Comisión Nacional del Servicio Civil

RESOLUCIÓN 2363 DE 2012 

(Julio 4)

“Por medio de la cual se aplica la excepción de inconstitucionalidad al artículo 14 de la Ley 1505 de 2012, frente a las convocatorias en trámite para proveer empleos de carrera y las que se llegaren a convocar por la CNSC mientras la Corte Constitucional se pronuncia sobre la constitucionalidad de la disposición legislativa”.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC,

en ejercicio de lo dispuesto por los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 29, 53, 125 y 130 de la Constitución Política, y en la Ley 909 de 2004, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 130 de la Constitución Política crea a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, como un órgano autónomo e independiente del más alto nivel en la estructura administrativa del Estado y le asigna como funciones la administración y vigilancia de los sistemas de carrera, excepción hecha de los que tengan carácter especial.

Que el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos públicos son, por regla, de carrera y que, con carácter excepcional, podrán tener una naturaleza diferente.

Que el artículo 125 de la Constitución dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Que el artículo 40.7 de la Constitución Política señala que el acceso al desempeño de cargos públicos representa una expresión del derecho ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Que el artículo 13 de la Constitución Política consagra la igualdad, real y efectiva, como un principio y derecho fundamental y que el artículo 5º Superior consagra la primacía de los derechos inalienables de la persona como un principio fundamental en la estructura constitucional.

Que el artículo 4º de la Constitución Política incorpora, como principios fundamentales y en los siguientes términos, la supremacía de la Constitución y la fuerza normativa de sus disposiciones: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Que el artículo 1º de la Constitución establece que Colombia es un Estado social y democrático de derecho y que el artículo 2º Superior señala como fines esenciales del Estado, entre otros: servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante, reiterada y uniforme al exigir que los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera deban darse en entornos en donde, además de garantizar el mérito, las capacidades y la estabilidad de los concursantes, realice el principio de igualdad real y efectiva entre los interesados.

Que, entre un significativo número de sentencias de la Corte Constitucional que aluden a la eficacia del principio y derecho a la igualdad en los concursos para ingreso a carrera, en la Sentencia C-371 de 2000 precisó que: “El acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (C.P. art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (C.P. art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P. art. 40-7). La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado”.

Que la Corte Constitucional, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución, ha declarado inexequibles las determinaciones tanto del Constituyente como del Legislador que han incorporado al ordenamiento jurídico mecanismos de inscripción automática o extraordinaria a carrera y sin que la selección de los interesados se haya hecho a través de concurso de méritos y que son expresión de este tipo de determinaciones las relacionadas con la Aeronáutica Civil (Sent. C-317/95), la Rama Judicial (Sent. C-037/96), la carrera docente (Sent. C-562/96) y del régimen general de carrera de los órdenes nacional y territorial (Sent. C-030/97) y, de manera reciente, la inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2008, que consagraba la inscripción extraordinaria en carrera de algunos de los concursantes en procesos de selección para proveer empleos de carrera (Sent. C-588/2009).

Que la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución, ha conservado una sólida y constante postura en relación con la inconstitucionalidad de las medidas tanto del constituyente como del legislador que han incorporado o pretendido incorporar al ordenamiento jurídico prerrogativas o exigencias que carezcan de justificación racional por cuanto se convierten en fuente de violación del derecho a la igualdad entre los participantes en concursos para la provisión de empleos de carrera.

Que la Ley 1505 del 5 de enero de 2012 crea el Subsistema Nacional de Voluntarios en Primera Respuesta y reconoce algunos estímulos a favor de los voluntarios de las entidades que conforman dicho Subsistema —Defensa Civil Colombiana, Cruz Roja Colombiana, Cuerpos de Bomberos y las demás entidades autorizadas por el Comité Nacional de Prevención y Atención de Desastres—.

Que el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 reconoce a favor de los voluntarios acreditados y activos de las entidades que integren el Subsistema Nacional de Voluntarios en Primera Respuesta, un puntaje dentro de los procesos de selección que se lleven a cabo para acceder a cargos públicos en cualquier entidad del Estado, conforme al texto que se transcribe a continuación: “Aquellas personas que presten sus servicios como Voluntarios acreditados y activos de las entidades que integren el Subsistema Nacional de Voluntarios en Primera Respuesta, con un tiempo no inferior a cinco (5) años acreditados por la respectiva entidad o quien determine la ley, se le reconocerá un puntaje dentro del proceso de selección para acceder a cargos públicos en cualquier entidad del Estado. Lo anterior deberá ser reglamentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en un término no superior a seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Que el precitado artículo faculta a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que, dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la promulgación de la ley, reglamente la manera en que se reconozca dicho puntaje en los referidos procesos de selección.

Que el puntaje previsto en el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 favorece únicamente la participación de los voluntarios acreditados y activos de las entidades que conforman el Subsistema Nacional de Voluntarios en Primera Respuesta, debiendo anotar que la participación en las convocatorias a cargo de la CNSC no se restringe únicamente a dichos destinatarios.

Que al tener en cuenta el puntaje señalado por el legislador se incorporará al interior de toda convocatoria a cargo de la CNSC un criterio adicional que exige la aplicación de mecanismos de puntuación o de calificación diferentes entre participantes de un mismo proceso de selección para proveer empleos de carrera, permitiendo un injustificado tratamiento preferencial a un grupo determinado de aspirantes.

Que la jurisprudencia constitucional tiene previstas cuatro (4) exigencias para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de leyes o reglamentos por autoridad judicial o administrativa: 1. Que se constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o impide la protección de derechos constitucionales; 2. Que no existe vía alterna igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario; 3. Que se deduzca claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho constitucional y siempre que el obstáculo normativo para avanzar en su materialización sea específicamente señalado y 4. Que la excepción sirva exclusivamente para superar un obstáculo infranqueable de otra manera.

Que, sin que resulte una condición ineludible de procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que resulta más clara la aplicación de dicho mecanismo de control de constitucionalidad por vía de excepción cuando, además de verificar las exigencias antes señaladas, se disponga de jurisprudencia proferida por el intérprete máximo autorizado por la Constitución, es decir la Corte Constitucional puesto que “si no hay un precedente constitucional en la materia o una oposición evidente con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que disponen las disposiciones de inferior jerarquía” (Sent. T-600/98)

Que al evaluar los enunciados normativos del artículo 14 de la Ley 1505 de 2012, la CNSC considera que están dadas las condiciones para aplicar la excepción de inconstitucionalidad en cuanto se cumple tanto con las exigencias de procedibilidad como con la presencia de una sólida línea de la jurisprudencia constitucional que impide la introducción o permanencia de prerrogativas o exigencias legislativas que carezcan de justificación objetiva y razonable en los procesos de selección para proveer empleos de carrera.

Que, en efecto, la aplicación de ese puntaje en las convocatorias para la provisión de empleos de carrera reportará, desde la óptica que ofrece el estado actual de la jurisprudencia constitucional en la materia, la introducción de un factor de discriminación a favor de los destinatarios del beneficio y con ello se vulnerarían derechos de los concursantes no beneficiarios de la Ley 1505 de 2012, en especial el derecho fundamental a la igualdad y de acceso al ejercicio de cargos públicos (C.P., arts. 13 y 40.7) y que, por lo tanto, dicho porcentaje representa una amenaza o vulneración efectiva de derechos fundamentales que asisten a los participantes en los concursos para el acceso a cargos de carrera y que no sean destinatarios de ese beneficio.

Que dado el carácter vinculante de las determinaciones del Legislador en las actuaciones de la CNSC, no se vislumbra en el ordenamiento jurídico otro mecanismo igualmente eficaz al del control de constitucionalidad por vía de excepción para remover el obstáculo señalado y evitar la efectiva vulneración de los derechos fundamentales que asisten a los participantes en las convocatorias de la CNSC.

Que de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional se deduce claramente la necesidad de garantizar el derecho fundamental y prevalente a la igualdad real y efectiva que asiste a los interesados no beneficiarios del puntaje incorporado a los procesos de selección por el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 y que esta disposición del Legislador se constituye en una limitación específica a la realización del derecho a la igualdad en cuanto, de manera independiente al puntaje que se señale, por mínimo que él sea, constituye un factor de discriminación efectiva entre los participantes en las convocatorias a cargo de la CNSC.

Que la CNSC concluye que el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 contiene disposiciones que resultan incompatibles o contrarias con la estructura constitucional prevista para la provisión de los empleos de carrera en cuanto vulnera el derecho a la igualdad de los interesados en acceder a los cargos de carrera y que no son beneficiarios de esa medida legislativa.

Que, en la medida en que la Ley 1505 del 5 de enero de 2012 comenzó a regir desde su promulgación, la CNSC considera que la excepción de inconstitucionalidad que aplique al artículo 14 de esa ley tendrá como único fin superar el obstáculo puesto por el legislador al desarrollo regular de los concursos de méritos y que, además, no se halla en el ordenamiento jurídico otro mecanismo institucional para franquear el obstáculo constitucional impuesto por el artículo 14 en referencia.

Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en concluir que la estructura constitucional sobre Función Pública no admite la introducción por el legislador ni por el propio constituyente de medidas que establezcan ventajas o prerrogativas injustificadas a favor de un grupo de concursantes en los procesos de selección pues tales distinciones constituyen una discriminación injustificada en contra de otros interesados o participantes no cobijados por tales medidas, con lo cual se vulneran principios y derechos constitucionales como la igualdad y el mérito para el acceso al ejercicio de los empleos públicos.

Que, como consecuencia de ese criterio, la Corte ha declarado inexequibles medidas que, (1) Introducen factores de género para hacer distinciones en la participación en los concursos de méritos —C-371 de 2000—; (2) Eximen a los empleados provisionales del deber de demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo en concurso y consideran suficiente el cumplimento de requisitos al momento de tomar posesión del cargo —C-942 de 2003—; (3) Ordenan que a los empleados provisionales o en encargo se les evalúe y reconozca la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el cargo que desempeñan y que será objeto del concurso —C-733 de 2005—; (4) Señalan que a los empleados de carrera que participen en concursos de méritos para ascender en el sistema se les tenga en cuenta de manera adicional la experiencia comprobada y la evaluación del desempeño laboral del concursante —C-1263 de 2005—; (5) Eximen a los empleados provisionales con vinculación superior a 6 meses de la presentación de una de las pruebas habilitantes del concurso de méritos —C-733 de 2006—; (6) Ordenan que en el concurso se asigne un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual los empleados provisionales aspiren en el proceso de selección —C-733 de 2006—; (7) Habiliten en carrera a los empleados provisionales seleccionados a través de un proceso de selección por mérito —C-290 de 2007—; (8) Establecen privilegios a favor de empleados provisionales en empleos vacantes con carácter definitivo —C-901 de 2008— o (9) Disponen la homologación de pruebas del concursos por experiencia y estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo.

Que todos los aspirantes en los concursos de méritos deben participar en un entorno de igualdad real de oportunidades, tal como lo imponen los principios de supremacía de la Constitución, del valor normativo de sus disposiciones, la igualdad material de todos y el acceso al ejercicio de cargos públicos, en especial de los empleos de carrera, en el marco del Estado social y democrático de derecho (C.P., arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 53 y 125).

Que si bien puede estimarse legítima la finalidad perseguida por el Legislador al brindar un escenario más favorable a las personas que presten sus servicios como voluntarios activos de las entidades que integren el Subsistema Nacional de Voluntarios en Primera Respuesta, en que se reconoce la loable dedicación, esfuerzo y entrega en la salvaguarda del interés de la comunidad, de todas maneras, desde la estructura constitucional sobre el ingreso a carrera y a partir de la postura de la jurisprudencia constitucional sobre la eficacia del mérito y la igualdad en los concursos, la CNSC, con base en la jurisprudencia constitucional señalada, considera que la medida prevista en el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012, en lo que corresponde a los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera, resulta contraria a la Constitución.

Que la Corte Constitucional ha señalado que “En otros numerosos casos, (...) la Corte ha llamado la atención reiteradamente a las autoridades encargadas de aplicar las mencionadas normas reglamentarias, el deber de hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, en tanto bajo ciertas circunstancias la aplicación de la regulación reglamentaria tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas a quienes se les aplica” (Sent. T-389/2009).

Que para efectos de la noción de caso concreto se entiende como afectado todo aquel aspirante que no pueda acceder al beneficio del citado artículo 14 de la Ley 1505 de 2012, en tanto no esté cobijado por la previsión normativa ya mencionada.

Que la CNSC considera que la excepción de inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 tiene un límite temporal y material en cuanto la considera aplicable únicamente frente a las convocatorias en ejecución o las que llegue a publicar para proveer empleos de carrera de los sistemas de carrera cuya administración y vigilancia le compete, mientras la Corte Constitucional emite un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de dicho artículo.

Que la CNSC, en cumplimiento del deber funcional de dar aplicación directa al carácter normativo y supremo de la Constitución Política (art. 4º) y dada la primacía de los derechos inalienables de las personas (art. 5º), estima que están dadas las condiciones para aplicar la excepción de inconstitucionalidad a las medidas adoptadas por el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012, en lo que respecta únicamente a la introducción de tal puntaje en los procesos de selección en curso o por venir para la provisión de empleos de carrera en los diferentes sistemas de carrera cuya administración y vigilancia le corresponde (C.P., art. 130).

Que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 trae consigo la abstención por parte de la comisión del ejercicio de la potestad de reglamentación que la norma le confiere, hasta tanto la Corte Constitucional emita pronunciamiento definitivo sobre este aspecto.

Que en mérito de lo expuesto, la CNSC, en sesión del 4 de julio de 2012,

RESUELVE:

ART. 1º—Aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 y en consecuencia abstenerse de reconocer el puntaje previsto en dicho artículo a favor de los voluntarios acreditados y activos de las entidades que integren el subsistema nacional de voluntarios en primera respuesta en cuanto corresponda a las convocatorias en trámite o las que se llegaren a convocar por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de empleos de carrera en los sistemas cuya administración y vigilancia le corresponde, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ART. 2º—Abstenerse de ejercer la facultad de reglamentación dada por el artículo 14 de la Ley 1505 de 2012 para la aplicación del puntaje a que hace referencia el artículo anterior en los procesos de selección para proveer empleos de carrera a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ART. 3º—Las decisiones adoptadas en los artículos anteriores se fundamentan en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 29, 53, 125 y 130 de la Constitución Política y en la jurisprudencia constitucional sobre la materia y se mantendrán hasta tanto la Corte Constitucional emite su pronunciamiento definitivo y con efecto erga omnes sobre la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 1505 de 2012.

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

Comuníquese, publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 4 de julio de 2012.