos también leer el artículo 1480 conjuntamente con el 1481, que dice:

“ART. 1481.—Relación con varios empresarios. El agente puede contratar sus servicios con varios empresarios. Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes, sin que este lo autorice expresamente”.

Parece claro que la exclusividad absoluta solo lo es con referencia a la obligación de aprovisionamiento del principal(15) y el agente sólo es semi exclusivo en el territorio, porque hay clientes que no le han sido conferidos. La exclusividad territorial no se compadece tampoco con la circunstancia de que el agente pueda dedicarse a otros negocios incluso en competencia, para lo que requiere la conformidad del empresario. En cuanto al aprovisionamiento, este consiste en que el empresario, así como debe pronunciarse por la aceptación o el rechazo de cada pedido de un comprador contactado por el agente, queda obligado a proveerlo de toda las mercancías, cuya promoción le confió a su agente y que con motivo de su gestión haya decidido aceptar. El agente no puede aprovisionarse de otro agente o, en su caso, de un distribuidor porque mientras no haya habido aceptación del empresario, que puede serle negada por motivos varios como la solvencia del comprador o la existencia de trabas cambiarias para recibir el pago de las mercaderías, no existe operación de venta, ni derecho a comisión alguna.

Se planteará también si la limitación o la no aceptación de las mercancías, cuya promoción encaró el agente y no aceptó el empresario, fueron razonables o meramente discrecionales. Este es un tema difícil en el que no existe una regla debido a que la razonabilidad de una decisión empresarial depende del ángulo desde el cual se analiza. La ley solo puede dar pautas generales, como las contenidas en los artículos 1002 y 1004 y particularmente el 1011, sobre los contratos de larga duración, en los que el tiempo es esencial y las partes deben ejercer sus derechos conforme a un deber de colaboración y, en particular, si se decide la rescisión, la parte que rescinde debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos, lo que motivará, sin duda, la reflexión del empresario con su abogado para determinar las posibilidades de ejercer su derecho, sin incurrir en demasías o arbitrariedades.

Una vez que la aceptación ha sido enviada, o se presume aceptada por el paso del tiempo, está obligado a aprovisionarlo para un cliente situado en la zona geográfica o perteneciente a un grupo de personas respecto de quienes el agente tenía derecho a promover las ventas, o de cada uno de sus preponentes.

Reafirma esta interpretación la lectura del artículo 1481, en la que el agente puede contratar, al igual que sucede en el Código italiano, sus servicios con varios empresarios, con la única limitación de que no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes, sin que éste lo autorice expresamente. En efecto, el agente tiene el derecho de promover varios productos de diferentes empresarios, pero debe obtener el consentimiento de cada preponente respecto a artículos o ítems en competencia o en el mismo ramo, por ende, es lógico que solo pueda aprovisionarse exclusivamente de cada empresario para su zona o sus clientes.

Bajo estas condiciones, se advierte que lo que el agente tiene es un territorio donde tiene exclusividad de aprovisionamiento para promover y concluir, si fuera el caso, la venta de los productos del empresario, pero no tiene exclusividad total de venta, ya que las hay excluidas y tampoco puede un empresario exigirle exclusividad absoluta, a partir de la sanción de la ley.

El problema en la práctica es cuando el contrato de agencia prevé la ampliación de los negocios del agente a nuevos productos, que pueden estar en competencia con uno de sus empresarios. Allí, el agente, según la práctica europea, debe optar y en general opta por el que le retribuye con una mejor comisión o mejores condiciones, o aquel cuya expansión sea más grande en su zona geográfica. Con los clientes o grupos el problema es menor, salvo que se trate del Estado, por la cantidad de organismos involucrados. Es necesario tener en cuenta también que un agente puede perder productos no solo por tener conflictos de lealtades o de competencias, sino por incumplimientos.

En la praxis de la agencia comercial, cuando un agente no arroja resultados o metas que debía cubrir durante un período de tiempo, el proponente suele reservarse el derecho de poner fin al contrato o de reducir su territorio, o poner nuevas metas, o eliminar productos cuya promoción fue pequeña o nula y que no alcanzó las expectativas de las partes; todas estas acciones están en línea con un contrato de duración y con las conductas alentadas de colaboración previstas en el artículo 1011 del proyecto. De este modo, si bien un agente de hecho puede no ser agente exclusivo de un proponente y trabajar con varios empresarios, la especialización en varios ramos puede llegar a ser un mal negocio porque a la larga deberá desprenderse de algunos productos que son o pueden ser competitivos con alguno de sus proponentes. Por su parte, la ley paraguaya afirma que los agentes podrán ser exclusivos o de cualquier otra forma contractual(16).

“ART. 1482.—El agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador presentado al empresario sino hasta el importe de la comisión que le puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida con el principal”.

Se trata de la Comisión del Credere prevista en el Código italiano, en virtud de la cual el agente cobraba una comisión extra pero garantizaba frente al principal, con su patrimonio, la solvencia del comprador. En otras palabras, el agente se constituía en deudor solidario de la deuda que contraía el comprador por el presentado frente a su principal y los términos de la misma eran concluyentes, no pagado el crédito acordado al comprador, el principal debitaba la cuenta corriente, así se había pactado, del agente por el mismo importe y la acreditaba cuando el comprador la cancelaba tardíamente.

El Proyecto de 1998 permitía al agente constituirse en garante del cliente presentado por pacto especial. No compartimos esa solución. Creemos que la solución del proyecto tutela mejor al agente, el agente vive de su comisión, no tiene riesgos de inventario, solo los gastos de su organización, que financia con los ingresos producto de las comisiones generadas. Tentarlo con una comisión extra que pone su patrimonio o crea contingencias que exceden largamente el importe de su comisión, sumada a la comisión extra por su garantía, pone en riesgo su actividad y su patrimonio, en la que normalmente no ha invertido un capital importante, por lo que las contingencias previstas por haberse constituido en garante del crédito, en la legislación española, lo pueden arruinar(17). De esta manera, si el empresario insiste en que se haga responsable del cliente cuyo negocio presenta, el agente solo responde hasta el importe de su comisión. No cabe duda que se podrá discutir si es o no nulo ese pacto, porque el agente decide correr ese riesgo, pero en los hechos, el proyecto lo ha esterilizado al limitarlo al monto de su comisión de garantía para disuadir su uso imprudente o generalizado.

“ART. 1483.—Obligaciones del agente.

a)Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades.

b) Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron.

c) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a este toda la información de la que disponga relativa a su gestión.

d) Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen las operaciones.

e) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos de calidad o de cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitirlas de inmediato.

f) Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativas a cada empresario por cuya cuenta actúe”.

En este aspecto, cabe resaltar que el Proyecto del 1998 consideró las mismas obligaciones que preveía la Directiva de la Comunidad de 1986, con un lenguaje ligeramente diferente y que fuera recogido por la legislación española(18). Se advierte la naturaleza jurídica del mandato en las distintas obligaciones que contrae: actuar con diligencia de un buen hombre de negocios, es decir que presupone que es un empresario e independiente; cumplir con las instrucciones como mandatario; informar al empresario de negocios emprendidos o concluidos, la solvencia de los presentados y la recepción de las reclamaciones de terceros, todo lo cual refuerza su independencia, su carácter de empresario y, sobretodo, la obligación de asentar en su contabilidad en forma independiente, como cualquier comerciante y, en consecuencia, la necesidad de llevar libros, sino que además prevé, al referirse a las operaciones de cada empresario por cuya cuenta actúe, que tiene obligación de rendir cuentas que surjan de su contabilidad por lo que si no la lleva eso jugará en su contra.

“ART. 1484.—Obligaciones del empresario.

a) Actuar de buena fe y hacer todo aquello que le incumbe teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad.

b) Poner a disposición del agente, con suficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente.

c) Pagar la remuneración pactada.

d) Comunicar al agente dentro del plazo de uso, o en su defecto dentro de los 15 días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida.

e) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los 15 días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto”.

El Proyecto de 1998 contenía una disposición similar, tomada de la Directiva de 1986 y del Código Comercial francés. Igualmente, la ley belga contiene una provisión específica que consiste en poner a disposición del agente la documentación comercial relacionada con las mercancías y otra, muy practica, consistente en poner en conocimiento del agente el momento que prevea que el volumen de las operaciones comerciales va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar(19). Esta disposición fue tomada de la directiva comunitaria y recogida por la ley española con posterioridad.

Creemos que la amplia disposición del artículo 1º comprende, en su amplitud, ambas hipótesis y además precisa el plazo razonable que utiliza la legislación comunitaria europea en uno no mayor a los 15 días para la aceptación de la oferta de compra, en defecto de uso en contrario, que constituye una precisión idónea y útil para el agente(20). Asimismo, es común que el agente reciba informes sobre la cobranza de la operación y que el empresario le informe periódicamente de los pagos recibidos y ponga a disposición, en la cuenta que el agente indique, los importes que le corresponden, como lo indican las legislaciones europeas anteriores y posteriores a la directiva comunitaria.

“ART. 1485.—El agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las reclamaciones de terceros previstas en el artículo 1483, inciso e. El agente debe tener poder especial para cobrar los créditos resultantes de su gestión, pero en ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, de carácter especial, en las que conste en forma específica el monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario en forma total o parcial”(21).

Este artículo proviene del Proyecto de 1998 y se le han efectuado algunas precisiones que obedecen a la necesidad de perfilar cuál es la naturaleza jurídica del agente, quien es simplemente un mandatario con un objeto específico: promover el negocio que le confió el empresario y eventualmente concluirlo. Su mandato es de interés común para ambas partes, para el mandatario porque genera una comisión y para el empresario porque le genera ventas de sus productos. Ese es su objetivo y por ello debe, como todo mandatario, rendir cuentas, pero esta obligación también la tiene el empresario porque debe informar si ha percibido el importe de la venta, cuyo comprador fue presentado por el agente. Sin embargo, carece del poder de representación para concluir negocios para el proponente, salvo pacto expreso en contrario, como lo admiten diversas legislaciones europeas que hemos citado precedentemente. Es un mandatario que carece normalmente del poder de concluir negocios y el radio de sus actividades es limitado, por eso puede recibir reclamos por los productos y cualquier otra facultad debe depender de poderes especiales que el empresario le haya conferido.

Es decir que su mandato es de interpretación restrictiva por expresa disposición de la ley en cuanto a las facultades de representación se refiere, ciertamente ajenas al mandatario con representación. Por otra parte, el agente debe disponer o contratar a empleados o a terceros para atender todos los aspectos de la promoción de los productos. Por ende, quien factura la venta, una vez aceptado el pedido transmitido por el agente, es el empresario, aunque el negocio haya sido concluido por el primero. La misión del agente se agota con llevarle una propuesta que debe ser aceptada y luego la operación continúa, si tiene facultades de aceptar la oferta concluye la aceptación por cuenta del empresario, quien de ahí en adelante cumple con su obligación y remite el producto directamente al comprador y cobra, copiando de los diversos pasos al agente, ya que este tiene un interés concreto en cobrar su comisión, que se devenga al cerrarse la operación con su pago.

Su figura se ha confundido a veces con la del consignatario, sin embargo, son totalmente diferentes, ya que el consignatario factura a nombre propio pero por cuenta ajena y debe rendir cuentas y pagar la mercadería que recibe en tal carácter. El consignatario, al igual que cualquier comisionista, vende mercadería que no le pertenece y de la que algunas veces conoce su procedencia y otras no. La relación del agente es siempre con su empresario por ser su mandatario, mientras que la relación entre un comisionista y el principal que le encomendó la operación es de mandato ya que debe rendir cuentas, pero frente al cliente al que le vendió la mercadería es de compraventa lisa y llana, por eso la factura a su nombre(22).

Por último, cuando el agente tiene facultad de cerrar la operación actúa por cuenta y orden del empresario, mientras que el comisionista interviene siempre a nombre propio y por cuenta ajena.

En la práctica lo que sucede es que ningún empresario en el comercio internacional le entrega a un agente la facultad de cerrar las operaciones hasta que existe un conocimiento basado en la confianza de su proceder y la seguridad de su gestión. Así como la ley ha limitado la facultad de afianzar una operación, como vimos en la Comisión del Credere, también ha limitado la facultad de representación del agente, limitándola a recibir reclamos y gestionar el cobro de cuentas atrasadas, en las que, además, tiene un interés propio, ya que su retribución depende de la cobranza, pero la ley prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario para evitar problemas de mala gestión o de connivencia con el cliente que presentó a costa del proponente, para de esta forma hacer más transparente su gestión en el caso de que le haya sido encomendada.

“ART. 1486.—Remuneración. Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente”.

Este artículo permite que la retribución del agente no sea exclusivamente la comisión, pudiendo ser un sistema mixto o simplemente un sistema diferente. La comisión en sí misma es una palabra equívoca ya que designa la retribución del agente, además de la retribución típica del comisionista, pero también la de los corredores que intermedian en las operaciones entre partes pero no participan en ellas, la de los representantes artísticos o deportivos. Por ende, resulta adecuado que el agente tenga la posibilidad de usar un método retributivo diferente a la comisión, sin que ello signifique que los métodos alternativos sean tan populares, aunque en general son más precisos, ya que no necesariamente son fijos, sino que se modifican según los tipos de negocios encomendados, el éxito y otras circunstancias de detalle, pues remuneran con más exactitud la gestión del agente, como lo contemplan algunas legislaciones(23). El proyecto dejó librado el tema a los usos y costumbres y a la voluntad de las partes por sobrentender que la comisión, en general, y su negociación crean clausulas particulares no gobernadas por las normas generales de los contratos de adhesión, ya que la discusión sobre la remuneración es siempre una negociación paritaria, dado el ámbito de libertad del agente de no contratar si no acepta la remuneración propuesta.

“ART. 1487.—Base para el cálculo. Cualquiera sea la forma de la retribución pactada, el agente tiene derecho a percibirla por las operaciones concluidas con su intervención y siempre que el precio sea cobrado por el empresario. En las mismas condiciones también tienen derecho:

a) Si existen operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato de agencia.

b) Si el contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente para un negocio análogo, siempre que no haya otro agente con derecho a remuneración.

c) Si el agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas, cuando el contrato se concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente no lo promueva, excepto pacto especial y expreso en contrario”.

Los tres supuestos se explican por sí solos: el primero porque si la operación se aceptó antes de la finalización no cabe duda que la circunstancia de que se cobró con posterioridad no puede privar al agente del cobro de su comisión. El proyecto va un paso más adelante al señalar que basta con que se haya concluido y cobrado después de terminado el contrato, con lo que se habilitaría que la operación haya sido presentada antes de la finalización del contrato de agencia para generar el derecho eventual a su cobro por el agente, a condición de que el empresario la haya concluido y cobrado con posterioridad.

El segundo supuesto prevé la circunstancia de que el empresario intente hacer una operación análoga a otra presentada por anterioridad por el mismo agente, siempre que no haya otro agente con derecho a comisión, mientras esté el contrato vigente y a condición de que no exista la intervención de otro agente. En tal caso, el agente tiene derecho a cobrar la comisión, mientras que el tercer caso prevé, salvo pacto expreso en contrario, que toda operación que se concluya con clientes específicos o en la zona geográfica del agente, aunque este no lo haya promovido, le otorga automáticamente el derecho a la comisión, ya que el preponente estaría infringiendo el derecho del agente a que esas operaciones en su zona o con los clientes asignados le pertenezcan, pues de otra manera bastaría con que el empresario soslayase su intervención para que el agente se viera privado de desarrollar negocios en la zona o con los clientes asignados, vulnerando el derecho que le fuera otorgado, a menos que la zona fuera compartida con otro u otros agentes, supuesto no contemplado en el inciso segundo.

“ART. 1488.—Devengamiento de la comisión. El derecho a la comisión surge al momento de la conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario. La comisión debe ser liquidada al agente dentro de los veinte (20) días hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio al empresario”.

Cuando la actividad del agente se limita a la promoción del contrato, la orden transmitida al empresario se presume aceptada a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración, salvo rechazo o reserva formulada por este en el término previsto en el artículo 1484, inciso d., que como sabemos es de quince días.

El tema del devengamiento de la comisión ha sido ampliamente debatido y no siempre las respuestas han sido coincidentes, basta leer las normas europeas para advertir la sofisticación que alcanza este tema(24) El devengamiento genera, como su nombre lo indica, para algunos la existencia de un derecho, que nace cuando el agente ha recibido la aceptación de la orden, pero en ningún sistema el agente tiene derecho al cobro mientras el negocio no se ha ejecutado. En Europa se habla cuando la orden se ha ejecutado, la palabra ejecución es imprecisa, pero qué quiere decir exactamente. Por ejemplo, la directiva comunitaria dispone que la comisión se devenga en el momento y en la medida en que se presente una de las siguientes circunstancias: a) que el empresario haya ejecutado la operación, b) que el empresario hubiere debido ejecutar la operación en virtud del acuerdo celebrado con un tercero, c) que el tercero hubiere ejecutado la operación. En estos casos, la comisión se pagará a más tardar el último día del mes siguiente al trimestre durante el que se haya devengado.

Asimismo, la directiva dispone que el derecho a la comisión solo podrá extinguirse en la medida que 1) se demostrare que el contrato entre el tercero y el empresario no será ejecutado ó 2) la no ejecución no se debiese a circunstancias atribuibles al empresario(25).

La ley belga, además de contener ambas disposiciones, establece que la comisión será percibida ulteriormente cuando los terceros hubieren cumplido su parte del acuerdo, debiendo pagarse después del último día siguiente al trimestre en el que se hubiere devengado(26), a condición de que la misma hubiese sido ejecutada. El vocablo ‘ejecutar’ comprende la celebración de un acuerdo con el cliente y el empresario y que el mismo se haya ejecutado, lo que equivale a decir que se haya cumplido.

El proyecto precisa, con mucho mayor claridad, cuándo se devenga la comisión al requerir el cumplimiento de dos condiciones: la intermediación del agente conducente a la celebración de un contrato y el cobro del mismo por parte del empresario, siguiendo al Código Civil italiano que habla de la ejecución regular, o como dice la ley belga, que los terceros hayan cumplido su parte en el tiempo pactado, sea total o parcial, pero aquí el plazo para su liquidación es mucho más rápido que el presente en la legislación europea, pues no existen los 90 días previstos por ley más el mes, es decir, 120 días desde que se devenga, sino solo 20 días después del cobro. Si no hay cobro, como contrapartida no hay comisión devengada. Si hay cobro parcial hay pago parcial de la comisión, dentro del plazo de los 20 días.

El sistema es mucho más simple y objetivo y evita discusiones inútiles sobre si el tercero ejecutó o no su parte del contrato, ya que la ejecución regular de una compraventa es su pago. Los plazos breves se pusieron en beneficio del agente, el hecho de que se haya entregado la mercadería es condición necesaria pero no suficiente, se requiere que la misma haya sido pagada, a tono con cómo funciona el mercado en la Argentina, donde los pagos deben ser inmediatos debido a que el proceso inflacionario hace perder valor a la comisión. Sin embargo, es de destacar que la ley belga es la única que contempla —artículo 17— que cuando la remuneración sea total o en parte fija debe ser pagada mensualmente.

“ART. 1489.—Remuneración sujeta a ejecución del contrato. La clausula que sujeta la percepción de la remuneración en todo o en parte a la ejecución del contrato, es válida si ha sido expresamente pactada”.

Esta disposición estaba establecida en el Proyecto de 1998, que habilitaba el diferimiento de la percepción al cobro del contrato. El proyecto la mantuvo pero la reforzó disponiendo que además el devengamiento de la remuneración queda sujeto a la percepción parcial o total del precio adeudado. La ley no permite, como en otra disposición, el pacto en contrario, por lo que de pactarse no podría exigirse judicialmente.

“ART.—1490. Gastos. Excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad”.

Esta cláusula es lógica como principio general, ya que en caso contrario el agente tendría cubierto sus gastos fijos y variables y carecería de riesgo en su negocio, desvirtuando su carácter de empresario independiente.

Ello no obsta a que en cierto tipo de negocios se pacte expresamente algún reconocimiento de gastos especiales por parte del empresario, como el reconocimiento de ciertos gastos de promoción en ferias o stands de ferias o exhibiciones especiales, de cierta significación como un estímulo a la actividad del agente.

“ART. 1491.—Plazo. Excepto plazo en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento del contrato de agencia con plazo determinado lo transforma en contrato por tiempo indeterminado”.

Esta es una disposición que se ha propagado en Europa, pero no en Estados Unidos, y su adopción resulta en una protección especial hacia el agente que solamente se encuentra tarifada para los contratos de plazo indeterminado. Igualmente, la ley española dispone que la indemnización solo se aplica a los contratos de plazo indefinido, que son los que se prorrogan o que no tienen plazo fijo y cierto de cumplimiento.

Con anterioridad, los contratos de plazo determinado podían rescindirse conforme a sus términos y la rescisión sin causa, a falta de disposición en contrario, de las partes habilitaba a solicitar los daños y perjuicios consiguientes, como en cualquier otro contrato. Sin embargo, en un fallo que hemos criticado(27) se dispuso que en un contrato de plazo corto el ejercicio de la facultad de rescisión pautada era insuficiente e intempestiva, lo cual generó el derecho a una indemnización sustitutiva como es de práctica. La razonabilidad del plazo de preaviso por diversa y pacifica jurisprudencia esta fincada en el tiempo en que el contrato había estado vigente y el test era: a mayor plazo corrido de vigencia mayor plazo de la indemnización sustitutiva(28). En la especie el plazo no había excedido de 6 meses, pero el preaviso pactado fue de 15 días y fue considerado exiguo, lo cual resultaba discutible entre dos empresas de servicios, pero la consecuencia fue fijar la indemnización fundándola en una pericia que aconsejó equiparar la misma a la indemnización para los viajantes de comercio, que son empleados y no vendedores independientes, ni menos agentes comerciales, con las características que la doctrina había fijado. Esto último resultaba desacertado, ya que la indemnización no respetaba tampoco su objeto: permitir al afectado recomponer su negocio.

En general, los contratos de agencia se celebran a plazo porque nadie quiere vincularse con un agente por un plazo largo sin probarlo antes, pero si alguien se vinculase con un agente por un plazo largo el contrato seria a plazo y si no lo renueva, ni lo continúa el agente, éste no tiene derecho a preaviso, ni a indemnización sustitutiva del preaviso, porque esta solo se aplica a los contratos de tiempo indeterminado, que son la regla para el proyecto, pero sí a la indemnización equitativa.

Al proyectar el amplio número de casos ya decididos y en los que para un contrato de 10 años, si bien de distribución, se había fijado una indemnización de 18 meses, la equivalencia proporcional para un contrato que había estado en vigencia algo menos de 6 meses no arrojaba más de un mes de indemnización, lo que debió parecer también exiguo. El resultado fue doblemente injusto y no hizo mayor camino en la jurisprudencia posterior y tampoco se dio un caso, de ser justos, con las mismas circunstancias, al menos en nuestro conocimiento. Por lo tanto, la norma del proyecto vuelve a poner las cosas en su lugar y el agente contratado por un plazo exiguo al vencimiento del mismo no tiene derecho a indemnización alguna, siempre que haya sido pactado, no obstante, si el contrato es renovado o prorrogado se vuelve de plazo indeterminado y en tal caso juega el preaviso o, en su defecto, la indemnización más la indemnización por clientela del artículo 1498, esta última prevista en todas las leyes europeas y que analizaremos a continuación. En contraste a lo anterior, la legislación paraguaya establece una indemnización tarifada para la rescisión sin causa fijando una escala ascendente(29).

La norma es terminante y en tanto haya continuación, que comprende la continuación de hecho y la prórroga, de forma que la picardía de renovarlo por iguales plazos no produzca ningún efecto jurídico favorable al empresario, que de ponerle fin en esas circunstancias deberá afrontar las consecuencias previstas en los artículos 1492 y siguientes.

Solo queda una hipótesis abierta: un contrato a mediano plazo que establezca una clausula rescisoria de plazo exiguo, pero en tal caso el uso y costumbre comercial que tiene algún valor, incluso aplicado a contratos de distribución, puede ser aplicado recurriendo a la vieja jurisprudencia comercial, exigiendo no solo el plazo tempestivo sino la existencia de un ‘casus’, contenido en la expresión que la rescisión no debe ser tampoco desconsiderada o descomedida y que dio pie a alguna jurisprudencia anterior(30).

“ART. 1492.—Preaviso. En los contratos de agencia de plazo indeterminado cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo de preaviso debe ser de un mes por cada año que el contrato estuvo en vigencia. El final del preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en que aquel opera”.

La versión original del anteproyecto preveía un límite máximo de 6 meses, que fue eliminado en la versión final enviada al Congreso, a pesar de contar con la pacífica experiencia europea y en particular de la ley española(31), que fijó un límite máximo de seis meses. Sin perjuicio de ello, los fundamentos indican que se ha seguido a la legislación europea, pero no se hace referencia a la eliminación del plazo máximo de 6 meses. Por otra parte, la directiva comunitaria sobre agencia fija también un plazo mínimo de preaviso de 3 meses, en su art. 15, dejando a los países imponer plazos mayores, mas no menores.

“ART. 1493.—Omisión del preaviso. En los casos del artículo anterior la omisión del preaviso otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el periodo.

Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada que le precede.

Las partes pueden convenir los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo”.

Estos artículos condensan claramente el pensamiento del proyecto y refuerzan la interpretación señalada al comentar el artículo anterior, con la excepción del caso de terminación del contrato por culpa del agente, en donde ninguna legislación le otorga ni plazo de preaviso, ni mucho menos indemnización alguna. Al respecto, el proyecto extingue el contrato, sin responsabilidad(32).

Pero dejando de lado esos supuestos, si a la finalización de un contrato de plazo determinado éste continúa, se produce una tácita reconducción de plazo indeterminado y su terminación en cualquier tiempo involucra la necesidad de un preaviso; y la falta de un preaviso implica compensarlo con una indemnización equivalente a las ganancias dejadas de percibir. Es obvio que muchos empresarios intentarán fijar plazos más extendidos para el contrato de agencia, lo cual conlleva el riesgo de que se haya contratado a un agente no idóneo, que en poco tiempo no sea capaz de generar los resultados que su actividad de promoción debería haber producido, ni mucho menos satisfacer las expectativas de su contraparte. Todo lo cual aconseja una solución amistosa y extrajudicial, a menos que el agente haya incurrido en una de las causales de terminación anticipada, a las que nos referiremos a renglón seguido.

Ahora bien, el proyecto prefirió retomar el pensamiento de 1998 y no limitar el plazo de la indemnización poniéndole un tope como la legislación europea, lo que a mi juicio es un error, ya que la indemnización del agente por falta de preaviso solo tenía por finalidad darle tiempo para poder reacomodarse en su actividad. Por ello, la legislación europea prevé que transcurrido el tercer año, en algunos casos, la indemnización permanece invariable, no pudiendo exceder de tres meses cualesquiera haya sido el plazo contractual corrido. En cambio, el proyecto, a manera de compensación, le extendió sin límite el plazo del preaviso y le cambio la finalidad, otorgándole en caso de falta de preaviso el derecho a cobrar como indemnización las ganancias dejadas de percibir en el periodo.

Si el objeto de la indemnización por falta de preaviso es el reacomodamiento del negocio, este se consuma en un periodo no mayor a 6 meses, cualesquiera sea el tiempo de vigencia del contrato, por la simple razón de que el agente tiene el derecho de trabajar con otros empresarios y no se le puede limitar ese derecho salvo casos de competencia, de modo que la sustitución de una línea de productos, salvo que fuera de un porcentaje muy grande de su facturación, en forma grave no constituye un menoscabo intolerable. Si en cambio pensamos en un plazo que no obedezca a la posibilidad de seguir generando remuneraciones, la falta de preaviso constituye una verdadera indemnización.

En el primer caso la extensión resulta desproporcionada, porque se suma a la indemnización por clientela del artículo 1498, que no lo priva de solicitar una indemnización especial por abrir nuevos mercados, que se aplica sea el contrato de plazo determinado o indeterminado y que cumple una función totalmente diferente y se limita a un año de remuneraciones neta de gastos como máximo, como lo establece la directiva comunitaria(33).

En el segundo caso un ejemplo muestra también la desproporción: adviértase que alguien que ha sido agente 15 años con relación a un producto y que además lo es de diferentes empresarios no sufre prácticamente de perjuicio, pero si lo sufre, el empresario debe mantener activo a un agente al que le ha perdido la confianza por 15 meses o, en su defecto, se verá obligado a pagarle 15 meses de ganancias y además, a menos que transcurra el plazo de prescripción(34), le reclamará la indemnización por clientela en la medida y extensión del artículo 1498, pudiendo agregarle hasta doce meses más, mientras que la solución original del mercado y consolidada por la jurisprudencia en función de las circunstancias era darle un importe de menor plazo pero generoso —18 meses como máximo, en el caso del distribuidor y no más de 6 en la agencia, lo que constituía suficiente indemnización teniendo en consideración los intereses de ambos contratantes, habida cuenta que la ley le permite al agente desempeñarse como agente comercial de diferentes empresarios—, circunstancia que no ha sido tal vez sopesada, a nuestro juicio, para limitar el preaviso, ya que la indemnización por clientela procede sea el contrato de plazo determinado o indeterminado y además en caso de culpa del empresario, en la resolución no se le priva de demandar los daños y perjuicios que pudiera probar(35).

“ART. 1494.—Resolución. Otras causales y manera en que opera la resolución. El contrato de agencia se resuelve por:

a) muerte o incapacidad del agente;

b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión;

c) quiebra firme de cualquiera de las partes;

d) vencimiento del plazo;

e) Incumplimiento grave o reiterado de una de las partes de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas;

f) Disminución significativa del volumen de negocios del agente, medida en dos ejercicios consecutivos”.

Es interesante destacar que el proyecto de 1998 permitía la resolución por el incumplimiento originado en un ejercicio, mientras que el proyecto lo amplia a dos ejercicios, —inciso f— lo que resulta razonable ya que a un agente eficiente el empresario no lo termina sino suele contemplar alguna forma de remediar la situación. Esta solución está en línea con lo establecido en los contratos de duración como contratos de colaboración, en el artículo 1011 del proyecto. En cuanto a las restantes causales, nos referimos previamente a que los contratos de plazo ni tienen derecho al preaviso previo ni, por ende, a la indemnización sustitutiva, pero si tienen derecho a la llamada compensación por clientela, que se aplica tanto a los contratos de plazo definido como a los de plazo indefinido.

“ART. 1495.—Manera en que opera la resolución. En los casos previstos en los incisos (a) a (d) del artículo anterior, la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de preaviso ni de declaración de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1492 para el supuesto de tiempo indeterminado.

En el caso del inciso e) del artículo 1494, cada parte puede resolver directamente el contrato.

En el caso del inciso f) del artículo 1494, se aplica el artículo 1492, excepto que el agente disminuya su volumen de negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el preaviso no debe exceder de dos meses, cualesquiera haya sido la duración del contrato, aunque el contrato haya sido de plazo determinado”.

Este artículo comprende dos tipos de casos: los que operan de pleno derecho que son aquellos de los primeros de cuatro incisos sin necesidad de preaviso y que son suficientemente claros; luego tiene dos causales, la de incumplimiento grave y reiterado, en la que no hay preaviso y, al igual que en Europa, tampoco indemnización alguna, ya que el contrato se rompió por culpa grave y reiterada, en cuyo caso además no se debe ni preaviso ni la indemnización equitativa por clientela, porque quien incumple un contrato en forma reiterada, siendo independiente no puede beneficiarse con una indemnización y en todo caso puede ser susceptible de un juicio aunque la ley nada disponga al respecto. Sin embargo, el último inciso dispone que aun en contratos de plazo el agente tiene derecho a un preaviso pequeño, por disminución del volumen, que no debe exceder de dos meses. La ley nada dice sobre si la resolución también opera de pleno derecho en los contratos en caso de muerte o incapacidad del agente, de disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, salvo fusión o escisión, de quiebra firma de cualquiera de las partes y de vencimiento del plazo.

A mi juicio, siendo el contrato de agencia un contrato intuitu personae, la muerte o incapacidad, o la quiebra del agente o el vencimiento del plazo e incluso la disolución que debiera ser notificada, producen igualmente la resolución de pleno derecho, ya que el contrato no puede continuar con quien no existe legalmente o a su vencimiento no necesitó notificarlo, porque no se ha dispuesto la tácita reconducción en forma expresa. Ésta tiene que ser consentida por el empresario, bastando a ese efecto que al primer pedido posterior al vencimiento, se lo niegue porque el contrato quede concluido para finiquitar el asunto. Siendo el contrato a plazo no debe otorgar preaviso en dichos supuestos, ya que la norma solo exige ese cumplimiento en los de plazo indeterminado(36). Por ello, los contratos a plazo concluyen sin necesidad de preaviso pero deben pagar la indemnización por clientela, en la medida que esta proceda.

“ART. 1496.—Fusión o escisión. El contrato se resuelve si la persona jurídica que ha celebrado el contrato se fusiona o se escinde y cualquiera de estas dos circunstancias causa detrimento sustancial en la posición del agente. Se deben las indemnizaciones del artículo 1497 y, en su caso, las del artículo 1493”.

Esta solución estaba contenida en el proyecto de 1998, donde si bien resulta claro la indemnización del artículo 1497, la cual deberá ser fijada por el juez en ausencia de acuerdo, la expresión “en su caso” del artículo 1493 nos recuerda que el preaviso procede en los contratos de plazo indeterminado, no así en los de plazo determinado, por ende, si el contrato era a plazo, la indemnización sustitutiva del preaviso no resultaría precedente, porque la jurisprudencia deberá interpretar cuándo se produce el efecto de la fusión, no se trata de que los directorios decidan hacer un compromiso de fusión porque este en sí mismo no fusiona nada, se deben cumplir pasos, fijar fechas de balance, realizar aprobación de asambleas, y éstas disponer una fecha futura para conocimiento de acreedores y clientes; a veces la fusión termina registrándose después de un año o dos de haberse dispuesto por las asambleas. Durante ese plazo el preaviso corre y, en consecuencia, no hay indemnización, ya que el agente sigue prestando servicios como tal con quien contrató. Sí tendrá derecho a la indemnización del artículo 1497, si la acredita, en su caso, y si prueba que cualquiera de los dos actos le causaron un detrimento sustancial en la posición del agente.

“ART. 1497.—Compensación por clientela. Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a este. En caso de muerte del agente, ese derecho corresponde a sus herederos. A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe equivalente a un (1) año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco (5) años, o durante todo el periodo de duración del contrato, si este es inferior. Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario”.

Este artículo refleja la llamada compensación por clientela presentada por el agente, ya que esa es su función y no procede automáticamente, sino que éste debe demostrar que su actividad incrementó significativamente las operaciones del empresario y, en segundo lugar, puede continuar produciendo ventajas substanciales a este. Demostrados ambos extremos es procedente que el juez, en ausencia de acuerdo, deba promediar las remuneraciones de los últimos 5 años o de cualquier periodo menor, si el contrato estuvo vigente por un plazo menor, como lo contempla la legislación europea, pero no pone un plazo de prescripción(37), tanto para la acción para reclamar por la clientela como la acción de daños y perjuicios, con lo que de hecho los remite a la parte general de prescripción, que tiene más amplitud en nuestra legislación en ambos casos.

La directiva comunitaria también prevé como requisito que el pago de la indemnización corresponda por equidad, en particular por haber perdido las comisiones en el negocio realizado con esos agentes. El proyecto adoptó la solución del 98, que tampoco la contemplaba, bastando que el agente probara que el hecho de haber aportado nuevos clientes o haber aumentado significativamente el volumen de negocios con los clientes existentes y el principal continúe, a la fecha del reclamo, obteniendo beneficios sustanciales del negocio con esos clientes. Es decir que no basta con que haya aumentado el volumen, porque puede tener crecimiento vegetativo, sino que el aumento debe ser sustancial y también que esos beneficios sean sustanciales al tiempo de promoción del reclamo.

“ART. 1498.— Compensación por clientela. Excepciones. No hay derecho a compensación si: a) el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;”

Ahora bien, la última oración admite dos soluciones: si el agente renuncia por enfermedad, etc., no tiene derecho, pero sí lo tiene si el empresario decide que el agente no puede razonablemente continuar prestando los servicios en los supuestos de edad, invalidez o enfermedad, ya que no es un derecho discrecional.

“ART. 1499.—Cláusula de no competencia. Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del contrato, si este prevé la exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un (1) año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias”.

La solución permite que cuando el agente decide abandonar a un empresario no puede pasarse a la competencia por un plazo de un año. Los usos y costumbres suelen agregar una multa para el agente que deja a un empresario para pasarse a la competencia en la misma área que el agente desarrollaba su actividad para el anterior empresario(38).

“ART. 1500.—Subagencia. El agente no puede, excepto consentimiento expreso del empresario, instituir subagentes. Las relaciones entre agente y subagente son regidas por este capítulo. El agente responde solidariamente por la actuación del subagente, el que, sin embargo, no tiene vínculo directo con el empresario”.

El proyecto ha seguido en este tema a la ley española tributaria y a la ley belga. Ambas leyes, si bien inspiradas en la Directiva CEE 653/86 han añadido características propias. En España se ha pensado que era mejor legislar sobre el contrato de agencia y no incorporar por ley especial al sistema comunitario de la agencia comercial, pero llega a igual solución. Sin ser tan explícita, la ley belga, en su artículo 7º, dispone que el agente comercial podrá, para el cumplimiento de su función, contratar bajo su responsabilidad a sub agentes remunerados para tal fin, siendo el agente quien responda por la gestión de sus actuaciones, no siendo responsable el preponente. En cambio, la ley española, fuente de la ley argentina, requiere la autorización expresa del mandante o empresario para contratar sub agentes y que ambas partes concuerden en que el agente es siempre quien responderá por la gestión del sub agente(39).

“ART. 1501.— Casos excluidos. Las normas de este capítulo no se aplican a los agentes de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen”.

Nos hemos referido con anterioridad al tema en el cual todas las legislaciones excluyen a cierto tipo de agentes de servicios contemplados en la legislación común o en leyes especiales o donde, tal como lo autoriza la Directiva Comunitaria, los Estados pueden excluir a personas cuyas actividades como agentes comerciales sean secundarias por la ley de los Estados miembros. En el caso argentino, aparte de las actividades reguladas, hay ciertamente otros agentes, como los agentes de turismo y, donde además en materia de servicios, existen multitud de personas que se califican por sí mismos como agentes, sin tener ninguna organización o empleados, ni permanencia, sino que se dedican a reclutar negocios para terceros fuera de toda regulación y se llaman a sí mismos agentes de bienes raíces o agentes de actividades deportivas u otros, que sin duda intentarán prevalecerse de las normas para la agencia.

Por lo anterior, pienso que las exigencias de la agencia deben ser de interpretación restrictiva para el caso de que se interprete que cuando el agente promueve negocios comprende en sentido lato mercancías o servicios, que en muchos casos constituyen el ejercicio de cuentapropismo, como las agencias que colocan personal, y en otros simples locaciones de servicios.

El régimen de la agencia establecido en el proyecto es coherente con la legislación europea que ha regulado la agencia desde hace muchos años. Las características del agente están perfiladas y asociadas a lo que hoy es de conocimiento universal. Así, en los últimos 20 años el concepto de agencia ha quedado perfilado. En el pasado, los agentes desempeñaban el rol de importadores netos de productos e incluso eran designados “distribuidores”. Todo esto ha quedado superado largamente(40). También la jurisprudencia fue durante un tiempo vacilante en la calificación del agente comercial y existe toda clase de jurisprudencia sobre el alcance de la indemnización de un agente. Sin duda habrá polémica, sobre todo, respecto al alcance u objeto de la agencia; en realidad se ha visto que se pasó de una concepción amplia de la ley francesa a un sistema más limitado creado por la Directiva Comunitaria 653/86, la cual limitó la definición de agente comercial a la persona física o jurídica que, de manera continuada o estable, promueve como intermediario independiente, de manera permanente, actos u operaciones de comercio sobre compra o venta de mercancías, sea para negociar o concluir estas operaciones por cuenta del empresario.

Este es el sistema que se sigue en el proyecto y la ley española solo habla de la promoción de operaciones comerciales por cuenta y nombre ajenos, como un intermediario independiente, tal como sucede con la ley belga, es decir, parece inclinarse a incluir a las agencias que promueven la colocación o venta de servicios. Es fácil concluir que la agencia fue pensada para mercancías y no para servicios. Estos ocupan, hoy día, un importante sector de la actividad comercial y creo que sería necesario tenerlos en cuenta, porque así como está redactado el proyecto quedan dudas sobre su aplicación al tema de servicios, a pesar de lo cual puede intentarse regir esas categorías por las normas de la agencia al ser compatibles con la finalidad de la última. Además de este tema, hay otro que dará lugar a polémicas: el plazo sine die del preaviso, equivalente a un mes por cada año de vigencia del contrato de plazo indeterminado, mientras que las fuentes lo limitan a tres o a 6 meses, cualesquiera haya sido la vigencia del contrato. Originariamente, esa limitación existió en el anteproyecto pero entre idas y vueltas se perdió en algún recodo.

En mi opinión, una ley posterior debiera aclarar lo anterior, por dos razones: el agente puede representar a más de un empresario, por ende, perder a un empresario no le acarrea daño importante que tenga que ver con el tiempo que duró su agencia. El agente multimarca no tiene que cerrar un local, un deposito o indemnizar a personal, si no a los empleados que atienden a la promoción de ese producto, sino que lo sustituye rápidamente con otro o amplía la línea de productos con nuevos productos de sus restantes fabricantes. No se trata de si la norma es justa o no solamente, sino que es desmedida, una remuneración por falta de preaviso de un agente independiente debe ser proporcional al daño causado para alguien que trabajó a riesgo y en forma independiente.

No se trata tan solo de que se le paguen las ganancias del periodo corrido, es contrario a la propia jurisprudencia de la Corte que nadie se obligue para siempre y que, una vez que el contrato le dio la oportunidad de recuperar su inversión, no exista ninguna razón por la que se le deba indemnizar. Esta jurisprudencia es de concesión, pero con mucha mayor razón es aplicable a la agencia, donde el agente no tiene riesgo de activo fijo, ni de inventario. El plazo de 6 meses cubría perfectamente el tiempo que necesitaba cualquier agente para sustituir a un empresario y sus productos, no por nada en otras jurisdicciones se le da un plazo máximo de tres meses cualesquiera sea el plazo transcurrido.

Por otra parte, para el empresario también resulta difícil mantener a un agente por un plazo prolongado de 6 meses. La experiencia indica que cuando alguien quiere prescindir de una relación, es porque previamente se ha resentido la confianza, lo que hace imposible mantener durante mucho tiempo la relación comercial. Una vez notificadas las partes, estas quieren llegar cuanto antes al fin del plazo y entre más largo sea este, más complicaciones traerá, por ejemplo, más ordenes rechazadas de clientes presentados por el agente o retaceo sutil de información por ambas partes, o falta de informes en fecha por parte del agente, que no se siente inclinado a cumplir un contrato cuya muerte ha sido anunciada y tiene fecha cierta de terminación.

Con esas salvedades, creo que la legislación sobre agencia habrá dado un salto importante a partir de su sanción, al regularse el contrato de agencia que era una deuda pendiente con la actividad económica, así como esa deuda también se satisface al regular los diferentes contratos de distribución y normar, en forma tarifada, la rescisión unilateral y anticipada del contrato, que además de obrar como disuasivo también limitará la litigiosidad, que es uno de los puntos que mereció la atención de la comisión redactora.


 

(1) El Proyecto fue concebido por el Poder Ejecutivo que, a principios de 2011, consultó con el Dr. Lorenzetti y posteriormente, hacia fines de ese año, constituyó una comisión formada por las Dras. Higton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, presidida por dicho jurista, al que confió su redacción.

(2) Ver Sistemas de Distribución Comercial. Astrea, 1989, de Osvaldo J. Marzorati. También Farina. Jose, Contratos modernos de empresa. Astrea. Buenos Aires.

(3) Francisco Junyiant Bas, La difuminación de la comercialidad en el proyecto y la necesidad de una lectura completa.

(4) Esto es tan así que los dirigentes de las ferias masivas, la más popular de las cuales se conoce bajo el nombre de La Salada, han participado como invitados por el propio Gobierno a nivel internacional como los empresarios argentinos en la misión a Angola por ejemplo, con independencia de que estén o no registrados como comerciantes, inscritos en registros y que tributen o no impuestos.

(5) Este dispone que el contenido del contrato se integra con las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles; las normas supletorias y los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables, porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

(6) Véase el Proyecto para un Marco Común Contractual para la Unión Europea. www. eur-lex.europa.eu/lexAnser . Incluye el Marco Común contractual aprobado por el parlamento y el Consejo en el año 2010 N 233. Posteriormente en el 2011 se aprobó por el consejo una normativa común sobre el contrato de compraventa europea, aun manteniendo su carácter opcional.

(7) Ver nota 3: la crítica de J. Bas sobre el tema en su artículo La difuminación del derecho comercial.

(8) Ley belga del 13/4/95, vigente desde junio de 1995. Código Comercial francés, artículos L134-1 a16. Código italiano, artículos 1742 y siguientes. Código de Comercio alemán, artículo 84, modificado por ley del 8 de agosto de 1953.

(9) El alcance de la directiva comunitaria y sus medidas de armonización se aplicarán a las leyes, reglamentaciones y disposiciones administrativas de los Estados miembros que rigen las relaciones entre los agentes comerciales y sus principales. El artículo 22 de la directiva dispone que los Estados miembros pondrán, en vigencia las disposiciones de esta directiva, antes del 1º de enero de 1990 (completar idea), es decir que les dio un margen de más de tres años para ajustar su legislación nacional a las pautas de la directiva. Italia solo aceptó incorporar el artículo 17, que establece la indemnización por equidad luego de 1997, por su parte Inglaterra e Irlanda del Norte lo hicieron en 1994.

(10) De ese modo, Estonia, Lituania, Grecia, Polonia, Eslovaquia, la República Checa, Hungría y otros países incorporados han legislado en la materia y ya son más de 20 los Estados europeos que tienen legislaciones en la materia. Nota del autor.

(11) Ver O. J. Marzorati. “La tendencia a la homogenización de los contratos internacionales y sus efectos sobre la contratación local”. En: Revista de Derecho Comercial de la Empresa y el Consumidor, N° 2, año 1, página 213.

(12) Contra Varangot. El agente comercial. ED 22-1990. En cambio Vivante sostiene que la exclusividad es recíproca, Vol. I, página 277.

(13) Directiva Comunitaria, nota 7. Artículo 2º de la directiva, en el cual se define al agente comercial.

(14) Ley 194 del Paraguay, artículo 2º, inciso b). La ley italiana habla de contratos y la alemana de promover negocios. Ver textos de las leyes en segunda edición actualizada de Sistemas de distribución comercial, del autor. Apéndice.

(15) Cámara Nacional Com. Sala B 10/09/02. Schmelik Martínez Andrés c/Vopcal SRL el dial AA 138B.

(16) Ley paraguaya 194, en la cual se establece el régimen para regular la agencia y la distribución de firmas extranjeras a representantes, agentes o distribuidores domiciliados en Paraguay y las pautas de las indemnización que corresponden por el cese sin expresión de causa. Artículo 3º.

(17) La Directiva de la Comunidad dejo en libertad de acción a cada país miembro para permitirla o prohibirla. Italia la prohibió, España la ha permitido en los siguientes términos: el pacto en cuya virtud el agente asuma el riesgo y la ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos promovidos o concluidos por cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a recibir.

(18) Ley española, artículo 9º, literales a, b c, d y e, que enfatizan las mismas obligaciones, mientras que la ley belga es mas concisa, ya que en su artículo 6º prevé que el agente comercial deberá velar por los intereses del proponente actuando lealmente y de buena fe, por ejemplo, ocuparse con diligencia de la negociación, comunicar toda la información de que disponga y cumplir razonablemente con las disposiciones solicitadas por el proponente. Ídem, Ley francesa, artículo 134-3, Código de Comercio francés.

(19) Ley belga, artículo 4º, incisos a y b. Directiva Comunitaria, artículo 4.2, inciso b y Ley española, artículo 10.2, incisos a y b.

(20) España, en su ley sobre agencia, fija igual plazo para que el proponente notifique al agente su aceptación. Artículo 10 parte final.

(21) En general, las leyes europeas permiten al agente recibir reclamaciones contractuales y reclamos por el producto cuando intervino en la conclusión del contrato. Código Civil italiano, artículo 1745. Código Comercial alemán, artículos 91 y 91ª.

(22) Ampliar al respecto. Marzorati, Osvaldo, Sistemas de distribución comercial, Capítulo Diferencias de la agencia con otras figuras. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1998.

(23) La ley belga permite que la remuneración del agente consista en una suma fija, en una comisión o en una combinación de una suma fija y una comisión. Autorizando fijar diferentes porcentajes de participaciones según las categorías de clientes, la naturaleza de los productos distribuidos o los servicios prestados y porcentajes especiales en las operaciones particularmente importantes o complejas. La Ley española, en su artículo 11, dispone que el agente tendrá una remuneración de acuerdo con los usos habituales donde ejerza su actividad. Si no existieran tales usos, el agente comercial tendrá derecho a una remuneración razonable que tenga en cuenta todos los elementos que hayan intervenido en la operación. Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos y, en su caso, concluidos por el agente. Esta legislación siguió a la directiva de la Unión Europea que, en su artículo 6º, igualmente previó que el agente comercial tendrá derecho a una remuneración razonable que tenga en cuenta todos los elementos que hayan intervenido en la operación, pero la indemnización no se aplica cuando el agente comercial no sea remunerado, en todo o en parte, mediante comisión.

La Ley francesa, en su artículo 145-5, dispone que todo elemento de la remuneración que varié con el número o el valor de las operaciones constituirá una comisión. A falta de especificación en el contrato, el agente comercial tendrá derecho a una remuneración que se corresponda con las prácticas usuales en el sector de actividad cubierto por su mandato, allí donde ejerza la actividad y en caso de no existir tendrá derecho a una remuneración razonable que tenga en cuenta todos los elementos relacionados con la operación.

(24) Código Comercial alemán, desde que el agente haya concluido la transacción. Artículo 87a, Contra Código Civil italiano. Artículo 1748. El agente tiene derecho a la remuneración solo por los negocios que han tenido ejecución regular, si han tenido ejecución parcial, la comisión corresponde al agente en proporción a la parte ejecutada. La ley paraguaya lo deja librado a lo que las partes convengan al respecto. Artículo 9º, Ley 194.

(25) Directiva 683/86, artículo 10 y 11, disponiendo que el agente tiene derecho a que el empresario le entregue copia de los asientos de la contabilidad para conocer el importe, así como una relación de cada una de las comisiones que se liquiden.

(26) Ley Belga sobre la Agencia Comercial, artículo 13. En cambio, la Ley Española sobre Agencia permite a las partes acortar esos plazos, previendo que el agente tiene el derecho a que se le exhiba la contabilidad del empresario para verificar todo lo relacionado con las comisiones, debiendo abonarse no más tarde del último día siguiente al trimestre natural en el que se hubiere devengado, salvo acuerdo de partes. Empero, la misma ley española establece que el agente perderá el derecho a la comisión si el empresario prueba que el acto u operaciones concluidas por intermediación de aquel entre este y el tercero no han sido ejecutadas por circunstancias no imputables al empresario.

(27) Servicios especiales petroleros c/ Minar y Otro. Cámara Nacional Comercial, Sala C 22-11-93 ED 29-8-94.

(28) Conforme Molas Ana María, El contrato de agencia. Aguinis, Astrea 1991.

(29) La Ley 194/93 estableció la indemnización por periodos de 2 a 5 años, de más de 5 a 10 años, de más de diez a 20 años, de 30 a 50 años y más de 50 años, fijando la utilidad bruta por el promedio de los últimos 3 años y estableciendo las pautas para determinar la misma o, en caso de comisiones, el monto bruto de las mismas, siendo irrenunciables sus disposiciones. Esta ley ha sido atacada como de inconstitucionalidad con suerte adversa. En cambio, en la vecina Panamá con igual disposición se establece que toda terminación se presume injustificada, así se declaró al Decreto 344, que la implementó, inconstitucional por variados motivos, in re Samsung Electronics demandó al Estado por inconstitucionalidad y, previo dictamen del Procurador General de la Nación, se decidió la inconstitucionalidad de la norma por violar diferentes disposiciones de la Carta Política fundamental de Panamá —Constitución— en cuanto diferenciaba entre nacionales y extranjeros, creaba monopolios al otorgar exclusividades, al propiciar convenios restrictivos para el comercio y confiscatorio, al establecer una tabla de compensaciones que nada tenía que ver con los perjuicios reales, y al ser retroactiva, dejando en estado de indefensión a quienes contrataron en ausencia de tal legislación al serles otorgados dichos contratos.

(30) Caso Perú Automotores contra General Motors Argentina, Sala C 31/5/93 ll 1993D 249, que si bien se trataba de un caso de concesión retomó esa doctrina con motivo del cierre intempestivo de GMA, su disolución y liquidación.

(31) Ley española, artículo 24. La legislación francesa es más estricta: dispone que el plazo del preaviso será de un mes para el primer año del contrato, de dos meses para el segundo año de comenzado y de tres meses para el tercer año y los siguientes. Es decir que cualesquiera sea el plazo corrido de la vigencia, la indemnización es de tres meses y el mismo no se aplicará cuando finalice por un caso de fuerza mayor o por culpa grave del agente. La ley belga también prevé un mes por el primer año, dos por dos años y así sucesivamente, no pudiendo exceder de 6 meses. Por su parte, la ley alemana es aun más estricta: a los contratos de plazo indeterminado dentro de los primeros tres años otorga un plazo de preaviso de 6 semanas y si fuera mayor a tres años con tres meses previos a la terminación de un trimestre. Este plazo corre para ambas partes. Artículo 89, Código de Comercio alemán.

(32) El artículo 955 dispone que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados, pero también la imposibilidad temporaria es extintiva en iguales condiciones cuando el plazo es esencial o cuando su duración frustra el interés del acreedor en forma irreversible.

(33) El artículo 17 de la Directiva Comunitaria 653/86 dispone que el agente tendrá derecho a indemnización en la medida en que haya aportado nuevos clientes al principal o haya aumentado significativamente el volumen del negocio con los existentes y el principal continúe obteniendo beneficios substanciales, y el pago de la indemnización corresponda en equidad en relación con todas las circunstancias y, en particular, con la comisión perdida por el agente en el negocio realizado con dichos clientes y el monto no pueda exceder de un año de ganancias tomando la de los últimos 5 años. Ello no lo priva de demandar los daños y perjuicios que pueda demandar si a) no amortizó su inversión —costos y gastos incurridos— siguiendo consejos del principal y b) la resolución lo prive de de la comisión que hubiera obtenido del adecuado cumplimiento del contrato de agencia y no hubiese transcurrido un año de la terminación.

(34) En Alemania era de tres meses, en la directiva no puede exceder de un año. En nuestro sistema el tema es discutible, pero ciertamente cualquiera de los plazos excede largamente esos plazos.

(35) Esta disposición proviene de la Directiva Comunitaria, artículo 17(4).

(36) Artículo 1495, que solo remite al preaviso para ese tipo de contratos aplicando el 1492.

(37) Las legislaciones belga y española contemplan un plazo de un año para que el agente reclame judicialmente el pedido de indemnización. Este periodo comienza a contar desde la extinción del contrato. Ley española, artículo 31; ley belga, artículo 20.

(38) La directiva comunitaria fijaba ese plazo en dos años, aspecto que el proyecto ha decidido reducir a un año, con vistas a facilitar la actuación futura del agente.

(39) Ley española, artículo 6.2.

(40) Ver mi obra Sistemas de distribución comercial. Ed. Astrea, 1990.